【(형사변호사)<주가조작> 시세조종행위(주가조작)로 얻은 이익의 산정방법】<자본시장과금융투자업에관한법률위반죄> 시세조종행위(주가조작)로 얻은 이익의 산정방법과 그 기준시기 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<시세조종행위(주가조작)로 얻은 이익의 산정방법과 그 기준시기>
● 시세조종행위(주가조작)로 얻은 이익의 산정방법과 그 기준시기
【대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결】
◎[요지]
[5] 구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것이고 벌금형의 상한이 되는 이익 또는 회피한 손실액의 3배가 되는 금액은 피고인에 대한 형을 정함에 있어 기준이 되는 중요한 요소라 할 것이므로 법원으로서는 기록에 나타난 자료를 이용하여 피고인이 증권거래법 제188조의4의 규정에 위반한 행위로 인하여 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액을 산정한 후 그 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정하는 것이 원칙이다.
제목 : 구 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 위반행위로 얻은 이익의 산정방법과 그 기준시기
1. 관련 규정
증권거래법 제207조의2 제1호는 현실거래에 의한 시세조종행위를 금지한 같은 법 제188조의4의 규정 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이는 현실거래로 인한 시세조종행위라는 불공정행위로 인하여 행위자가 불법한 이익을 취득하는 것을 방지하고 형벌을 통하여 사실상 이를 박탈·회수함으로써 시세조종에 의하여 법익이 침해된 시장의 잘못된 자원배분을 원상복귀시켜 사후 억지력을 확보함은 물론 일반예방적 효과 등을 도모하려는 규정이다.
2. 이익과 손실
가. 산정방법
일반적으로 '이익'이라는 말은 이익과 불이익, 공공의 이익과 사적 이익이라고 할 때의 이익이나, 금품·향응 등과 같이 재산상 이익을 제공한다고 할 때의 이익 등 그 용법이 다의적으로 사용되나, 법 제207조의2 단서 소정의 이익은 같은 조의 손실에 반대되는 개념으로서, 시세조종행위로 인하여 행위자가 얻은, 금액으로 환산할 수 있는 경제적인 이득 즉 수익 내지 이윤을 의미한다.
그러한 경제적 의미에서의 수익 즉 손실에 반대되는 개념으로서의 이익은 '일정 기간의 총 수입에서 당해 기간의 비용을 공제한 차액'을 말하고, 따라서 시세조종행위로 얻은 이익은 매도금액과 매수금액의 차액에서 수수료와 증권거래세 등의 거래비용을 공제한 나머지 순매매이익을 말한다.
나. 산정방법
대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결은 “증권거래법 제207조의2 단서는 같은 법 제188조의4 규정에 위반한 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 여기에서 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다”고 판시하고 있다.
다. 시세조종으로 인한 이득액에서 공제되는 비용의 개념
시세조종으로 인한 이득액 산정시 매매수수료, 거래세 등 직접 거래비용만을 공제할 것인지, 이러한 직접 거래비용 이외에 피고인이 시세조종을 하기 위해 사용한 모든 경비(예컨대, 피고인이 주식 시세조종을 하기 위해 유치한 자금의 이자, 투자자들에 대한 환불금 등 피고인에 따른 주관적인 비용 등)를 공제하여야 하는지가 문제된다.
대법원 2004.5.8. 선고 2004도1456 판결은 이에 대하여 “시세조종행위를 위하여 외부청약 과정에서 청약자들에게 지불하기로 한 청약환불금등의 비용은 주식매도 및 매수에 관련된 거래비용이라고 볼 수 없어 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익에서 공제되는 비용에 포함된다고 볼 수 없다.”라고 하여 직접 거래비용만을 공제대상 비용으로 인정하고 있다.
다. 이득액 산정의 기준시기
주가조작의 종료시점이다.
라. 처분 주식 외에 주가조작 종료시점에서 보유 중인 주식평가이익의 포함여부
① 시세조종행위로 인한 이득액을 산출하는 경우 시세조종행위 종료시점에 시세조종행위로 인하여 또는 시세조종행위를 위하여 취득한 주식이 모두 매도되었다면 각 매도 시점의 주가를 기준으로 시세조종행위로 인한 이득을 산출할 수 있고, 시세조종행위 종료시점에 매도하지 못하고 보유하고 있는 주식의 경우 실제 이득액을 산정하기 위하여는 보유한 주식이 모두 매도될 때까지 기다려 각 매도 당시의 주가에 따라 이득액을 산정하여야 할 것이나, 무한정 시세조종행위에 대한 조사기간을 연장하여 이를 파악할 수는 없으므로, 보유 주식이 특정 시점(통상 시세조종행위 종료시점)에 특정 가격(시세조종행위 종료시점의 종가)에 매도된 것으로 가정하여 보유주식에 대한 이득액을 산출하게 되는데 이를 ‘미실현이익’이라 한다.
② 이러한 미실현 이익도 포함되어야 하며, 종료시점의 시가에 의하여 평가한다. 실제로 발생한 이득은 아니나 그 기준시점(통상 시세조종행위 종료시)에 시세조종행위로 인한 이득이 발생하였다고 의제하는 것이다.
라. 불고불리의 원칙 관련
대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1855 판결 : 공소장의 공소사실 본문에 피고인이 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 점이 명시되어 있지 않으나, 공소장의 본문의 내용과 일체가 되어 공소사실을 이루는 공소장에 첨부된 별지에 피고인이 얻은 이익 등을 산정할 수 있는 기초자료가 명시되어 있고 그 기재를 종합하면 피고인이 얻은 이익 등의 3배액이 2천만 원을 초과한 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 검사 또한 이를 전제로 하여 구형하고 있다면, 피고인에 대한 공소사실에는 시세조종 등의 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과한다는 사실이 포함되어 있다고 볼 수 있으며, 이렇게 보더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다 할 것이므로, 공소장변경절차를 거치지 아니하고 피고인이 시세조종 등 행위로 얻은 이익 등의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과함을 전제로 하여 피고인을 처단한 것이 불고불리의 원칙에 위배되지 않는다고 한 사례.
3. 대상판결의 판시 분석
대상판결인 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결도 마찬가지로 “구 증권거래법(2002. 4. 27. 법률 제6695호로 개정되기 전의 것) 제207조의2 단서에서 정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다고 할 것이고, 그와 같은 이익의 산정은 시세조종행위 개시 후 종료시점까지의 구체적 거래로 인한 이익 및 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중이던 시세조종 대상 주식의 평가이익 등이 모두 포함되어야 할 것”이라고 판시하였다.
대상판결인 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결에 기한 이득액 산정방식은 다음과 같다.
☞ 이득액 ＝ 총매도금액 － 총매수금액 ＋ 미실현이익 － 거래비용
☞ 이득액 ＝(① 매도잔량을 공제한 실제 처분 주식수 × ② 주당 평균이익) ＋ ③ 미실현이익 － ④ 매도수수료, 매수수수료, 거래세 등의 비용
※ 주당 평균이익 = 평균매도단가 - 평균취득단가
