【(형사변호사)<변호사법위반죄> 변호사법위반죄에 있어 추징의 법적 성질 및 법리】<변호사법상의 추징> 변호사법위반죄를 범한 범인이 불법한 이득을 보유하지 아니한 경우에도 해당 금품을 몰수·추징할 수 있는 것일까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<변호사법위반죄를 범한 범인이 불법한 이득을 보유하지 아니한 경우에도 해당 금품을 몰수·추징할 수 있는 것일까?>
● 변호사법위반죄에 있어 추징의 법적 성질 및 법리
【대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4313 판결】
◎[요지]
변호사법 제94조는 같은 법 제90조 제1호의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 변호사법 제90조 제1호의 죄를 범한 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도 내에서 개별적으로 추징하여야 하고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없는 것이고, 그와 같은 점에 비추어 볼 때, 비록 변호사법 제90조 제1호의 죄를 범한 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 해당 금품을 몰수·추징할 수 없고, 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에는 피고인이 그 제3자로부터 그 금품을 건네 받아 보유한 때를 제외하고는 피고인으로부터 그 금품 상당액을 추징할 수 없다.
제목 : 변호사법위반죄에 있어 추징의 법적 성질 및 법리
1. 추징
가. 추징의 목적
추징은 본래 범인에게 범죄에 의한 불법한 이득을 보유시키지 않으려는 몰수의 취지를 더욱 철저히 하기 위한 제도이다.
한편 대법원 1976. 6. 22. 선고 73도2625 전원합의체 판결에서는 관세법상의 몰수․추징은 원칙규정인 형법 총칙의 몰수 또는 추징에 대한 특별규정으로서 필요적 몰수 및 추징에 관한 규정이라고 새겨지는 한편, 위와 같은 관세법에 있어서의 몰수 또는 추징은 위 법조 등의 관세법위반으로 인한 범칙물품은 범인의 소유 또는 점유를 배제함으로써 그 불법이익을 박탈케 하는징벌적 성격'을 띠고 있는 동시에 위 사범단속의 엄중과 예방의 철저를 기하고자 하는 형사정책적 측면을 엿볼 수 있다고 판시하였다.
즉 단순한 불법이익의 박탈을 목적으로 하는 형법 제134조나 변호사법 제116조 등은 ‘일반 추징'으로, 범죄예방을 위한 징벌적, 위하적 처분으로서의 성격이 강조되고 있는 관세법, 향정신성의품관리법, 대마관리법, 마약법 위반 등은 징벌적 추징'이라 할 수 있다.
나. 일반 추징
⑴ 추징의 요건
추징은 몰수할 수 없어야 하는데, 사실상, 법률상의 장애에 의하여 몰수를 할 수 없는 것을 말한다.
물건이 소비, 훼손, 분실, 가공, 혼동에 의하여 그 존재 또는, 동일성을 상실하거나 또는 선의의 제3자에게 양도되었기 때문에 법률상 몰수할 수 없는 경우 등이 이에 해당한다.
그러나 수뢰한 금전을 예금하는 행위는 수뢰물의 처분행위에 속하므로 후일 그 돈을 찾아서 반환하였더라도 피고인으로부터 같은 금액을 추징하여야 한다.
⑵ 추징의 상대방
수뢰자가 뇌물을 그대로 보관하였다가 증뢰자에게 반환한 때에는 증뢰자로부터 몰수․추징하여야 하지만(대법원 1984. 2. 28. 선고 83도2783 판결), 수뢰자가 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 이를 뇌물 그 자체의 반환으로 볼 수 없으니 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 하고(대법원 1996. 10. 25. 선고 96도2022 판결), 변호사법위반 사건의 피고인 甲이 공무원의 사무에 관하여 청탁하기 위한 경비조로 받은 금품 모두를 공동피고인 乙에게 그대로 전달한 경우에는 공동피고인 乙로부터 몰수․추징함은 별론으로 하고 피고인 甲으로부터는 추징할 수 없다(대법원 1974. 11. 26. 선고 72도1731 판결).
다. 추징의 법적 성질
추징은 몰수 대상물의 전부 또는 일부가 몰수하기 불능인 때에 몰수에 갈음하여 그 가액 상당의 납부를 명하는 부수처분이다.
추징은 이와 같이 몰수에 갈음하는 환형처분으로서 부정이익의 박탈이 그 주목적이라고 할 수 있는바(대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결 등: 특정범죄가중처벌등에관한법률 제13조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 범인이 취득한 당해 재산을 범인으로부터 박탈하여 범인으로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것으로서, 이 점은 공무원범죄에관한몰수특례법 제6조의 경우도 마찬가지이므로, 공무원의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 받고 그 금품 중의 일부를 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계 공무원에게 뇌물로 공여하거나 다른 알선행위자에게 청탁의 명목으로 교부한 경우에는 그 부분의 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다), 그런 의미에서 추징은 형은 아니나 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 한다.
그러나 관세법, 마약류관리에관한법률, 외국환거래법상의 추징은 형법상의 임의적 추징과는 달리 부정한 이익의 박탈에 그치지 아니하고 그 위반자에 대한 제재로서의 징벌적 성격을 가지고 있다(대법원 1998. 5. 21. 선고 95도2002 전원합의체 판결 등 : 외국환관리법상의 몰수와 추징은 일반 형사법의 경우와 달리 범죄사실에 대한 징벌적 제재의 성격을 띠고 있다고 할 것이므로, 여러 사람이 공모하여 범칙행위를 한 경우 몰수대상인 외국환 등을 몰수할 수 없을 때에는 각 범칙자 전원에 대하여 그 취득한 외국환 등의 가액 전부의 추징을 명하여야 하고, 그 중 한 사람이 추징금 전액을 납부하였을 때에는 다른 사람은 추징의 집행을 면할 것이나, 그 일부라도 납부되지 아니하였을 때에는 그 범위 내에서 각 범칙자는 추징의 집행을 면할 수 없다).
라. 변호사법상의 추징에 관한 대법원 판례
대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1713 판결에서 피해자로부터 교제비로 받은 금원을 그대로 반환한 것이 아니고 그 금원을 일단 소비한 뒤 받은 금원 상당의 금원을 반환하였다면 받은 금액 자체를 몰수할 수 없으므로, 그 금액 상당의 금원을 추징할 수 밖에 없다고 하고, 대법원 1990. 10. 30. 선고 90도1770 판결에서도 변호사법위반죄로 입건, 구속된 후 피해자에게 받은 금품에 상당하는 돈을 지급하고 화해하였다 하더라도 교부받은 돈 자체가 반환된 것이 아니므로 이를 추징하여야 한다고 함으로써, 교부받은 돈 자체가 반환된 경우에는 이를 추징할 수 없다는 태도를 보인 바 있다.
그런데 대법원 1987. 7. 7. 선고 87도11051 판결에서는 청탁명목으로 교부받은 금품은 국가가 몰수하여야 하는 것이므로, 설사 피고인이 이를 피해자에게 반환하였다 하더라도 그 추징을 면할 수는 없는 것이라고 함으로써 위 판결과 배치되는 것으로 해석할 여지를 남기고 있다.
구체적인 사건 내용을 알 수 없으나 사안이 피해자로부터 받은 금품 그 자체를 반환한 경우에 관한 것이라면, 위 주류적인 판결과 배치된다.
한편 변호사를 선임하여 주겠다는 명목이 아니라 판사, 검사에게 청탁하여 석방시켜 주겠다는 명목으로 돈을 받은 이상, 그 중 일부를 변호사 선임비로 사용하였다 하더라도 이는 변호사법위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로, 변호사 선임비로 사용한 금액 상당을 추징에서 제외할 수는 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도440 판결).
2. 변호사법 제116조의 추징의 법적 성질 (= 대상판결의 판시 관련)
대상판결인 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4313 판결은 위에서 본 기존판결의 토대 위에서 “변호사법 제116조는 같은 법 제111조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 변호사법 제111조의 죄를 범한 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도 내에서 개별적으로 추징하여야 하고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없는 것이고, 그와 같은 점에 비추어 볼 때, 비록 변호사법 제111조의 죄를 범한 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 해당 금품을 몰수·추징할 수 없고, 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에는 피고인이 그 제3자로부터 그 금품을 건네 받아 보유한 때를 제외하고는 피고인으로부터 그 금품 상당액을 추징할 수 없다”고 판시하고 있다.
3. 추징금액의 산정시준시
추징의 대상은 몰수할 수 없는 물건의 가액이다.
그러므로 금전의 경우에는 그 금액을 추징하면 되지만, 물건의 경우에는 어느 시점을 기준으로 하여 그 가액을 산정할 것인지에 관하여 견해가 나뉘는바, 특별규정이 없는 경우의 산정기준시점에 관하여 판례는 추징하여야 할 가액은 범인이 그 물건을 보유하고 있다가 몰수의 선고를 받았더라면 잃었을 이익상당액을 의미한다고 보아 그 가액산정은 재판선고시의 가격을 기준으로 하여야 한다고 한다(대법원 1991. 5. 28. 91도352 판결).
4. 변호사법 제116조 소정의 추징의 구체적 범위에 관한 대법원 판례
① 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3139 판결 : 변호사법 제116조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제34조의 규정에 위반하거나 제109조 제1호, 제110조, 제111조 또는 제114조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 청탁 명목으로 교부받은 금품을 소비 또는 처분하지 아니한 채 피해자인 청탁의뢰인에게 그대로 반환하였다면 그 금액 상당을 추징할 수 없다 할 것인바, 피고인은 2001. 1. 18. 10:30경 피해자 백희자로부터 교제비 명목으로 금 500만 원을 자신 명의로 된 국민은행 계좌에 송금받았다가 출금이 없는 상태에서 그 다음날인 같은 달 19일 위 계좌에 있던 금 500만 원을 백희자의 국민은행 계좌에 입금시킨 사실을 알아 볼 수 있으므로, 피고인은 청탁 명목으로 교부받은 위 돈 500만 원을 피해자에게 그대로 반환한 것으로 보아야 할 것임에도 불구하고 원심은 피고인으로부터 위 금 500만 원을 추징할 것을 명하였으니, 원심판결에는 변호사법 제116조 소정의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.
② 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001도1570 판결 : 구 변호사법(2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전문 개정되기 전의 것) 제94조(현행법 제116조)의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이고, 같은 법 제90조 제2호(현행법 제109조 제1호)에 규정한 죄를 범하고 이자 및 반환에 관한 약정을 하지 아니하고 금원을 차용하였다면 범인이 받은 실질적 이익은 이자 없는 차용금에 대한 금융이익 상당액이므로 이 경우 위 법조에서 규정한 몰수 또는 추징의 대상이 되는 것은 차용한 금원 그 자체가 아니라 위 금융이익 상당액이다.
③ 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도440 판결 : 변호사를 선임하여 주겠다는 명목이 아니라 판사, 검사에게 청탁하여 석방시켜 주겠다는 명목으로 돈을 받은 이상 그 중 일부를 변호사 선임비로 사용하였다 하더라도 이는 변호사법위반으로 취득한 재물의 소비방법에 불과하므로 번호사선임비로 사용한 금액 상당을 추징액에서 제외할 수는 없다.
④ 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도4374 판결 : 구 변호사법 제94조(현행법 제116조)의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은 같은 법 제27조의 규정에 위반하거나 같은 법 제90조 제1호, 제2호 또는 제92조의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 그들로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동하여 같은 법 제90조 제2호(현행법 제109조 제1호)에 규정한 죄를 범하고 교부받은 금품을 분배하는 경우에는 각자가 실제로 분배받은 금품만을 개별적으로 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 할 것이다.
⑤ 대법원 1999. 3. 9. 선고 98도4313 판결 : 구 변호사법 제94조(현행법 제116조)는 같은 법 제90조 제1호의 죄를 범한 자 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수하고, 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있는바, 그 규정의 취지는 변호사법 제90조 제1호(현행법 제111조)의 죄를 범한 범인 또는 그 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익을 박탈하여 그들로 하여금 불법한 이득을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로 그 이익이 개별적으로 귀속한 때는 그 이익의 한도 내에서 개별적으로 추징하여야 하고 그 이익의 한도를 넘어서 추징할 수는 없는 것이고, 그와 같은 점에 비추어 볼 때, 비록 변호사법 제90조 제1호의 죄를 범한 범인이라 하더라도 불법한 이득을 보유하지 아니한 자라면 그로부터 해당 금품을 몰수·추징할 수 없고, 피고인이 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 제3자에게 금품을 공여하게 한 경우에는 피고인이 그 제3자로부터 그 금품을 건네 받아 보유한 때를 제외하고는 피고인으로부터 그 금품 상당액을 추징할 수 없다.
⑥ 대법원 1993.12.28. 선고 93도1569 판결 : 구 변호사법(1993.3.10. 법률 제4544호로 개정되기 전의 것) 제82조의 규정에 의한 필요적 몰수 또는 추징은, 금품 기타 이익을 범인 또는 제3자로부터 박탈하여 그들로 하여금 부정한 이익을 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 위와 같은 청탁을 한다는 명목으로 받은 금품 중의 일부를 실제로 금품을 받은 취지에 따라 청탁과 관련하여 관계공무원에게 뇌물로 공여한 경우에도 그 부분의 이익은 실질적으로 피고인에게 귀속된 것이 아니므로 그 부분을 제외한 나머지 금품만을 몰수하거나 그 가액을 추징하여야 한다.
⑦ 대법원 1983.4.12. 선고 82도812 판결 : 범인이 피해자로부터 받은 금품을 소비하고 나서 그에 상당한 금품을 반환하였을 경우나 상호합의에 이르러 고소를 취소한 경우에도 이를 범인으로부터 추징하여야 한다.
5. 추징과 선고유예의 관계
형법 제59조에 의하더라도 몰수는 선고유예의 대상으로 규정되어 있지 아니하고 다만 몰수 또는 이에 갈음하는 추징은 부가형적 성질을 띄고 있어 그 주형에 대하여 선고를 유예하는 경우에는 그 부가할 몰수나 추징에 대하여도 선고를 유예할 수 있으나, 그 주형에 대하여 선고를 유예하지 아니하면서 이에 부가할 몰수나 추징에 대하여서만 선고를 유예할 수는 없다(대법원 1988.6.21. 선고 88도551 판결).
그러나 주형의 선고를 유예하는 경우에도 몰수나 추징의 요건이 있는 때에는 몰수나 추징만의 선고는 할 수 있다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도2291 판결 등).
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