【민사집행법전문변호사(부동산경매)<법정지상권> 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부】<공유관계와 법정지상권> 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우 법정지상권이 성립할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우 법정지상권이 성립할까?>
● 토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 법정지상권의 성립 여부
1. 문제점 제기
토지 또는 건물에 공유관계가 존재하는 경우 즉, 공유토지상에 토지공유자 중의 1인(또는 수인)이 건물을 소유하고 있거나 건물의 공유자 중의 1인(또는 수인)이 토지를 소유하고 있을 때에도 토지와 건물이 동일소유자에게 속한 것으로 볼 것인가의 문제가 있다.
토지와 건물이 공유인 경우로는 공유가 토지만인 경우, 건물만인 경우, 토지와 건물 쌍방이 모두 공유인 경우를 상정할 수 있고, 여기에 저당권의 대상의 범위(토지공유지분 일부만인 경우, 건물공유지분 일부만인 경우, 건물 전부, 토지 전부)과 저당권 실행의 범위(위와 같다)라는 여러 요소의 조합에 따라서 다수의 유형이 가능하여 복잡한 문제가 야기된다.
그 중 ① 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형), ② 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형), ③ 甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형), ④ 甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형), ⑤ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형), ⑥ 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 등을 들 수 있는데, 각 유형별로 법정지상권이 성립하는지 여부에 관하여 결론이 달라질 수 있다[자세한 것은 황문섭, “부동산의 공유와 법정지상권의 성부”, 사법논집(40), 법원도서관(2005), 177면 이하 ; 제철웅, “민법 제366조에 기한 법정지상권의 성립요건에 관한 고찰”, 서울대학교 대학원 석사학위논문(1992) ; 김제완, “공유토지 위의 단독소유건물·공유건물과 법정지상권”, 인권과 정의 449호, 대한변호사협회(2015), 117면 이하 ; 山野木章夫, “土地と建物の兩方が共有である場合と法定地上權の成否”, 執行·保全 判例百選, 76-77면 ; 高橋眞, “法定地上權 3 : 土地·建物よも共有の場合”, 別冊 ジュリスト No.195 民法判例百選I 總則·物權[第6版], 有斐閣(2009), 186-187면 ; 中野, 438면 주17 등 참조].
2. 제1유형, 제2유형의 경우(＝소극)
甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 토지공유지분에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 甲의 토지공유지분이 丙에게 넘어간 경우(제1유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲이 단독으로 건물을 소유하고 있을 때 甲의 건물소유권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제2유형)를 살펴본다.
판례는 이러한 경우 법정지상권의 성립을 인정하게 되면 토지공유자의 1인으로 하여금 다른 공유자의 지분에 대하여서까지 지상권설정의 처분행위를 허용하는 셈이 되어 부당하다는 이유로 법정지상권의 성립을 부정하고 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결(사안은 관습상의 법정지상권에 대한 것이나, 법정지상권에도 그대로 적용할 수 있음), 대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카140 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038 판결).
결국 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그의 토지공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 그 토지공유지분이 제3자에게 넘어간 경우 또는 공유토지의 공유자 1인이 지상에 건물을 소유하면서 그 건물에 설정된 저당권의 실행으로 건물의 소유권이 제3자에게 넘어간 경우에는 ① 원칙적으로는 건물을 위한 법정지상권이 성립되지 않지만, ② 토지공유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 등 예외적으로 다른 토지공유자가 그 지분에 기한 사용수익권을 사실상 포기하여 건물소유자인 토지공유자의 처분에 따라 법정지상권이 발생할 수 있다는 사정을 용인한 경우에는 건물을 위한 법정지상권이 성립된다[대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다55756 판결. 民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 389면도 참조].
이는 민법 366조의 법정지상권의 경우에도 마찬가지로 적용되고, 나아가 토지와 건물 모두가 각각 공유에 속한 경우에 토지에 관한 공유자 일부의 지분만을 목적으로 하는 근저당권이 설정되었다가 경매로 인하여 그 지분을 제3자가 취득하게 된 경우에도 마찬가지로 적용된다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결].
같은 견지에서 토지가 甲과 그 처자인 B, C의 공유이고, 건물이 甲, D, E 등 9명인 공유인 상황에서, 甲의 채무를 담보하기 위하여 토지공유자 전원이 각각의 지분에 설정한 저당권이 실행되어 제3자가 이를 취득한 경우, 甲 아닌 다른 토지공유자들이 법정지상권의 발생을 미리 용인하였다고 볼만한 객관적, 외형적인 사정이 있다고 하기 어려우므로, 법정지상권이 성립하지 않는다[日最判 平成 6(1994). 12. 20. (民集 48卷 8号 1470項)].
3. 제3유형, 제4유형의 경우(＝적극)
가. 甲 소유 토지만에 대하여 저당권이 설정되어 실행된 경우
甲의 단독소유토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲 소유의 토지에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제3유형)에 대하여, 판례는, “대지소유자가 그 지상건물을 타인과 함께 공유하면서 그 단독소유의 대지만을 건물철거의 조건 없이 타에 매도한 경우에는 건물공유자들은 각기 건물을 위하여 대지 전부에 대하여 관습에 의한 법정지상권을 취득한다.”고 판시하고 있다[대법원 1977. 7. 26. 선고 76다388 판결, 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결. 다만 이 판결들은 甲, 乙이 법정지상권을 준공유한다는 취지로 읽혀지는데, 乙의 공유지분은 저당권의 실행에 의하여 소유자가 달라진 때(민법 366)라는 소유자요건을 충족하지 못함에도 불구하고 乙이 매각을 계기로 법정지상권이라는 강한 점유권원을 취득하는 것은 부자연스럽고, 위 판결들은 위와 같은 사안에서 건물이 철거되는 사태를 막기 위한 이론구성에 지나지 않으므로 법정지상권의 준공유까지 인정하는 것은 이해하기 어렵다는 지적이 있다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 390면]. 日最判 昭和 46(1981). 12. 21.(民集 25卷 9号 1610項)은 법정지상권의 성립을 인정하면서, 그 이유로 건물공유자중의 1인이 대지를 단독으로 소유하는 경우에 그는 자기뿐만 아니라 다른 공유자를 위하여도 토지의 이용을 인정한 것이라고 할 수 있기 때문에 그가 이 토지에 저당권을 설정하여 이의 실행으로 제3자가 토지를 경락한 때에는 민법 388조의 취지에 의하여 저당권설정 당시 그가 토지와 건물을 단독으로 소유하는 경우와 마찬가지로 법정지상권이 성립한다고 한다].
나. 건물의 甲 공유지분에 저당권이 설정되어 실행된 경우
甲의 단독소유 토지에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 甲의 건물지분권에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물지분권이 丙에게 넘어간 경우(제4유형)의 경우에도, 판례는 법정지상권의 성립을 인정하고 있다. 토지소유자 甲은 스스로 건물의 다른 공유자를 위해서도 토지의 이용을 용인한 것이라고 볼 수 있어, 공유자 전체를 위한 법정지상권이 성립한다고 하는 것이다[대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17651 판결. 위 판결은, “① 이 사건 근저당권자들은 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지소유자인 甲이 이 사건 건물의 공유자임을 알고 있었으므로 이 사건 건물에 대한 용익권의 부담을 예상하고 이 사건 토지의 담보가치를 파악했을 터이므로 이 사건 건물에 대해 법정지상권을 인정해도 이 사건 근저당권자들에게 아무런 불측의 손해가 없고, ② 甲은 이 사건 건물의 공유자로서 공유지분권에 기하여 이 사건 건물 전부를 사용·수익할 수 있으므로, 甲이 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 건물을 단독 소유하는 경우와 비교할 때 그 사용·수익의 범위에 있어서 아무런 차이가 없어, 이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다고 볼 수 있고, ③ 甲을 제외한 다른 건물공유자에 대하여는 이 사건 근저당권설정 당시 토지와 건물이 동일인소유가 아니라고 하여 위 공유자 또는 그 공유지분을 양수한 자에 대하여 법정지상권을 인정하지 않아 이 사건 건물이 철거된다면, 甲의 건물지분을 낙찰받은 다른 공유자의 정당한 건물사용권한을 박탈하게 되는 부당한 결과가 발생하고, ④ 민법 제366조 소정의 법정지상권을 인정하는 법의 취지가 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 각 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거되는 것과 같은 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 근거하는 점 등을 고려할 때, 건물의 소유자에 대하여 법정지상권의 성립을 인정하는 것이 타당하다.”고 한 원심의 판단을 수긍함으로써 법정지상권의 성립을 인정하고 있다].
다. 건물의 甲 공유지분과 토지에 저당권이 설정되어 실행이 되었는데, 일괄매각한 경우
위의 가.와 같이 생각하면, 토지소유자 甲은 자기 스스로 건물의 다른 공유자 乙을 위하여도 토지의 이용을 용인한 것이기 때문에, 법정지상권의 성립이 인정된다. 다만 경매의 결과를 중시할 때, 매수인이 甲의 자리에 대신 들어온 것으로 보는 것이 가능하므로, 경매절차의 부동산평가에서는 성립하는 것으로 취급하더라도, 현실의 이용권으로서의 법정지상권은 성립하지 않는 것으로 보는 견해도 가능할 것이다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면].
라. 건물의 乙 공유지분만에 저당권이 설정되어 실행된 경우
경매에 의하여 토지소유자와 건물소유자가 달라진 경우에 해당하지 않으므로(甲 또는 乙이 매수인으로 교체되었을 뿐이다), 소유자 요건을 충족하지 못하여 법정지상권은 성립하지 않는다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면].
마. 토지가 구분소유적 공유관계인 경우
토지가 등기기록상으로는 공유관계이지만 실질적으로는 특정부분의 구분소유적 공유관계에 해당하여 각자 자기 몫의 대지 위에 건물을 신축하여 점유하여 온 경우 관습상의 법정지상권이 성립한다[대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결].
바. 소결
결론적으로 토지소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 토지에 설정된 저당권의 실행으로 그 소유권이 제3자에게 넘어간 경우 또는 토지소유자가 그 지상의 건물을 다른 사람들과 공유하면서 그 건물의 공유지분에 설정된 저당권의 실행으로 건물지분이 제3자에 넘어간 경우에는 토지와 건물이 단독소유인 경우와 마찬가지로 보아 저당권의 성립을 인정하는 것이 판례의 입장이다.
4. 제5유형, 제6유형의 경우(＝적극)
甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 토지 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 토지소유권이 丙에게 넘어간 경우(제5유형) 및 甲, 乙의 공유인 토지상에 甲, 乙의 공유건물이 있을 때 건물 전체에 저당권이 설정되고 그 저당권의 실행으로 건물소유권이 丙에게 넘어간 경우(제6유형) 그 저당권의 실행으로 토지소유자와 건물소유자가 달라질 경우 저당권설정 당시 토지공유자들이 법정지상권 성립을 용인하였다고 추론할만한 객관적 사정이 존재한다면(예를 들어, 토지공유자들이 그 지상의 건물도 공유하고 있는 경우에 공유자 전원이 공동으로 부담하는 채무를 담보하기 위하여 동일한 채권자에 대하여 공동으로 각자의 지분 전부에 저당권을 설정한 때) 법정지상권의 성립을 인정할 수 있다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면].
그러나 토지와 건물의 甲 공유지분만이 매각된 경우에는 법정지상권이 성립하지 않는다.
다만 현실 이용상의 법정지상권의 경우가 그렇고, 토지의 甲 공유지분이나 건물의 甲 공유지분만이 매각된 경우에도 법정지상권의 성립을 인정하는 것과의 균형상 평가상의 법정지상권은 성립(토지나 건물의 甲 공유지분 상호간)을 인정할 여지도 있다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 391면].
나아가 토지나 건물의 甲 공유지분 중 어느 한쪽에만 저당권이 설정되었음에도 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 乙의 이익을 해하게 되므로, 법정지상권은 성립하지 않는다. 일부 공유자를 위하여 법정지상권의 성립을 인정하게 되면, 다른 공유자는 그 의사에 기하지 않고 토지 공유지분권에 기한 사용수익권을 침해당하게 되고, 법정지상권의 성립을 인정하지 않더라도, 곧바로 건물철거를 명할 수 있는 것은 아니기 때문(법정지상권은 건물철거 방지를 위한 사회경제적인 이유에서 인정되는 권리이다)이다[日最判 平成 6(1996). 4. 7. (民集 48卷 3号 889項)].
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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