【(형사변호사)<주가조작> 허위사실 유포로 인한 시세조종행위】<자본시장과금융투자업에관한법률위반죄> 허위사실 유포로 인한 불공정거래행위의 성립요건과 “부당한 이득”의 개념 【윤..

【(형사변호사)<주가조작> 허위사실 유포로 인한 시세조종행위】<자본시장과금융투자업에관한법률위반죄> 허위사실 유포로 인한 불공정거래행위의 성립요건과 “부당한 이득”의 개념 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

<허위사실 유포로 인한 불공정거래행위의 성립요건과 “부당한 이득”의 개념>

 

● 허위사실 유포로 인한 불공정거래행위의 성립요건과 “부당한 이득”의 개념

【대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결】

 

◎[요지]

[1] 구증권거래법 제188조의4 제4항 제1호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지하고, 같은 항 제2호는 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 중요한 사항에 관하여 허위의 표시가 된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 있는바, 증권거래법이 이와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것이므로, 여기서 유가증권의 매매 등 거래와 관련한 행위인지 여부나 허위의 여부 및 부당한 이득 또는 경제적 이익의 취득 도모 여부 등은 그 행위자의 지위, 발행회사의 경영상태와 그 주가의 동향, 그 행위 전후의 제반 사정 등을 종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 하고, 위와 같은 증권거래법의 목적과 위 규정의 입법취지 등에 비추어 위 법문 소정의 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득 뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하다.

 

[2] 업무상 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로서 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는바, 이 경우 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는 것으로 그러한 행위가 법률상 유효한가 여부는 따져볼 필요가 없고, 행위자가 가사 본인을 위한다는 의사를 가지고 행위를 하였다고 하더라도 그 목적과 취지가 법령이나 사회상규에 위반된 위법한 행위로서 용인할 수 없는 경우에는 그 행위의 결과가 일부 본인을 위하는 측면이 있다고 하더라도 이는 본인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄의 성립을 인정함에 영향이 없다.

 

[3] 금융기관인 회사가 대출을 함에 있어 대출을 받는 자가 이미 채무변제능력을 상실하여 그에게 자금을 대여할 경우 회사에 손해가 발생하리라는 정을 충분히 알면서 이에 나아갔거나, 충분한 담보를 제공받는 등 상당하고도 합리적인 채권회수조치를 취하지 아니한 채 만연히 대여해 주었다면, 그와 같은 자금대여는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 된다.

 

[4] 매도, 매수와 같이 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 관계에 있어서는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없고, 따라서 매도인에게 따로 처벌규정이 없는 이상 매도인의 매도행위는 그와 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 상대방의 매수범행에 대하여 공범이나 방조범관계가 성립되지 아니한다고 할 것인바, 자기자본의 100분의 25를 초과하는 신용 공여에 관한 종합금융회사에관한법률위반의 점과 동일인에 대한 대출 등의 한도 위반에 관한 구 상호신용금고법위반의 점은 대출을 하는 자와 대출을 받는 자의 대향적 행위의 존재를 필요로 하는 대립적 범죄로서, 일정한 경우 대출을 한 자를 처벌함으로써 그와 같은 대출의 발생을 방지하려는 데 목적이 있고, 위 각 조문의 규정형식상 대출을 한 자만을 처벌하고, 따로 대출 받은 자에 대하여 처벌규정이 없는 점에 비추어, 대출 받은 자의 행위에 대하여는 상대방의 대출행위에 대한 형법총칙의 공범규정은 적용되지 않는다.

 

[5] 증권거래법상 소유에 준하는 '보유'에 대한 같은법시행령 제10조의4 제4호, 제5호를 포함한 같은 조 제2호 내지 제6호의 규정은 장래 주식을 소유할 것이 예상되거나, 소유하지는 않지만 주식에 대한 의결권을 갖거나 의결권의 행사를 지시할 수 있는 권한을 가지는 경우를 '보유'로 규정한 것으로, 특히 위 시행령 제10조의4 중 제4호, 제5호에 관하여는 그 종국적인 권리를 행사하여야만 '보유'로 본다는 것이 아니고, 권리의 종국적 행사 이전에 그와 같은 권리의 취득 자체를 '보유'로 규정한 것으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이고, 이와 같이 풀이하는 것이 장래의 권리를 규정한 다른 각 호 즉 제2호, 제3호, 제6호의 규정과 비교하여서도 균형이 맞는 해석이라고 보여진다.

 

[6] 피고인이 대출금의 담보로 주식을 제공받으면서 주식의 명의개서는 하지 않았으나 주권을 교부받았고 의결권을 포함한 주주로서의 모든 권리를 피고인이 행사하며 대출금의 변제도 담보주식의 소유권을 피고인에게 귀속시키거나 이를 처분하여 충당하는 방법으로 하기로 약정하였다면 피고인은 형식적인 계약서의 문언에도 불구하고 주식의 소유권을 확정적으로 취득하였고, 그렇지 않다 하더라도 담보계약에 의하여 의결권을 가지는 경우로서 증권거래법 제200조의2 제1항 및 동법시행령 제10조의4 소정의 유가증권의 '보유'에 해당한다고 보아 피고인에게 증권거래법상 주식대량보유상황의 보고의무가 있다고 인정한 사례.

 

[7] 증권거래법 제188조의4 제1항은 "누구든지 상장유가증권 또는 협회중개시장에 등록된 유가증권의 매매거래에 관하여 그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서 제1호에서 "자기가 매도하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매수할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매도하는 행위"를, 제2호에서 "자기가 매수하는 같은 시기에 그와 같은 가격으로 타인이 그 유가증권을 매도할 것을 사전에 그 자와 통정한 후 매수하는 행위"를 각 규정하고 있는바, 여기서 '그 거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적'이라 함은 인위적인 통정매매에 의하여 거래가 일어났음에도 불구하고, 투자자들에게는 유가증권시장에서 자연스러운 거래가 일어난 것처럼 오인하게 할 의사로서, 그 목적의 내용을 인식함으로써 충분하고, 적극적 의욕까지는 필요하지 않다.

 

[8] 증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

[9] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것인바, 주식을 대량으로 매집하여 그 시세를 조종하려는 목적으로 여러 차례에 걸쳐 증권거래법 제188조의4의 제1항 제1호, 제2호의 통정매매행위, 제2항 제1호 전단의 허위매수주문행위, 같은 호 후단의 고가매수주문행위 등의 불공정거래 행위를 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 각 행위는 모두 포괄하여 증권거래법 제207조의2 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다.

 

제목 : 허위사실 유포로 인한 불공정거래행위의 성립요건과 “부당한 이득”의 개념

 

1. 증권거래법상 불공정거래행위에 대한 규제 개관{김건식, 증권거래법, 두성사(2000) 293면; 임재연, 증권거래법(수정판), 박영사(2000) 3면; 노태악, 내부자거래 등 관련행위의 규제, 재판자료 제90집, 법원도서관(2001), 453면}

 

증권거래법은 투자자 보호를 위하여 크게 발행시장과 유통시장{증권시장은 단계에 따라 발행시장(Issuing Market 또는 Primary Market)과 유통시장(Secondary Market)으로 구분된다. 발행시장은 유가증권발행인이 증권을 발행하여 투자자로부터 직접 자금을 조달하고 투자자는 새로 발행되는 증권을 구입할 수 있는 시장이다. 유통시장은 이미 발행된 증권이 매매되는 시장으로서, 투자자의 입장에서 유통시장은 투자를 하는 곳인 통시에 투자금을 회수하는 곳이기도 하다. 임재연, 앞의 책 3면 각주 2)}에서의 정보의 공시를 강제함으로써 거래당사자 간의 정보의 불균형을 해소하는 것을 목적으로 하는 공시(disclosure)에 대한 규제{기업공시제도(corporate disclosure system)는 유가증권의 발행인으로 하여금 유가증권의 내용이나 발행회사의 재산 및 경영상태 등 투자자의 투자판단에 필요한 기업내용을 신속․정확히 공시하게 함으로써 투자자의 유가증권이나 발행회사의 실태를 정확하게 파악하고 자신의 자유로운 판단과 책임하에 투자결정을 하도록 하는 제도로서 증권거래의 공정성을 확보하고 투자자를 보호함에 그 목적이 있다. 투자자들은 이러한 공시내용을 참고로 하여 유가증권을 매매하게 되므로 정기공시 및 수시공시의 내용은 투자자의 투자행위에 의하여 시시각각으로 해당 기업의 주가에 반영된다고 할 수 있다(임재연, 앞의 책 325면). 증권거래법은 상장기업의 기업공시에 관하여 제9장 제1절 제186조 내지 제186조의5 까지 규정하고 있다. 정기공시로서 사업보고서(제186조의2), 반기보고서와 분기보고서(제186조의3)가 있고, 소정의 사유가 발생한 경우 지체없이 금융감독위원회와 증권거래소 또는 협회에 신고하여야 하는 수시공시(제186조)가 있다}와 시장의 가격형성기능을 해치고 투자자에게 손해를 입히는 사기적 거래를 금지함으로써 증권시장에 대한 일반의 신뢰를 회복하는 것을 목적으로 하는 불공정거래행위에 대한 규제 등을 두고 있다.

 

이러한 불공정거래행위의 대표적인 유형이 시세조종 등 불공정거래행위와 내부자거래행위로서, 증권거래법 제188조의4에서는 시세조종 등 불공정거래행위를 유형적으로 열거하여 이를 금지하고 있으며, 제188조의2에서는 미공개정보를 이용한 내부자거래행위를 금지하고 있고, 제207조의2에서 이러한 위반행위에 대한 벌칙규정을 두고 있다(그 외에도 내부자거래 등 관련행위에 대한 규제로서 제188조 제1항에서 일정한 내무자의 空賣渡를 금지하고 있고, 제209조 제9호에서 이를 위반한 행위에 대한 벌칙규정을 정하고 있다. 민사적 규제로서는 각종 손해배상에 관한 규정 외에 제188조 제2항에서 내부자가 6개월 내 단기매매를 통하여 이익을 얻은 경우 그 이익을 회사에 반환시킬 수 있도록 하는 단기매매차익반환규정을 두고 있다).

 

2. 허위사실 유포로 인한 불공정거래행위(증권거래법 제207조의2와 제188조의4. 현행법은 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정이 이루어진 것으로, 액수에 따른 형을 중과하고 자격정지형의 병과를 규정하고 있다)

 

가. 시세조종행위 규제 개관

증권거래법{그 외 先物去來法에서도 선물거래에 관한 시세조종 등 불공정거래에 관하여 증권거래법과 비슷한 규정을 두고 있다(제95조의8, 제31조)}은 시세조종행위로서, ① 거래가 성황을 이루고 있는 것처럼 오해를 불러일으키게 하거나 잘못 판단하게 할 목적으로 하는 통정매매와 가장매매(제188조의4 제1항), ② 타인의 매매거래를 유인하기 위하여 하는 시세변동을 일으키게 하는 행위(같은 조 제2항 제1호), 시장조작설의 유포 또는 중요사실의 허위표시행위(같은 조 제2항 제2호, 제3호), ③ 시세를 고정시키거나 안정시키는 행위(같은 조 제3항)를 규정하고, ④ 위 3가지 유형 외 포괄적인 불공정거래행위인 허위의 시세 또는 허위사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위(같은 조 제4항 제1호) 및 중요한 사항에 관하여 허위표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하거나 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위(같은 조 제4항 제2호)를 규정하고 이를 금지하고 있다.

 

통상 ①을 통정매매 또는 가장매매 ②를 실제 매매거래에 의한 시세조종행위 및 표시에 의한 시세조종행위, ③을 안정조작과 시장조성행위라고 하고, ①, ② 및 ③을 합하여 시세조종행위라고 하며, ④를 불공정거래행위라고 한다{김정만, 시세조종행위의 규제, 재판자료 제91집, 법원도서관(2001), 179면 이하 참조}.

 

나. 제188조의4 제4항 제1호 허위사실 유포로 인한 불공정거래행위의 성립요건

 

⑴ 유가증권의 매매기타 거래에 관련된 행위

① 제1항과 제3항에서 유가증권시장 또는 협회중개시장{유통시장(Secondary Market)은 시장조직의 형태에 따라 증권거래소가 개설하는 유가증권시장과 거래소시장 외의 장외시장으로 구분할 수 있으며, 장외시장은 다시 한국증권업협회가 운영하는 증개시장(KOSDAQ 시장)과 전자장외증권중개회사(ECN) 그리고 기타 장외시장(제3시장)으로 구분할 수 있다. 증권거래소, 주요국의 주식시장제도(2002. 12.) 8면. 증권거래법상 유가증권시장이라 함은 증권거래소가 개설한 시장을 말한다(증권거래법 제2조 제12항). 協會仲介市場은 유가증권시장에 상장되지 아니한 유가증권 매매거래를 중개하기 위하여 한국증권협회가 자회사인 (주)코스닥증권시장을 통하여 운영하는 시장을 말한다(증권거래법 제2조 제14항, 대통령령 제2조의6). 1999년 5월 증권거래법이 대폭 개정되면서 거래소시장과 협회중개시장에 차등 적용된 각종 제도가 대부분 폐지되어 협회중개시장과 협회등록종목에 대해서도 거래소시장과 상장법인에 적용되는 규제가 동일하게 적용되고 있다}의 매매거래와 관련한 행위를 규제하고 있음에 반하여 이 조항에서는 단순히 ‘유가증권’이라고 규정하고 있으므로 상장(한국증권거래소는 증권거래법 제88조에 의하여 유가증권시장에 상장할 유가증권의 심사 및 유가증권시장에 상장되어 있는 유가증권의 관리를 위하여 유가증권상장규정을 제정, 운영하고 있다) 또는 협회등록된 유가증권뿐만 아니라 모든 유가증권(유가증권의 범위에 관하여는 증권거래법 제2조에서 열거하고 있고 대통령령에 의하여 확장이 가능하도록 규정하고 있다)이 이에 해당하고 장외거래, 대면 거래 등의 경우도 규제대상에서 제외되지 않는다.

 

② ‘매매 기타 거래와 관련하여’의 의미는 반드시 거래할 것을 요하지 않는다(김정만, 앞의 논문, 235면). 이는 위 조항이 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위를 금지할 뿐이며, 그러한 행위를 하는 때에는 그가 직접 증권거래를 하지 않은 경우에도 투자자의 이익이 침해되고 공정하고 자유로운 증권시장의 형성이 방해되는 위험이 존재하기 때문에 그 행위자가 증권거래를 행하거나 더욱이 그 행위의 피해자를 상대방으로 하여 증권거래를 할 것을 요하지 않는다고 볼 수 있다. 그리고 매매거래만으로 한정하고 있지 않고 있기 때문에 기업합병, 공개매수, 영업양도, 담보제공 등과 같은 거래도 해당이 된다{한편 증권거래법은 기본적으로 ‘매매’와 ‘매매거래’의 개념을 구별하여 사용하고 있다. 매매는 일반 민법상의 개념과 다를 이유가 없고, 매매거래는 유통시장에서의 거래에만 제한적으로 사용하고 있는데, 유통시장에서의 거래는 ‘T+2일’ 이라는 독특한 결제제도가 운영되기 때문이다. 김정수, 현대증권법원론, 박영사(2002), 664면}.

 

⑵ 부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 (= 대상판결의 판시 취지)

 

① 증권거래법 제188조의4 제1항 내지 제3항의 ‘거래가 성황을 이루고 있는 듯이 오인하게 하거나 기타 타인으로 하여금 그릇된 판단을 하게 할 목적’, ‘매매거래를 유인할 목적’ 또는 시세를 고정시키거나 안정시킬 목적‘보다 훨씬 넓은 개념이다.

 

② 대상판결인 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결(소위 진승현 사건)은, “여기서 ‘부당한 이득‘은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고 기업의 경영권획득, 지배권확보, 회사 내에서의 지위상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득 뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적 개념”이라고 판시하고 있다.

 

③ ‘고의’란 허의의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설이라는 점에 대한 인식을 의미한다.

 

⑶ 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설의 유포

 

① ‘허위’라 함은 객관적 기준으로 판단하여야 하며, 행위자가 허위라고 믿었다고 하더라도 실체로 진실이라면 금지대상이 되지 않고 실제로는 허위인데도 행위자가 진실이라고 믿었다면 허위에 대한 고의가 인정되지 않는다{김정만, 앞의 논문 237면. 판례는 僞證罪(형법 제152조)에 있어 허위의 개념에 관하여 主觀說을(대법원 1987. 1. 20. 선고 86도2022 판결, 1989. 1. 17. 선고 88도580 판결 등. 따라서 진술내용이 객관적 사실과 부합한다고 하여도 위증죄의 성립에 장애가 되지 않는다), 誣告罪(형법 제156조)에 있어서는 客觀說을(대법원 1998. 2. 24. 선고 96도599 판결. 무고죄는 타인으로 하여금 형사처분이나 징계처분을 받게 할 목적으로 신고한 사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실인 경우에 성립되는 범죄이므로 신고한 사실이 객관적 사실에 반하는 허위사실이라는 요건은 적극적인 증명이 있어야 하며, 신고사실의 진실성을 인정할 수 없다는 소극적 증명만으로 곧 그 신고사실이 객관적 진실에 반하는 허위사실이라고 단정하여 무고죄의 성립을 인정할 수는 없다)을 취하고 있다(통설의 입장도 같다)}. ‘시세‘란 유가증권시장 또는 협회중개시장에서 뿐만 아니라 장외에서 형성된 시세도 포함한다.

 

② ‘기타 風說’은 주로 발행회사 자신에 의한 불확실한 업적 예상발표나 허위의 중요한 사실의 발표 등이 생각될 수 있다. 이에 저촉하는 부정행위가 행하여진 동기는 유가증권의 모집 등에 보이는 자금조달수단을 원활히 하기 위한 경우와 그 수단으로서 상장의 변동을 도모할 목적인 경우로 나눌 수 있다. 풍설에는 합리적인 근거가 없는 것을 인식하여 당해 사항을 유포할 것을 요한다(김정만, 앞의 논문 236면). ‘流布’란 불특정 또는 다수의 자에게 전파하는 것이고 그 태양은 문서, 구두, TV, 인터넷 통신 등을 가리지 않으며, 행위자가 특정인에게 이야기하더라도 전파가능성이 있으면 된다.