【자본시장과 금융투자업에 관한 법률<투자권유단계에서의 투자자보호의무>(설명의무)】《자통법상 “설명의무”》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<자본시장과 금융투자업에 관한 법률<투자권유단계에서의 투자자보호의무>(“설명의무”)>
◈ (설명의무) 자본시장과 금융투자업에 관한 법률<투자권유단계에서의 투자자보호의무>
1. 설명의무의 의의
금융투자상품의 투자권유에 있어서 ‘설명의무’란 금융투자업자는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 투자자가 충분히 이해할 수 있게 설명함으로써 투자자를 보호하여야 할 의무를 말한다.
종래 신의칙상의 의무로서 판례상 인정되어 왔고, 설명의무를 해태하여 투자자에게 손해가 발생한 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 인정하였다.
구 간접투자법 적용 대상인 사안에서 판례는, ‘자산운용회사(또는 투자회사)에 대하여, 판매회사나 투자자에게 투자신탁의 수익구조와 위험요인에 관한 올바른 정보를 제공함으로써 투자자가 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 투자자를 보호하여야 할 주의의무를 부담한다.’고 거듭하여 판시하였다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76368 판결, 대 법원 2012.11.15. 선고 2011다10532,10549 판결 등 다수).
위 판례들은 위와 같은 ‘올바른 정보를 제공하여야 할 주의의무’ 를 위반하여, 자산운용회사가 투자신탁에 관한 투자설명서 또는 운용계획서나 투자제안서 등을 작성하여 투자자에게 제공·전달한 경우에 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유 발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 자산운용회사는 투자권유단계에서의 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다고 판시하였다.
구 간접투자법은 비록 간접투자증권에 국한되기는 하였으나, 판매회사에 대하여, ‘투자자에게 간접투자증권의 취득을 권유 함에 있어 제1항의 투자설명서를 제공하고 그 주요내용을 설명하여야 한다.’고 규정하고 있고(법 제56조 제2항), 판매행위 준칙으로 ‘허위표시 또는 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시행위’ 및 ‘투자자에게 실적배당 및 원본의 손실 가능성 등 간접투자의 특성과 투자위험에 관한 신탁약관 또는 투자회사의 정관 및 투자설명서의 주요내용을 충분하고 정확 하게 알리지 아니하는 행위’등을 금지하였었다(법 제57조, 시행령 제55조 제1항 제3호).
자본시장법은 설명의무를 명시적으로 규정하였다.
즉, 금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 하고(법 제47조 제1항), 일반투자자가 이와 같이 설명 내용을 이해하였음을 서명, 기명날인, 녹취 등의 방법으로 확인을 받아야 한다(법 제47조 제2항).
2. 설명사항
설명사항으로는 ① 금융투자상품의 내용, ② 투자에 따르는 위험, ③ 투자성에 관한 구조와 성격, 수수료에 관한 사항, 조기상환조건, 계약의 해제·해지에 관한 사항(자본시장법 시행령 제53조 제1항) 등이 있다.
또한, 금융투자업자는 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항(중요사항)을 거짓 또는 왜곡(불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위)하여 설명하거나, 중요사항을 누락하여서는 아니된다(법 제47조 제3항).
선물환거래의 경우, 대법원은 “금융기관이 일반 고객과 사이에 전문적인 지식과 분석능력이 요구되는 장외파생상품 거래를 할 경우에는, 고객이 당해 장외파생상품에 대하여 이미 잘 알고 있는 경우가 아닌 이상, 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상의 주요 정보를 적합한 방법으로 명확하게 설명하여야 할 신의칙상의 의무가 있다”고 판시한 바 있다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다55699 판결).
3. 설명의 정도 및 방법
일반투자자가 이해할 수 있도록 설명할 것이 요구되는데, 그 정도는 해당 금융투자상품의 내용 및 복잡성, 위험성 및 투자자의 경험 및 능력에 따라 상대적일 것이다.
설명방법에 대한 명시적인 규정은 없고, 다만 간접투자법상으로는 판매회사는 투자자에게 간접투자증권의 취득을 권유함에 있어 투자설명서를 제공하고, 그 주요내용을 설명하여야 하고(제56조 제2항), 판매회사 및 판매회사에서 판매업무를 담당하는 임직원은 허위표시 또는 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시행위 등을 하여서는 안 된다고 규정한 바 있다(법 제57조 제1항 제4호).
설명의 정도에 대하여 대법원은 키코 사건 판결에서 “금융기관은 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 그 거래상의 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 (하고… 장외파생상품 거래에 있어서는) 그 장외파생상품의 위험성에 대하여 고객이 한층 분명하게 인식할 수 있도록 구체적이고 상세하게 설명할 의무가 있다.”고 판시하였다.
4. 설명의무와 적합성원칙의 관계
설명의무와 적합성원칙은 모두 투자권유 단계에서 금융투자업자가 준수하여야 할 영업규제에 해당하는데, 양자의 관계를 어떻게 파악할 것인가가 문제된다.
① 적합성원칙은 고객에 중점을 둔 주관적⋅개별적 의무인데 반해 설명의무는 상품에 중점을 둔 객관적⋅보편적 의무로서 이 두 의무위반이 병립적으로 존재할 수 있다는 견해(병존 의무설)와 ② 양자는 별개의 의무이되 적합성원칙 위반이 있는 경우에는 투자권유가 금지되므로 설명의무가 있을 수 없는바, 적합성원칙 위반과 동시에 설명의무 위반이 되는 경우는 없다는 견해(별개의무설, 최초의무설)가 유력하다.
위 ①의 견해를 절대적으로 견지하여 적합성원칙을 투자자 중심의 주관적, 개별적 의무로 파악할 경우 적합성원칙에 상품조사의무가 포함되지 않을 수 있다.
또한 설명의무를 상품에 중점을 두어 파악할 경우 적합성원칙에 의하여 파악한 투자자별 사정에 따라 설명의무의 내용이나 정도에 차이를 두어야 할 근거를 찾기 어렵게 된다.
자본시장법 제47조 제1항은 “일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”고 규정하고 있고, 자본시장법상 설명의무는 적합한 권유임을 전제로 하고 있다고 할 것이어서 투자자의 투자경험, 지식 등 구체적, 개별적 사정과 무관하게 금융투자상품만을 기준으로 객관적으로 설명의무의 범위를 결정하여야 함을 전제로 한 위 ①의 견해는 받아들이기 어렵다.
적합성원칙 위반은 항상 설명의무 위반을 수반하는가.
투자자보호의무 위반의 손해배상책임이 인정되는 경우 대부분은 적합하지 아니한 금융투자상품을 권유하면서 설명의무를 제대로 이행하지 아니한 사례가 많으나, 양자가 항상 함께 인정되는 것은 아닌 듯 하다.
적합성원칙을 위반하여 투자자에게 적합하지 아니한 상품을 권유하여 결국 투자에 이르게 한 경우에는 당해 상품의 내용이나 위험성에 대한 설명을 제대로 하였다면 투자를 하지 아니하였을 것이어서 설명의무도 위반한 것으로 봄이 타당하다.
다만 투자자에게 적합하지 아니한 상품을 권유하였으나 그 내용 및 위험성을 충분히 설명하였고 투자자가 이를 감수하면서 투기적 목적 기타 다른 동기로 투자를 감행하였다면 설명의무 위반은 성립할 수 없을 것이다.
따라서 적합성원칙 위반의 경우 언제나 설명의무 위반을 고려할 여지가 없다는 ②의 견해 역시 수용하기 어렵다.
반대로 적합성원칙에 부합하는 상품이지만 설명의무를 다하지 못한 경우가 있을 수 있다.
생각건대, 적합성원칙과 설명의무는 모두 투자권유의 국면에서 금융투자업자가 준수하여야 할 영업규칙으로서, 서로 밀접하며 상호의존적인 관계로 이해하는 것이 타당하다.
5. 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임
자본시장법은 설명의무 위반에 대하여는 별도의 손해배상책임 조항을 명문화하고 있다.
자본시장법 제48조 제1항은 ‘금융투자업자가 설명의무를 위반한 때에는 이로 인하여 발생한 일반투자자의 손해를 배상할 책임이 있다’고 규정하고 있고, 제2항에서 손해액의 추정 조항까지 두고 있다.
이와 같이 설명의무위반이 인정될 경우 투자금액에서 회수금액을 공제한 금액, 즉, 투자자의 원본손실액을 손해액으로 추정하므로(법 제48조 제2항), 투자자가 원본손실액을 금융투자업자의 불법행위로 인한 손해액으로 주장하는 경우에는 손해액의 입증이 경감되나, 원본손실액 이상의 손해배상을 청구하는 경우에는 원본손실을 초과한 손해의 발생을 입증하여야 한다.
자본시장법 시행 전에는 설명의무 위반이 인정되더라도 손해액 추정규정은 적용되지 아니하였으나, 판례는 자본시장법 제48조 제2항과 같은 범위의 손해를 인정하여 왔다.
6. 사례의 검토
가. 키코 전합 판결
키코사건에 대한 전원합의체 판결은 기존의 금융투자상품에 투자권유에서 판례상 인정되어 왔던 설명의무를 집대성하고 이를 체계화한 점에서 의의가 있다.
2013. 9. 26. 선고된 4건의 전원합의체 판결 및 그 이후 판결에서 설명의무에 대한 설시는 공통된다. 이하에서는 오버 헤지된 계약 부분에 대하여 설명의무 위반을 인정한 2012다1146, 1153 판결(세신정밀) 설시 위주로 살펴본다.
대법원은 먼저 장외파생상품 거래에 있어서의 설명의무 일반에 대하여는 “고객이 당해 장외파생상품에 대하여 이미 잘 알고 있는 경우가 아닌 이상, 그 거래의 구조와 위험성을 정확하게 평가할 수 있도록 거래에 내재된 위험요소 및 잠재적 손실에 영향을 미치는 중요인자 등 거래상 주요 정보를 적합한 방법으로 명확하게 설명하여야 할 신의칙상 의무가 있다.”고 판시하고, “금융기관이 고객에게 설명하여야 하는 거래상 주요 정보에는 ① 당해 장외파생상품 계약의 구조와 주요 내용, ② 고객이 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 ③ 발생 가능한 손실의 구체적 내용, 특히 ③-1. 손실발생의 위험요소 등이 모두 포함된다.” 고 설시하였다.
그러나 한편, 장외파생상품의 금융공학적 구조 및 다른 상품과의 손익 차이, 제로코스트의 경우 (드러나지 않는) 수수료의 액수, 마이너스 시장가치, 옵션 이론가의 차이 및 중도 해지에 관하여는 설명할 의무가 없다고 보았다.
설명의 방법 및 정도에 관하여 대법원은 “금융기관은 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 그 거래상의 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다.”고 보았다.
나. 러시아 국공채 투자신탁 사건
대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결 등 대법원 판결이 나온 사건만 30여 건(수건에 병합된 경우를 고려하면 실제 사건 수는 더 많다)에 이른다.
구 투자신탁업법이 적용된 사안에서 증권투자신탁에 있어서 운용상의 주의의무 위반이 문제된 대표적인 사례이다.
원심에서는 대체로 투자대상 및 그 위험도에 대한 설명의무(보호의무) 위반을 이유로 책임을 인정하고, 투자원금에 만기까지의 정기예금 이자 상당액을 가산한 금액에서 이미 받은 수익금을 공제한 차액을 손해액으로 인정하되, 50%(또는 60~70%) 정도로 책임을 제한하는 것이 주류였고, 원고가 기관 또는 지방자치단체인 경우 설명의무(보호의무) 위반이 없다고 보아 기각한 사례도 있다.
한국투자신탁증권을 비롯한 투신사들은 1996. 11.경 및 1997. 1.경 러시아 단기국채를 주 투자대상으로 하는 만기 2년 내지 3년의 투자신탁(fund)을 설정하고(당시 3년 만기 국내 회사채의 연수익률보다 3~4% 높은 수익률(14~15%)을 예상수익률로 잡은 공사채형, 단위형, 모집식 투자신탁), 그 수익증권 매입을 청약할 고객을 모집하였다[한국투자신탁은 ‘한국듀얼턴공사채 투자신탁’을, 현대투자신탁증권은 ‘국민베스트인컴 투자신탁’, ‘국민하이일드 투자신탁’ 을 각 설정․운용하였고 그 수익증권을 증권회사를 통하여 일반투자자들에게 대규모로 판매하였다. 위 각 소송의 당사자들 은 위 투신사 또는 증권회사였다].
그런데, 1998. 8.경 러시아의 지불유예(moratorium) 선언 및 채무재조정으로 수천억의 투자금을 전부 상실하게 되자, 소송외 합의를 거부한 투자자들이 투신사를 상대로 여러건의 손해배상소송을 제기하였었다.
대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결에서 대법원은, “투자신탁회사의 임직원이 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무를 위반한 결과 고객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립한다.”고 전제한 다음 “일반적으로 공사채형 투자신탁의 경우 투자에 따르는 위험과 관련하여 투자권유자는 채권시장의 시가 변동에 의한 위험, 발행주체의 신용 위험, 그리고 만약 외국채권을 신탁재산에 편입하는 때에는 환시세의 변동에 의한 위험이 존재하고 이로 인하여 원본 손실의 가능성이 있다는 사실 등을 설명하여야 할 것이나, 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 투자 대상인 상품의 특성 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야한다.”고 판시하였다.
대법원은 위 사안에서“투자신탁회사의 직원들이 고객에게 투자신탁 재산의 운용방법이나 투자계획 등에 관하여 구체적으로 설명하지 아니한 채 단순히 특별한 고수익상품이라는 점만을 강조하면서 수익증권의 매입을 적극 권유한 경우 고객보호의무를 게을리 한 것으로 불법행위가 성립한다.”고 판단하였다(일반투자자인 원고들의 손해를 투자원금 + 투자원금에 대한 매입일로부터 만기일까지의 시중은행 정기예금 이자율에 의 한 이자 상당액 - 이익분배금으로 본 후 그 중 50%의 과실상계를 한 사안이다).
다. 우리파워인컴펀드 사건(롱숏 주식디폴트스왑, long/short equity default swap)[ 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다76382 판결 등 대법원 판결이 선고된 사건만 8건이다.]
(1) 사안의 개요
우리자산운용 주식회사는 2005. 11. 및 12.경 파생상품펀드인 6년 만기인‘우리파워인컴펀드’를 설정하고 우리은행 등을 통하여, ‘퇴직금이나 기타 여유자금을 안정적으로 운용하고자하는 고객에게 적합하다’는 마케팅을 벌이며 총 2,277명의 은퇴자, 주부, 안전위주 투자자 등에게 1,506억 원 상당의 수익증권을 판매하였다.
그러나 2008년 경제위기 및 위 펀드 자체의 구조로 인하여 위 펀드는 만기에 거의 전액 손실이 확정되었고, 이에 많은 투자자들이 자산운용회사 및 판매회사를 상대로 소송을 제기하였다.
위 펀드는 신탁자산의 대부분을 특정 장외파생상품에 투자하는 투자신탁(설정일 2005. 11. 11., 만기 2011. 11. 22., 이하 ‘펀드’라 한다)을 설정하였는바, 위 펀드의 수익구조는 위 장외파생상품의 수익구조와 연계되어 있다(이 사건 장외파생상품의 분기별 확정수익금과 만기상환금은 그대로 이 사건 펀드의 분기별 확정수익금과 만기상환금에 반영된다).
위 투자대상인 장외파생상품은 ① 112종목의 해외특정 주식의 가격을 기초자산으로 한 롱숏 주식디폴트스왑(long/short Equity Default Swaps, long/short, EDS) 포트폴리오와 ② 담보채권을 주요자산으로 하여 손실부담순위에 따라 발행된 ‘합성부채 담보부 증권’(Synthetic Collateralized Debt Obligation)이다. 위와 같은 장외파생상품이 투자대상이므로 펀드의 구조는 일반 투자자가 직관적으로 이해하기 어려울 정도로 복잡하다.
그럼에도 불구하고 펀드 판매시 펀드의 구조나 위험성에 대한 설명은 없이, 위 펀드 투자자들에게 매 분기마다 투자금에 대하여 {5년 만기 국고채금리 + 연 1.2%} 수준의 수익금을 지급하는 것을 마치 확정금리를 지급하는 고수익예금인 것처럼 투자권유하였다.
(2) 각 주체별 손해배상책임 인정 여부(자본시장법 시행 전의 사건이므로 간접투자법이 적용되었다)
① 판매회사
대법원은, “판매회사는 자산운용회사가 제공한 투자설명서의 내용을 숙지하고, 그 의미가 명확하지 않은 부분은 자산운용회사로부터 정확한 설명을 들어 그 내용을 스스로 명확하게 이해한 다음, 투자자에게 그 투자신탁의 운용방법이나 투자계획 및 그로 인한 수익과 위험을 투자자가 정확하고 균형 있게 이해할 수 있도록 설명하여야 하고, 단지 자산운용회사로부터 제공받은 판매보조자료의 내용이 정확하고 충분하다고 믿고 그것에 의존하여 투자신탁에 관하여 설명하였다는 점만으로는 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수 없다.”고 하여 판매회사에 대한 불법행위책임을 인정하였다.
② 자산운용회사
대법원은 “자산운용회사가 투자설명서 이외에 투자설명서의 내용을 숙지하는데 도움이 되는 판매보조자료나 그 투자신탁의 특성을 알리는 광고의 내용을 직접 작성하여 판매회사와 투자자에게 제공·전달하는 경우에 그 판매보조자료나 광고가 투자자에게 중요한 사항에 대하여 오해를 유발할 수 있는 표시나 투자신탁의 수익과 위험에 관하여 균형성을 상실한 정보를 담고 있었고, 그것이 판매회사의 수익증권 판매과정에서 결과적으로 투자자의 투자판단에 영향을 주었다면, 단지 자산운용회사가 판매회사에 제공한 투자설명서에 충실한 정보를 담고 있었다는 점만으로 자산운용회사가 투자자보호의무를 다하였다고 볼 수는 없다.”고 하여 자산운용회사에 대한 공동 불법행위책임을 인정하였다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업
○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업
○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업(우등)
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사
○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사
○ 저작권법 2005, 육법사
○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터
○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2019. 8. – 현재 아하에셋자산운용(AHHA Asset Management) 대표이사
○ 2019. 5. – 현재 더리드(The Lead) 법률사무소 대표변호사
○ 2019. 4. – 2019. 7. ㈜ 아하파트너스(AHHA Partners) 대표이사
○ 2018. 6. 법무법인 더리드(The Lead) 대표변호사
○ 2019. 3. 서울지방변호사회 회보편집위원장 및 공보위원장
○ 2018. 12. 17. 대한변호사협회에서 우수변호사로 선정(수상)
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)dp 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표