【(형사변호사)<주가조작> 매수의사 없이 한 허수주문행위와 시세조종행위】<자본시장과금융투자업에관한법률위반죄> 매수의사 없이 한 허수주문행위가 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 해당하는지 여부 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<매수의사 없이 한 허수주문행위가 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 해당하는지 여부>
● 매수의사 없이 한 허수주문행위가 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄에 해당하는지 여부
【대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1256 판결】
◎[요지]
[1] 증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'라 함은 본래 정상적인 수요·공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 아니한 다른 요인으로 인위적으로 변동시킬 가능성이 있는 거래를 말하는 것으로서, 이에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
[2] 매매계약의 체결에 이르지 아니한 매수청약 또는 매수주문이라 하더라도 그것이 유가증권의 가격을 상승 또는 하락시키는 효과를 가지고 제3자에 의한 유가증권의 매매거래를 유인하는 성질을 가지는 이상 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위'에 해당하고, 단지 매수주문량이 많은 것처럼 보이기 위하여 매수의사 없이 하는 허수매수주문도 본조 제2항 제1호가 금지하는 이른바 현실거래에 의한 시세조종행위의 유형에 속한다.
[3] 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의 하에 일정기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다.
[4] 주식매매에 따른 시세차익을 얻을 목적으로 허수주문을 내어 주가를 상승시킨 다음 보유 주식을 고가에 매도하는 방법으로 수회에 걸쳐 여러 종목의 유가증권에 관하여 시세조종행위를 한 경우, 시세조종행위금지위반죄의 포괄일죄가 성립한다고 한 사례.
[5] 증권거래법 제207조의2 단서 소정의 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 거기에 함께 규정되어 있는 '손실액'에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이윤 즉 그 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 말하고, 따라서 현실거래로 인한 시세조종행위로 얻은 이익은 그 시세조종행위와 관련된 유가증권 거래의 총 매도금액에서 총 매수금액 외에 그 거래를 위한 매수수수료, 매도수수료, 증권거래세(증권거래소의 경우 농어촌특별세를 포함한다) 등의 거래비용도 공제한 나머지 순매매이익을 의미한다.
제목 : 매수의사 없이 한 허수주문행위가 구증권거래법위반죄(제188조의4 제2항 제1호)에 해당하는지 여부
1. 시세조종 등의 금지 (구증권거래법 188조의 4 ②항 1호)
가. 관련규정
○ 구증권거래법 第207條의2 (罰則) 다음 各號의 1에 해당하는 者는 10年이하의 懲役 또는 2千萬원이하의 罰金에 處한다. 다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 回避한 損失額의3倍에 해당하는 금액이 2千萬원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 回避損失額의 3倍에 상당하는 금액이하의 罰金에 處한다.
1. 第188條의2第1項 또는 第3項의 規定에 위반한 者
2. 第188條의4의 規定에 위반한 者 [本條新設 97·1·13]
○ 증권거래법 第188條의4 (時勢操縱등 不公正去來의 금지) ② 누구든지 有價證券市場 또는 協會仲介市場에서의 賣買去來를 誘引할 目的으로 다음 各號의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.
1. 單獨으로 또는 他人과 共謀하여 有價證券의 賣買去來가 盛況을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 時勢를 변동시키는 賣買去來 또는 그 委託이나 受託을 하는 행위
나. 시세조종행위의 의의와 규제의 필요성
시세조종행위(Manipulation)라 함은 일반적으로 자유로운 수급관계에 의하여 형성될 시세를 자의적으로 등락시키고, 그 등락된 시세를 타인으로 하여금 공정한 시세로 오인시킴으로써 자기의 이익을 꾀하는 일체의 행위를 일컫는다{加賀讓治, “相場操縱に關する判例の動向と今後の課題”, 現代企業法の諸問題(96.05) 251쪽 이하; 민중기, “현실거래에 의한 시세조종행위의 요건과 판단기준”, 대상판례 : 대법원 2001. 6. 26.선고 99도2282 판결, 대법원판례해설 37號 (2001 상반기 2001.12) 504면}.
시세조종이 행하여지는 목적은, ① 자기가 발행 또는 매도하고자 하는 유가증권을 시가보다 높게 발행 또는 매도하거나 자기가 취득하고자 하는 유가증권을 싸게 취득하는 것 ② 자기의 매수에 의해 시세를 올리고 그 올린 시세로 전매하거나 자기의 매도에 의해 시세를 하락시키고 그 하락한 시세로 매수하여 차익을 얻고자 하는 것 ③ 자기의 매수에 의해 시세를 올려놓고 그 매수한 주식을 근거로 당해 주식발행회사의 경영진에 참여할 기세를 보임으로써 당해 주식을 그 임원 또는 경영진에 고가로 팔아 차익을 얻으려는 것 ④ 발행회사 또는 인수회사가 주식의 모집․매출을 원활히 하기 위하여 주식의 시세를 일정 수준으로 유지케 하는 것, 이른바 安定操作 ⑤ 결산기, 납세기에 있어서 보유주식의 장부가격을 위장하려는 것 ⑥ 주식의 擔保價格을 유리하게 하려는 것 등이다(민중기, 위 논문 504-505면).
다. 법 제188조의4 제2항 제1호의 규정취지
본호는 유가증권의 매매거래가 성황하거나 또는 시세가 변동의 양상을 보인다고 하는 외양을 만들어 내어 투자자를 유인함으로써 투자자의 투자판단을 그릇되게 하여 가격형성을 왜곡시키는 것을 방지하려는 규정으로서(注解 證券取引法, 1147면) 본호의 규제대상인 현실거래에 의한 시세조종은 증권거래법이 금지하는 시세조종행위의 유형 중 가장 빈번하게 이용될 수 있는 반면, 가장매매․통정매매․허위표시 등과는 달리 증권시장에서의 정당한 매매거래와 객관적인 행위 태양으로 구별하기가 쉽지 않다는 점에서 적용상 어려움이 발생할 수 있다.
라. 객관적 요건(민중기, 위 논문 507-508면 참조)
⑴ 현실거래에 의한 시세조종이 인정되려면, 먼저 ‘매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래’가 있어야 한다. 이는 본래 정상적인 수요․공급에 따라 자유경쟁시장에서 형성될 시세 및 거래량을 시장요인에 의하지 않는 다른 요인으로 인위적으로 변동시키는 정형을 가진 거래를 말한다. 본호 규정은 미국․일본의 그것과는 달리 이러한 행위가 일련의 매매거래로 이루어질 것을 요하지 않아 매매거래의 수․빈도에 관한 요건은 없으나 일련의 매매거래로 이루어진 경우가 대부분일 것이다.
⑵ 본호 전단의 ‘유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하는’ 매매거래에 해당하는지의 여부는 당해 유가증권의 성격, 발행주식의 총수, 종전 및 당시의 거래상황, 증권시장의 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
⑶ 본호 후단의 ‘유가증권의 시세를 변동시키는 매매거래’라 함은 유가증권시장에서 수요․공급의 원칙에 의하여 형성된 유가증권의 가격을 인위적으로 상승 또는 하락시키는 등의 조작을 가하는 매매거래를 말한다.
시세를 변동시키는 매매거래라고 하지만 반드시 시세를 변동시키는 결과가 발생하여만 하는 것은 아니고 시세를 변동시킬 가능성이 있는 매매거래를 포함하고, 그에 따른 시세변동 폭이 커야만 하는 것도 아니다.
⑷ 본호는 거래규모를 오인시키거나 거래시세를 변동시키는 행위로 구성되나 실제로 전자는 후자를 동반하는 것이 보통이고, 따라서 일반적으로는 문제의 행위가 시세를 변동시키는 변동거래에 해당하는지 여부가 논의되고 있다.
실제로 거래시세를 변동시키는 거래의 유형으로는 ① 시초가결정시 전일종가 대비 고가매수주문, ② 직전가 또는 상대호가대비 고가매수주문, ③ 종가결정시 직전가대비 고가매수주문, ④ 단지 매수주문량이 많은 것처럼 보이기 위하여 매수의사 없이 하는 주문, ⑤ 일부러 주문을 여러 차례에 걸쳐 분할하여 내는 행위, ⑥ 주문을 점차적으로 높은 가격에 내는 행위, ⑦ 매수지정가 주문으로 주가의 하락을 막는 행위, 그 외에 시장의 상승에 지체없이 추수하여 매수 등을 반복하는 행위, 시장관여율의 상황, 하루 가운데 가장 중요한 시간대인 종가부근에서의 관여상황, 1일에 같은 계좌로 거래를 반복한 사정 등이 거론된다.
라. 주관적 요건(민중기, 위 논문 507-508면 참조)
⑴ 현실 거래에 의한 시세조종에 해당하려면 ‘유가증권시장에서의 매매거래를 유인할 목적’이 있어야 한다. 단순히 그 매매거래로 인하여 시세가 변동될 수 있다는 인식이 있는 것만으로는 부족하고 투자자의 판단을 오인시켜 증권시장에서 매매거래를 하도록 할 목적이 있어야 한다.
이러한 유인목적은 행위자의 주관적 의사이므로 이를 자백하지 않는 한 직접적으로 입증하기는 곤란하고, 매매거래의 동기와 유형, 이를 둘러싼 기타 정황이라는 객관적 상황증거에 의하여 그러한 목적의 존재를 추인하는 방법으로 입증할 수밖에 없고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99도334 판결 : 故意는 피고인이 이를 부인하는 경우 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없는 것이나, 이 때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 것 외에 다른 방법이 없는 것이다), 이때 매매거래의 태양이 경제적 합리성을 갖는 것인지 여부가 중요한 의미를 갖는다.
미국의 사례들에서는 가격변동이 금전적 이해관계있는 자의 거래에 의하여 이루어진 경우 대체로 유인목적을 추정하는바, 담보로 제공한 증권의 가격이 하락하여 담보추가의 요구를 받고 있는 채무자, 대량의 증권을 보유하고 있는 증권회사, 주식옵션을 가지고 있으면서 옵션가격보다 높은 가격으로 주식을 매수한 회사 등은 시세조종의 동기가 있다 할 것이다.
그리고 동시에 여러 증권회사를 통하여 주문을 내거나 시초가 또는 종가에 영향을 주는 거래가 계속되거나, 단기간의 집중매매, 증권회사를 통하여 다른 투자자에게 매매를 권유하도록 하는 행위, 남아있는 매매주문잔량을 계속 전부 소화시키는 행위, 당해 주식을 매도하지 않을 것을 대주주와 사이에 협정하고 매수하는 행위, 손실에 대하여 매수인 측에 보증하는 경우 등은 유인목적을 추인케 요소들이다. 대량매수 후 그 증권을 장기간 보유한 경우에는 유인목적 없이 투자목적으로 매수한 것으로 보아야 할 경우가 많을 것이고, 일련의 거래로 주가가 상승한 후 즉시 주식을 처분한 경우에는 시세조종목적을 인정하기 수월할 것이다.
이러한 유인목적이 있으면 충분하고 실제로 타인이 유인되어 매매거래를 하여야 하는 것은 아니며, 유인목적 외에 다른 목적이 있어도 유인목적이 있는 한 시세조종행위에 해당한다.
⑵ 대법원 2001. 6. 26. 선고 99도2282 판결도 “증권거래법 제188조의4 제2항은 "누구든지 유가증권시장 또는 협회중개시장에서의 매매거래를 유인할 목적으로 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다."고 규정하면서, 제1호에서 "단독으로 또는 타인과 공모하여 유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위"를 들고 있는바, 여기서 '매매거래를 유인할 목적'이라 함은 인위적인 조작을 가하여 시세를 변동시킴에도 불구하고 투자자에게는 그 시세가 유가증권시장에서의 자연적인 수요·공급의 원칙에 의하여 형성된 것으로 오인시켜 유가증권의 매매거래에 끌어들이려는 목적을 말하고, '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래'에 해당하는지의 여부는 그 유가증권의 성격과 발행된 유가증권의 총수, 매매거래의 동기와 유형, 그 유가증권 가격의 동향, 종전 및 당시의 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”고 판시하고 있다.
2. 매수의사 없이 한 허수주문행위가 증권거래법위반죄(제188조의4 제2항 제1호)에 해당하는지 여부
대상판결인 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도3567 판결은 이 점에 관하여 “매매계약의 체결에 이르지 아니한 매수청약 또는 매수주문이라 하더라도 그것이 유가증권의 가격을 상승 또는 하락시키는 효과를 가지고 제3자에 의한 유가증권의 매매거래를 유인하는 성질을 가지는 이상 증권거래법 제188조의4 제2항 제1호 소정의 '유가증권의 매매거래가 성황을 이루고 있는 듯이 잘못 알게 하거나 그 시세를 변동시키는 매매거래 또는 그 위탁이나 수탁을 하는 행위'에 해당하고, 단지 매수주문량이 많은 것처럼 보이기 위하여 매수의사 없이 하는 허수매수주문도 본조 제2항 제1호가 금지하는 이른바 현실거래에 의한 시세조종행위의 유형에 속한다”고 판시하고 있는데, 전항에서 본 법리에 비추어 당연한 해석이다.
