【형사판례<무허가영업자의 준수사항 위반이 문제 된 경우에 허가 등을 받은 적법한 영업자만이 준수사항 위반으로 인한 형사처벌대상인지 여부>】《허가, 등록, 신고 등을 요하는 업종에서 허가, 등록, 신고 등을 받지 않고 영업하면서 관련법상 준수사항을 위반한 경우 형사처벌 가부(대법원 2023. 10. 12. 선고 2020도16423 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【형사판례<무허가영업자의 준수사항 위반이 문제 된 경우에 허가 등을 받은 적법한 영업자만이 준수사항 위반으로 인한 형사처벌대상인지 여부>】《허가, 등록, 신고 등을 요하는 업종에서 허가, 등록, 신고 등을 받지 않고 영업하면서 관련법상 준수사항을 위반한 경우 형사처벌 가부(대법원 2023. 10. 12. 선고 2020도16423 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판결요지】

 

구 ｢음악산업진흥에 관한 법률｣(2019. 12. 3. 법률 제16692호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘음악산업법’이라고 한다) 제2조 제13호는 “노래연습장업이라 함은 연주자를 두지 아니하고 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 하는 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 공중의 이용에 제공하는 영업을 말한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제22조 제1항은 노래연습장업자가 지켜야 할 준수사항으로 주류를 판매ㆍ제공하지 아니할 것(제3호)을 정하고 있다. 위 준수사항을 위반하여 주류를 판매ㆍ제공한 노래연습장업자는 2년 이하 징역 또는 2,000만 원 이하 벌금의 형사처벌 대상이 된다(음악산업법 제34조 제3항 제2호).

이러한 노래연습장에서 주류 판매ㆍ제공행위를 허용할 경우 유흥주점이나 단란주점 영업과 구분이 어려워 식품위생법 등의 관련 규제를 회피하는 문제가 있을 뿐만 아니라 국민의 문화생활 및 정서생활에 이바지하고 음악산업을 진흥시켜 국민의 문화적 삶의 질을 높일 수 있는 생활문화공간으로서 노래연습장업을 규율하고자 하는 음악산업법의 입법 취지에 정면으로 반하는 결과를 초래할 수 있다(헌법재판소 2020. 12. 23. 선고 2019헌바82 전원재판부 결정 등 참조).

위와 같은 음악산업법 각 규정의 문언과 입법 목적에 비추어 보면, 음악산업법 제22조 제1항 제3호의 수범자인 ‘노래연습장업자’라고 함은 같은 법 제2조 제13호에서 정한 노래연습장업의 범위에 속하는 영업을 하는 자를 의미하고, 등록을 하여 적법하게 영업을 하는 영업자일 것을 요하지 않는다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.469-491 참조]

 

가. 공소사실의 요지

 

피고인은 ‘○○○노래영상제작실’이라는 상호로 노래연습장을 운영하는 사람이다.

 

⑴ 노래연습장업을 영위하고자 하는 자는 문화체육관광부령으로 정하는 노래연습장 시설을 갖추어 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 27.경 관할관청에 등록을 하지 아니하고 위 장소에서 룸 13개에 노래반주장치를 설치하고 그곳을 찾아온 손님에게 1시간당 25,000원을 받아 노래연습장업을 영위하였다.

 

⑵ 노래연습장업자는 주류를 판매하거나 제공하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2019. 2. 27. 22:27경 위 ‘○○○노래영상제작실’에서 그곳을 찾아온 손님에게 18,000원을 받고 소주 2병, 맥주 2캔을 판매하였다.

 

나. 제1심 및 원심의 판단

 

⑴ 제1심 (= 유죄)

 

피고인은 무등록 영업행위(공소사실 가.항)와 주류 판매행위(공소사실 ⑵항) 모두 자백하였고, 제1심은 공소사실 전부를 유죄로 판단하였다.

 

⑵ 원심 [= 일부 유죄, 일부 무죄(직권파기)]

 

피고인은 양형부당을 이유로 항소하였다. 원심은 무등록 영업행위 부분 공소사실에 대하여는 제1심과 동일하게 유죄로 판단하였으나 주류 판매행위 부분 공소사실에 대하여는 “음악산업법 제22조 제1항 위반죄가 성립하려면 그 행위자가 관련 법령에 따라 적법하게 영업등록을 마친 영업자여야 한다.”라는 이유를 들면서 피고인은 무등록 노래연습장업자이므로 피고인이 주류를 판매하거나 제공한다고 해서 이를 금지하는 음악산업법 제22조 제1항 위반죄의 죄책을 물을 수 없다고 보아 이부분 공소사실에 대한 제1심의 판단을 직권으로 파기하고 무죄로 판단하였다.

원심판결에 대하여 검사가 상고하였다.

 

⑶ 대법원의 판단 (= 파기환송)

 

다. 쟁점

 

⑴ 구 ｢음악산업진흥에 관한 법률｣(2019. 12. 3. 법률 제16692호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘음악산업법’이라고 한다) 제2조 제13호는 “노래연습장업이라 함은 연주자를 두지 아니하고 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 하는 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 공중의 이용에 제공하는 영업을 말한다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제22조 제1항은 노래연습장업자가 지켜야 할 준수사항으로 주류를 판매ㆍ제공하지 아니할 것(제3호)을 정하고 있다. 위 준수사항을 위반하여 주류를 판매하거나 제공한 노래연습장업자는 2년 이하 징역 또는 2,000만 원 이하 벌금의 형사처벌 대상이 된다(음악산업법 제34조 제3항 제2호).

 

⑵ 노래연습장업을 영위하고자 하는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하는데(음악산업법 제18조 제1항), 적법하게 등록한 노래연습장업자가 주류를 판매하거나 제공한 경우 음악산업법 제22조 제1항에서 정한 준수사항을 위반한 것이 되어 음악산업법 제34조 제3항 제2호에 따라 처벌되는 것에는 의문의 여지가 없다. 그런데 등록하지 않고 노래연습장업을 영위하는 자가 주류를 판매하거나 제공한 경우에도 적법하게 등록한 노래연습장업자와 마찬가지로 처벌되는 것인지 문제 된다. 이것은 주류판매금지라는 노래연습장업자의 준수사항을 정한 음악산업법 제22조 제1항 제3호가 등록 노래연습장업자는 물론 무등록 노래연습장업자에게도 적용되는가의 문제이다. 등록하지 않고 노래연습장업을 영위하는 행위에 대하여는 별도의 처벌규정을 두고 있는바(음악산업법 제34조 제3항 제1호), 무등록 영업자에 대하여는 무등록영업행위만으로 처벌할 수 있고 주류판매금지와 같은 영업자의 준수사항 위반행위로는 처벌할 수 없다는 견해가 있을 수 있다.

 

⑶ 영업을 위해 관련 법령에서 정한 허가, 등록, 신고 등(이하 ‘허가 등’이라고 한다)이 필요한 경우 해당 법령에서 음악산업법과 유사하게 영업상 준수사항 위반행위를 형사처벌하는 규정을 두고 있는 경우가 많다.

 

3. 허가, 등록, 신고 등을 요하는 업종에서 허가, 등록, 신고 등을 받지 않고 영업하면서 관련법상 준수사항을 위반한 경우 형사처벌 가부 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.469-491 참조]

 

가. 식품위생법의 경우

 

⑴ 검토의 필요성

 

㈎ 원심은 음악산업법 제22조 제1항 위반죄가 성립하기 위하여는 행위자가 “등록된 영업자”여야 한다고 하면서 식품위생법에 관한 대법원 선례(2017도8882 판결)를 인용하였다. 따라서 식품위생법에 관한 대법원의 태도를 먼저 검토할 필요가 있다.

 

㈏ 식품위생법은 법이 정한 다양한 유형의 영업을 영위하기 위해서는 허가 등을 받도록 정하는 한편(식품위생법 제37조 제1항, 제4항), 영업자가 영업을 하면서 지켜야 할 다양한 준수사항도 함께 정하고 있다. 영업자가 영업을 하면서 지켜야 할 준수사항으로는 영업시간 준수(식품위생법 제43조 제1항), 미성년자에 대한 주류 판매ㆍ제공금지(식품위생법 제44조 제2항 제4호), 소비기한 경과제품 판매금지(식품위생법 제44조 제1항 제3호), 표시기준 준수[구 식품위생법(2018. 3. 13. 법률 제15484호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항. 2018. 3. 13. ｢식품 등의 표시ㆍ광고에 관한 법률｣이 제정되면서 식품등의 표시기준에 관한 식품위생법 조문들은 모두 삭제되었다] 등이 있다. 위와 같은 준수사항을 위반한 경우 형사처벌 대상이 될 수 있다[식품위생법 제95조 제3호(제43조에 따른 영업제한 위반의 경우), 제97조 제6호(제44조 제1항의 준수사항 위반의 경우), 제97조 제1항(표시기준 위반의 경우) 등].

 

적법하게 허가 등을 받은 영업자가 식품위생법령이 정한 위와 같은 준수사항을 지켜야 할 의무를 부담함에는 의문이 없으나, 허가 등을 받지 않은 영업자(이하 ‘무허가 영업자’라고 하고 그러한 영업행위를 ‘무허가 영업행위’라고 한다) 역시 동일한 의무를 부담하여 그 의무를 위반할 경우 허가 등을 받은 적법한 영업자와 마찬가지로 형사처벌되는지 문제 된다.

 

⑵ 견해의 대립

 

이에 대하여는 식품위생법의 목적이나 규정 취지에 비추어 무허가 영업자는 무허가 영업행위 그 자체만이 형사처벌대상이 되고, 무허가 영업자가 영업과정에서 지켜야 할 준수사항을 위반한 행위는 처벌대상에서 당연히 제외된다는 입장(당연배제설)과, 무허가 영업자의 준수사항 위반행위가 당연히 형사처벌에서 제외되는 것은 아니고 법령의 문언에 따라 형사처벌 여부를 개별적으로 검토해야 한다는 입장(문언검토설)의 대립이 있을 수 있다.

 

⑶ 판례의 태도

 

판례는 무허가 영업자의 준수사항 위반이 문제 된 경우에 허가 등을 받은 적법한 영업자만이 준수사항 위반으로 인한 형사처벌 대상이 된다고 판시하였다.

 

㈎ 대법원 1993. 5. 25. 선고 93도436 판결

 

영업정지명령을 받고도 영업정지기간 중에 미성년자에게 주류을 제공하고 영업제한시간을 초과하여 대중음식점 영업을 한 행위를 함으로써 각 식품위생법을 위반하였다는 사실로 공소제기된 피고인에 대하여, 구 식품위생법 제30조의 영업시간 등에 관한 제한규정과 제31조에 의한 미성년자 주류제공금지에 관한 규정은 “영업허가를 받아 적법하게 식품접객업 등을 할 수 있는 영업자만이 그 규제대상이 된다.”라고 보고, 따라서 영업정지명령을 받아 그 영업정지기간 중에 있는 경우에는 적법한 영업을 할 수 있는 자라고 볼 수 없어 그 규제대상이 되지 않는다는 이유로, 위 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 적법하다고 보았다.

● 구 식품위생법(1991. 12. 14. 법률 제4432호로 개정되기 전의 것)

제30조(영업의 제한)

보건사회부장관은 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 영업자 중 식품접객업을 하는 자(이하 ‘식품접객영업자’라 한다)에 대하여 영업시간 및 영업행위에 관한 필요한 제한을 할 수 있다.

● 구 식품위생법(1991. 12. 14. 법률 제4432호로 개정되기 전의 것)

제31조(영업자의 준수사항)

식품접객영업자 및 대통령령으로 정하는 영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건사회부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

● 구 식품위생법 시행규칙(1993. 7. 3. 시행규칙 제910호로 개정되기 전의 것)

제42조(식품접객영업자 등의 준수사항)

법 제31조의 규정에 의하여 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 13과 같다.

[별표 13] 식품접객영업자 등의 준수사항(제42조 관련)

10. 미성년자에 대하여 주류제공을 하지 아니하여야 한다.

 

㈏ 대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도5583 판결

 

식품접객업 등에 관한 허가 등을 받지 않고 수입한 냉동수산물을 새롭게 글레이징(glazing: 얼음물에 수산물을 담구어 얼음으로 보호막을 만드는 작업)하고 재포장한 후 제조연월일이나 유통기한을 허위로 새로 표시함으로써 사실과 다른 내용의 표시를 하고, 유통기한이 경과된 제품을 판매함으로써 각 식품위생법을 위반하였다는 사실로 공소제기된 피고인에 대하여, 위 대법원 93도436 판결을 인용하면서 유통기한 경과제품 판매금지 위반에 따른 식품위생법 위반죄는 영업허가 등을 받은 영업자만이 그 주체가 된다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결을 파기하였다.

 

㈐ 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도2815 판결

 

천일염을 소분하면서 천일염 생산자의 상호나 주소를 실제와 다르게 표시함으로써 식품위생법을 위반하였다는 사실로 공소제기된 피고인에 대하여, 표시기준에 관한 구 식품위생법령의 규정은 적법하게 영업신고를 마친 식품소분업자 등이 소분하는 식품에 대하여만 적용되고, 영업신고를 하지 아니하고 식품소분ㆍ판매업을 하는 사람의 경우에는 표시기준에 관한 규정인 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조가 적용될 수 없다고 보아, 이를 무죄로 판단한 원심판결을 수긍하였다.

 

㈑ 대법원 2017. 11. 9. 선고 2017도8882 판결

 

식품제조ㆍ가공 영업행위를 등록하지 않은 채 반찬가게에 공급할 목적으로 김치 등 각종 반찬을 제조ㆍ가공하고, 그 과정에서 표시기준을 위반한 식품을 사용하고, 유통기한을 경과한 식품을 보관함으로써 각 식품위생법을 위반하였다는 사실로 공소제기된 피고인에 대하여, 식품위생법이 정한 표시기준이나 영업자 등의 준수사항을 위반하였음을 이유로 처벌하기 위해서는 그 행위자가 관련 법령에 따라 적법하게 영업등록을 마친 영업자이어야 한다고 판시하였다.

 

⑷ 판례의 태도 분석

 

㈎ 식품위생법 사안에서 판례는 일관되게 허가 등을 받은 영업자만이 준수사항 위반으로 인한 형사처벌 대상이 된다는 입장을 보이고 있다. 그러나 식품위생법에 관한 판례의 태도를 ‘당연배제설’의 입장에 있다고 단정하기는 어렵다. 식품위생법령상의 준수사항 규정들은 명문으로 그 수범자를 허가 등을 받은 영업자로 한정하고 있기 때문이다.

 

㈏ 대법원 93도436 판결의 경우

 

구 식품위생법[1991. 12. 14. 법률 제4432호로 개정되기 전의 것, 이하 이 ㈏항에 한하여 같다] 제75조는 같은 법 제30조의 규정에 위반하여 영업의 제한을 위반한 자를 처벌하고, 같은 법 제77조는 같은 법 제31조의 규정에 의한 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 아니한 자를 처벌한다. 그런데 구 식품위생법 제25조 제1항은 다음과 같이 ‘영업자’를 허가 등을 받은 자로 한정하였고, 이 ‘영업자’는 다른 조항에 그대로 원용된다.

● 제25조(영업의 승계)

① 제22조 제1항의 규정에 의하여 영업의 허가를 받은 자 또는 동조 제5항의 규정에 의하여 영업의 신고를 한 자(이하 ‘영업자’라 한다)가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.

 

한편 구 식품위생법 제30조는 ‘식품접객영업자’를 ‘영업자 중 식품접객업을 하는 자’로 정의하고 있으므로, 결국 ‘식품접객영업자’ 역시 허가 등을 받은 자로 제한되는 것으로 해석된다.

● 제30조(영업의 제한)

보건사회부장관은 공익상 또는 선량한 풍속을 유지하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 영업자 중 식품접객업을 하는 자(이하 ‘식품접객영업자’라 한다)에 대하여 영업시간 및 영업행위에 관한 필요한 제한을 할 수 있다.

 

그리고 구 식품위생법 제31조 역시 영업자의 준수사항을 정하면서 그 수범자를 ‘식품접객업자’와 ‘(대통령령이 정하는) 영업자’[한편 대법원 93도436 판결 사안에서 피고인은 ‘식품접객영업’을 영위하였다. 구 식품위생법 제31조의 ‘대통령령이 정하는 영업자’라 함은 식품소분ㆍ판매업, 식품조리ㆍ판매업, 식품운반업, 식품보존업, 용기ㆍ포장류제조업 중 보건사회부령이 정하는 영업을 말한다[구 식품위생법 시행령(1991. 8. 24. 대통령령 제13453호로 개정되기 전의 것) 제17조의2]로 한정하고 있다.

여기서의 식품접객업자와 영업자는 구 식품위생법 제29조, 제30조에서 각 정의한 식품접객업자, 영업자와 같은 의미를 갖는다.

● 제31조(영업자의 준수사항)

식품접객영업자 및 대통령령이 정하는 영업자는 영업의 위생적 관리 및 질서유지와 국민보건위생의 증진을 위하여 보건사회부령이 정하는 사항을 지켜야 한다.

 

결국 구 식품위생법 제30조나 제31조는 그 수범자가 허가 등을 받은 영업자에 한정되고, 따라서 제30조나 제31조를 위반한 경우 형사처벌되는 것은 허가 등을 받은 영업자에 한정된다.

 

㈐ 대법원 2007도5583 판결의 경우

 

대법원 2007도5583 판결은 대법원 93도436 판결과 동일한 조항이 문제 되었는바 위 ㈏항에서 논의한 내용이 동일하게 적용된다. 결론적으로 대법원 2007도5583 판결 사안도 식품위생법의 해석상 허가 등을 받은 영업자만이 형사처벌의 대상이 될 수 있을 뿐이고, 무허가 영업자 또는 무허가 식품접객업자는 식품위생법령상 준수사항 조항의 수범자가 아니어서 준수사항을 위반하여도 형사처벌대상이 된다고 해석할 수 없다.

 

㈑ 대법원 2011도2815 판결의 경우

 

대법원 2011도2815 판결은 식품소분업자의 표시기준대상식품에 관한 표시기준 준수의무가 문제 되는데, 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것) 제10조 제1항, 제2항, 구 식품등의 표시기준(2009. 1. 1. 시행, 식품의약품안전청고시 제2008-31호) 제3조 등을 종합하면, 식품 등에 업소명과 소재지에 관한 표시기준을 준수해야 하는 경우는 식품소분업으로 신고를 마친 경우에 한정된다. 따라서 식품소분업을 영위하면서 해당 식품 등의 업소명과 소재지를 허위로 표시하는 경우 형사처벌이 되는 것은 식품소분업으로 신고한 경우로 제한되고, 신고 없이 식품소분업을 영위하는 경우에는 표시기준에 관한 준수사항 조항의 수범자에 해당하지 아니하여 업소명이나 소재지에 관하여 허위표시를 하더라도 형사처벌 대상이 될 수 없다.

● 구 식품위생법(2009. 2. 6. 법률 제9432호로 전부 개정되기 전의 것)

제10조(표시기준)

① 식품의약품안전청장은 국민보건상 특히 필요하다고 인정하는 때에는 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물과 제9조 제1항의 규정에 의하여 기준 또는 규격이 정하여진 기구와 용기ㆍ포장의 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시할 수 있다. 다만 생물의 유전자 중 유용한 유전자만을 취하여 다른 생물체의 유전자와 결합시키는 등의 유전자재조합기술을 활용하여 재배ㆍ육성된 농ㆍ축ㆍ수산물 등을 원료로 하여 제조ㆍ가공한 식품 또는 식품첨가물의 경우에는 그 표시에 관하여 필요한 기준을 정하여 이를 고시한다.

② 제1항의 규정에 의하여 표시에 관한 기준이 정하여진 식품 등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 이를 판매하거나 판매의 목적으로 수입ㆍ진열 또는 운반하거나 영업상 사용하지 못한다.

● 구 식품등의 표시기준(2009. 1. 1. 시행, 식품의약품안전청고시 제2008-31호)

제3조(표시대상)

표시대상 식품 등은 다음과 같다.

1. 식품 또는 식품첨가물

다. 영 제7조 제5호 (가)목의 규정에 의한 식품소분업으로 신고를 하여 소분하는 식품 또는 식품첨가물

 

㈒ 대법원 2017도8882 판결의 경우

 

① 구 식품위생법[2016. 2. 3. 법률 제14022호로 개정되기 전의 것, 이하 이 ㈒항에 한하여 같다]은 제2조에서 ‘영업자’를 “제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다.”라고 규정하여 동법의 적용을 받는 ‘영업자’는 허가ㆍ등록ㆍ신고를 마친 자에 한정됨을 분명히 하였다.

● 제2조(정의)

이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

10. “영업자”란 제37조 제1항에 따라 영업허가를 받은 자나 같은 조 제4항에 따라 영업신고를 한 자 또는 같은 조 제5항에 따라 영업등록을 한 자를 말한다.

 

② 구 식품위생법 제10조 제2항, 제97조 제1호, 구 식품등의 표시기준(2015. 4. 8. 개정 식품의약품안전처고시 제2015-20호) 제3조는 등록을 마친 식품제조ㆍ가공업자에 한하여 표시기준 준수의무를 부과하고 그 의무불이행 시 형사처벌하며(구 식품위생법 제10조), 구 식품위생법 제44조, 제97조 제6호, 구 식품위생법 시행령(2015. 12. 30. 대통령령 제26821호로 일부 개정되기 전의 것) 제21조, 제26조의2 제1항, 제29조 제1항 역시 등록을 마친 식품제조ㆍ가공업자만을 준수사항 수범자로 정하고 그 위반행위를 형사처벌하였다(구 식품위생법 제44조).

이와 같은 구 식품위생법령의 해석상 등록하지 않고 식품제조ㆍ가공업을 영위하는 자는 표시기준을 위반하거나 준수사항을 위반하더라도 형사처벌 대상에 해당하지 않는다.

 

㈓ 결론적으로, 식품위생법에 관한 선례들은 식품위생법령의 해석상 영업에 필요한 허가 등을 적법하게 받은 영업자만이 금지규정이나 의무규정의 수범자가 될 수 있는 사안들이다.

따라서 허가 등을 받지 않고 해당 영업을 영위하면서 그 영업자가 준수해야 할 사항들을 지키지 않은 경우 이를 형사처벌할 수 없다는 취지의 선례의 결론은 식품위생법령의 문언에 기초한 것으로 타당하다고 볼 수 있다.

선례가 그 이유를 명시적으로 논증하지 않고 있으므로 선례의 태도가 당연배제설의 입장을 취한 것으로 단정할 수는 없다.

 

나. ｢풍속영업의 규제에 관한 법률｣(이하 ‘풍속영업규제법’이라고 한다)의 경우

 

⑴ 관련 법령

 

● 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(1997. 3. 7. 법률 제5295호로 개정되기 전의 것)

제1조(목적)

이 법은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지함을 목적으로 한다.

● 제2조(풍속영업의 범위)

이 법에서 “풍속영업”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 영업을 말한다.

1. 식품위생법 제21조 제1항 제3호의 규정에 의한 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것

● 제3조(준수사항)

풍속영업을 영위하는 자(이하 ‘풍속영업자’라 한다) 및 대통령령으로 정하는 종사자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다.

1. 풍속영업을 영위하는 장소(이하 ‘풍속영업소’라 한다)에서 윤락행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다.

4. 18세 미만의 자를 풍속영업소에서 대통령령으로 정하는 유흥종사자로 일하게 하여서는 아니 된다.

5. 대통령령으로 정하는 풍속영업의 경우 대상자의 연령을 확인하여 대통령령이 정하는 청소년이 풍속영업소에 출입을 하지 못하게 하여야 한다.

● 구 풍속영업의 규제에 관한 법률(1997. 3. 7. 법률 제5295호로 개정된 것, 1997. 6. 8. 시행)

제3조(준수사항)

풍속영업을 영위하는 자(허가 또는 인가를 받지 아니하거나 등록 또는 신고를 하지 아니하고 풍속영업을 영위하는 자를 포함하며, 이하 ‘풍속영업자’라 한다) 및 대통령령으로 정하는 종사자는 다음 각호의 사항을 지켜야 한다.

1. 풍속영업을 영위하는 장소(이하 ‘풍속영업소’라 한다)에서 윤락행위 또는 음란행위를 하게 하거나 이를 알선 또는 제공하여서는 아니 된다.

4. 18세 미만의 자를 풍속영업소에서 대통령령으로 정하는 유흥종사자로 일하게 하여서는 아니 된다.

5. 대통령령으로 정하는 풍속영업의 경우 대상자의 연령을 확인하여 대통령령이 정하는 청소년이 풍속영업소에 출입을 하지 못하게 하여야 한다.

 

⑵ 판례의 태도

 

㈎ 대법원 1997. 7. 11. 선고 96도3404 판결

 

① 영업허가를 받지 아니하고 유흥주점업을 하면서 18세 미만의 종업원을 고용하여 유흥종사자로 일하게 함으로써 풍속영업자의 준수사항을 정한 구 풍속영업규제법(1997. 3. 7. 법률 제5295호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 풍속영업규제법’이라 한다) 제3조 제4호를 위반하였다는 사실로 공소제기된 사안이다. 원심은 식품위생법에 관한 선례인 위 대법원 93도436 판결을 인용하면서 풍속영업자의 준수사항은 허가 등을 받아 적법하게 풍속영업을 할 수 있는 자가 지켜야 할 사항을 의미한다고 보았다.

 

② 그러나 대법원은 풍속영업규제법의 입법 목적과 문언에 비추어 볼 때 개정 전 풍속영업규제법 제3조의 ‘풍속영업을 영위하는 자’라고 함은 식품위생법 등 개별 법률에서 정한 영업허가나 신고, 등록의 유무를 묻지 아니하고 풍속영업을 자신의 책임과 계산으로 실제로 하는 자를 의미한다고 보아야 하고, 허가 등을 받아 적법하게 영업을 하는 영업자만을 의미하는 것으로 볼 것은 아니라고 하여, 식품위생법에 관한 선례와 상반된 입장을 취하였다.

 

㈏ 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1873 판결

 

① 유흥주점영업허가를 받은 피고인이 유흥주점업이 아닌 노래연습장업을 하면서 미성년자인 甲이 미성년자인지 여부를 확인하지 않은 채 노래연습장을 출입하게 함으로써 유흥주점업에 따른 준수사항인 미성년자 출입금지의무를 정한 개정 전 풍속영업규제법 제3조 제5호를 위반하였다는 사실로 공소제기된 사안이다.

 

② 이 사안은 풍속영업규제법상의 준수사항 위반 여부를 판단함에 있어 허가받은 영업을 기준으로 판단하여야 하는지 아니면 허가와 무관하게 실제로 영위한 영업을 기준으로 판단하여야 하는지가 쟁점인데, 대법원은 위 96도3404 판결과 마찬가지로 개정 전 풍속영업규제법 제3조의 ‘풍속영업을 영위하는 자’는 영업허가 등을 묻지 않고 실제로 풍속영업을 하는 자를 의미하는 것임을 전제로 그 영업자가 지켜야 할 준수사항도 실제로 하고 있는 영업형태에 따라 정하여진다고 판단하였다.

 

㈐ 대법원 1998. 7. 10. 선고 98도1128 판결

 

피고인이 노래연습장업 신고 없이 실질적으로 노래방을 운영하면서 미성년자들을 노래방에 출입시킴으로써 풍속영업자가 지켜야 할 준수사항을 위반하였다는 사실로 공소제기된 사안으로(대법원 97도1873 판결과 쟁점이 동일하다), 대법원은 앞서의 선례들과 동일하게 개정 전 풍속영업규제법 제3조에 의하여 규제대상이 되는 ‘풍속영업을 영위하는 자’는 개별 법률에서 정한 영업허가나 인가ㆍ등록 또는 신고의 유무 또는 형식을 묻지 않고 풍속영업의 범위에 속하는 영업을 실제로 하는 자를 의미한다고 판단하면서 피고인이 노래연습장 영업을 하였더라도 유흥주점영업허가를 받은 이상 유흥주점영업에 따른 영업자 준수사항을 지켜야 할 의무가 있다고 판단한 원심판결에 관련 법리를 오해한 위법이 있다고 하였다.

 

⑶ 판례의 태도 분석

 

㈎ 풍속영업규제법은 풍속영업을 영위하는 장소에서의 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해하는 행위 등을 규제하여 미풍양속의 보존과 청소년의 보호에 이바지하는 것을 목적으로 한다(제1조). 식품위생법 등 관련 영업을 규제하는 개별 법률이 존재함에도 이와 별도로 다시 풍속영업규제법을 둔 이유는 개별 법률이 규제하는 인허가의 관장기관이나 규제내용이 상이하여 규제의 실효를 거두지 못하는 실정을 감안하여 영업의 범위와 준수사항 및 규제내용을 명백히 하고 민생치안 차원에서 선량한 풍속을 유지ㆍ보존하고 청소년의 건전한 육성을 기하기 위한 것이다. 입법 목적이나 입법 경위에 비추어 보면 풍속영업규제법은 개별 법률에서의 허가 등 유무와 관계없이 선량한 풍속이나 청소년의 건전한 육성에 영향을 미치는 풍속영업행위를 일괄 규제하려는 취지라고 보아야 한다. 적법하게 허가등을 받은 업소만을 규제대상으로 한다면 그 입법 목적을 달성하기 어렵다.

 

개정 전 풍속영업규제법은 ‘풍속영업자’ 또는 ‘풍속영업을 영위하는 자’를 관련법령에 따른 허가 등을 받은 자로 제한하고 있지 않고 양자를 명시적으로 구분하여 정의하지도 않았다. 개정 풍속영업규제법(1997. 6. 8. 시행된 것, 이하 같다)은 이에 더 나아가 ‘풍속영업자’ 또는 ‘풍속영업을 영위하는 자’에 허가 등을 받지 않은 자도 포함된다고 명시적으로 규정하기까지 하였다.

 

㈏ 풍속영업규제법에 관한 선례는 기본적으로 법문에 관한 문리적 해석에 따른 것으로 이해할 수 있다. 이러한 선례의 태도는 식품위생법의 해석에 관한 선례의 태도와 크게 다르지 않다고 할 것이다.

 

다. 음악산업법 상  허가, 등록, 신고 등을 요하는 업종에서 허가, 등록, 신고 등을 받지 않고 영업하면서 관련법상 준수사항을 위반한 경우 형사처벌 가부 (= 적극. 유죄설)

 

⑴ 이에 대하여는 유죄설과 무죄설이 대립한다.

 

⑵ 유죄설이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

 

㈎ 음악산업법의 문언

 

음악산업법은 노래연습장업자에 관한 정의규정을 두지 않고 제2조에서 노래연습장업에 관하여만 정의하고 있는데, 음악산업법 제2조의 문언상 노래연습장업은 등록 여부와 관계없이 해당 영업을 실제로 하고 있는 것을 의미한다고 보아야 한다.

 

㈏ 처벌의 필요성

 

무등록 영업행위와 주류 판매행위는 위법성이 상이하므로 전자에 대한 처벌이 후자에 대한 처벌을 흡수하거나 포함하는 관계가 아니다. 음악산업법은 양자를 동일한 법정형으로 정하고 있기도 하다. 등록 영업자의 주류 판매행위를 처벌한다면 무등록 영업자의 주류 판매행위도 처벌되는 것이 균형적이고 오히려 후자가 죄질이 더 무겁다고 볼 수 있다. 무죄설에 의하면 법정형이 더 높은 준수사항 위반행위(제22조 제1항 제4호, 제5호)를 처벌할 수 없게 되어 부당하다.

 

㈐ 체계적 해석론에 의하더라도 유죄설이 불가능하지 않음

 

음악산업법이 ‘노래연습장업자’와 ‘노래연습장을 영위하는 자’라는 용어를 모두 사용하고 있더라도 양자의 취급을 반드시 다르게 새겨야 할 근거는 없다. 풍속영업규제법은 ‘풍속영업자’와 ‘풍속영업을 영위하는 자’를 동일하게 취급하고 있다.

 

노래연습장업자의 준수사항 중 등록을 전제로 한 것들이 있지만 이것이 무죄설을 취해야만 하는 논리필연적인 이유라고 보기는 부족하다. ‘노래연습장업자’에는 등록 영업자와 무등록 영업자가 모두 포함되고, 등록을 전제로 한 준수사항은 등록영업자에게만 적용된다고 해석하는 것이 불가능하지 않기 때문이다.

 

㈑ 다른 법령의 해석에 관한 선례의 태도

 

허가 등을 받은 영업자만이 위반행위의 주체가 된다는 취지의 식품위생법 사안들에 관한 선례의 태도는 식품위생법령의 문언에 근거한 것으로 볼 수 있다. 식품위생법은 허가 등을 받은 영업자만을 준수사항 규정의 수범자 및 형사처벌조항의 대상으로 정하고 있기 때문이다. 반면 음악산업법령은 식품위생법령과 규정문언이 다르므로 위 식품위생법 선례들을 그대로 원용하기 곤란하다.

 

허가 등을 요하는 업종에서 그러한 허가 등을 받지 않은 채 영업을 하면서 준수사항을 위반한 경우 이를 처벌할지 여부는 1차적으로 관련 법령의 문언해석을 통해 결정되어야 한다. 각 법령의 준수사항 위반이 문제 되는 사안에 관한 대법원 판례의 태도는 문언해석의 결과로 이해할 수 있다. 무등록 영업행위의 위법성과 영업 중 준수사항 위반행위의 위법성은 성질이 상이하므로, 후자가 전자에 당연히 포함된다거나 전자에 대한 형사법적 평가로 후자에 대한 형사법적 평가가 대체ㆍ의제된다고 보기는 어렵다. 따라서 명문의 규정이 없는 한 영업 중 준수사항 위반행위에 관한 처벌규정이 반드시 등록을 전제로 한 것이라고 해석할 수 없다. 양자에 대한 법정형이 다르다거나 무등록 영업행위에 대한 법정형이 더 높다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 양자에 대한 법정형이 동일하다면 더더욱 그렇다. 영업에 관한 행정적 규제 필요성 때문에 대부분의 법령이 정의규정을 상세히 정하고 있으므로 관련 법령의 문언적 해석을 통하여 판단하는 것으로 충분하다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제138호, 오대석 P.469-491 참조]

 

가. 대상판결의 결론

 

대상판결은, 음악산업법의 각 규정의 문언과 입법 목적에 비추어 음악산업법 제22조 제1항 제3호의 수범자인 ‘노래연습장업자’는 같은 법 제2조 제13호에서 정한 노래연습장업의 범위에 속하는 영업을 하는 자를 의미하고, 등록을 한 영업자일 것을 요하지 않는다고 보았다. 대상판결의 결론은 타당하다.

 

나. 대상판결의 요지

 

대상판결은 허가, 등록, 신고 등을 요하는 업종에서 허가, 등록, 신고 등을 하지 않은 채 영업을 하면서 관련 법령상의 준수사항을 위반한 경우 당해 영업의 근거 법령의 문언과 입법 목적을 개별적으로 살펴 형사처벌 여부를 판단해야 함을 전제로, 음악산업법의 문언에 비추어 무등록 노래연습장업자가 음악산업법상의 준수사항을 위반한 경우 식품위생법에 관한 선례들과 달리 형사처벌 대상이 될 수 있음을 밝혔다.