【(형사변호사) 횡령행위의 입증책임 및 입증정도】<횡령죄> 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어진 경우 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하면 횡령한 것으로 추정되는지 여부..

【(형사변호사) 횡령행위의 입증책임 및 입증정도】<횡령죄> 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어진 경우 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하면 횡령한 것으로 추정되는지 여부 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

<자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어진 경우 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하면 횡령한 것으로 추정되는지 여부>

 

● 횡령행위의 입증책임 및 입증정도

【대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결】

 

◎[요지]

[1] 피고인의 자필로 작성된 진술서의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한 특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.

 

[2] 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.

 

제목 : 횡령행위의 입증책임 및 입증정도

 

1. 원 칙

원칙적으로 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하고 엄격한 증명을 요한다.

 

대법원 1998. 2. 13. 선고 97도1962 판결 : 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 어디까지나 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하고, 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(동지 : 대법원 2002. 11. 26. 선고 2002도5130 판결).

 

대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 : 형사재판에 있어서 공소된 범죄사실에 대한 거증책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며, 민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이 사건에서 피고인이 위 차액 상당의 금원을 횡령하였다는 사실도 어디까지나 검사가 이를 입증하여야 하는 것으로서 원심이 민사재판에 있어서의 입증책임분배의 원칙을 유죄 인정의 근거의 하나로 내세워 피고인이 그가 보관하던 이 사건 대여금 총액 중에서 피해자를 위하여 사용하였거나 피해자에게 반환하였음을 입증하지 못한 위 차액 상당의 금원을 횡령한 것이라고 판단한 것은, 형사재판에 있어서의 거증책임의 원칙과 증명력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없으니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

 

2. 예 외

 

⑴ 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어진 경우 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하면 횡령한 것으로 추정된다.

 

대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 : 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다.

 

대법원 2002. 9. 4. 선고 2000도637 판결 : 피고인이 자신이 위탁받아 보관중이던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 설명하지 못하거나, 또는 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일응 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로서 횡령한 것으로 추단할 수 있다(동지 : 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결)

 

⑵ 피고인이 보관하고 있던 돈의 행방이나 사용처에 관하여 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 설명하고 있는 경우에는 피고인이 위탁받은 돈은 타용도로 소비하였다는 등의 사정이 입증되어야 한다.

 

대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 : 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일응 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다.

 

3. 대상판결의 판시

불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수 밖에 없다.

 

피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있겠지만, 그렇지 아니하고 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있다면 피고인이 위탁받은 돈을 일단 타용도로 소비한 다음 그만한 돈을 별도로 입금 또는 반환한 것이라는 등의 사정이 인정되지 아니하는 한 함부로 위탁받은 돈을 불법영득의사로 인출하여 횡령하였다고 인정할 수는 없다(대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조, 사립학교의 교비전용이 문제가 된 사안임).

 

이러한 법리에 따라서 횡령사실을 추인한 사례로서 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도457 판결은 나아가 ① 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 모두 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못하거나 또는 ② 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이 위 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 위 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 위 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 일단 피고인이 위 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 한다.

 

다만, 사안에 따라서는 추단하기 어려운 사정이 있는데도 불구하고 이를 간과하고 함부로 만연히 추단함으로써 사실을 오인하였다는 이유로 파기된 사례로는 대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결이 있다. 이 판결에 의하면, 피고인이 차액 상당의 금원을 횡령하였다는 사실도 어디까지나 검사가 이를 입증하여야 하는 것으로서 원심이 민사재판에 있어서의 입증책임분배의 원칙을 유죄 인정의 근거의 하나로 내세워 피고인이 그가 보관하던 이 사건 대여금 총액 중에서 피해자를 위하여 사용하였거나 피해자에게 반환하였음을 입증하지 못한 위 차액 상당의 금원을 횡령한 것이라고 판단한 것은, 형사재판에 있어서의 거증책임의 원칙과 증명력에 관한 법리를 오해한 위법을 저지른 것이라는 비난을 면할 수 없게 된다고 하여 마치 앞서 본 판례와 상반되는 판단을 하고 있는 것처럼 보이지만, 이 사안은 피고인이 불법영득의사의 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 돈의 행방이나 사용처에 대한 설명을 하고 있고 이에 부합하는 자료도 있는 사안으로 보아야 할 것이므로 상호 배치되는 판결은 아니다.

 

대상판결인 대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결도 이러한 법리에 기초하여 “불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다”고 판시하고 있다.

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