【민사집행법전문변호사(부동산경매)<법정지상권> 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성립 여부】<관습법상의 법정지상권> 토지에 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우 관습법상의 법정지상권이 성립할까? 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우는 어떨까? 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우도 법정지상권이 성립할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<토지에 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우 관습법상의 법정지상권이 성립할까? 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우는 어떨까? 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우도 법정지상권이 성립할까?>
● 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성립 여부
1. 법정지상권과 등기
민법 366조 법정지상권 및 관습법상의 법정지상권은 법률(또는 관습법)에 의한 물권의 취득이므로 등기 없이 법정지상권을 취득한다.
다만, 등기하지 않으면 처분할 수 없다(민법 187 단서).
2. 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부
가. 토지에만 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부
(1) 토지에 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우(＝부정)
건물이 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당목적물인 토지 위에 건물이 신축되었다가 그 저당권의 실행(경매)으로 인하여 그 토지와 신축건물의 소유자가 달라지는 경우 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례는 “건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 않을 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 않는다”고 판시함으로써, 부정설을 취하고 있다(대법원 1971. 9. 28. 선고 71다1238 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 1995. 12. 11.자 95마1262 결정).
나대지의 경우 나대지로 평가한 담보가치를 기초로 하여 저당권자가 신용을 제공받고 있는 것이므로, 이러한 담보평가를 토대로 설정받은 저당권이 그 후 지상권에 의하여 제한된다는 것은 부당하기 때문이다.
(2) 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우
(가) 법정지상권성립 여부(＝긍정)
토지와 그 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 다음 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 새건물이 재축[용어개념(건축법시행령 2①) ① 신축：건축물이 없는 대지에 새로이 건축물을 축조하는 것. ② 증축：기존건축물이 있는 대지 안에서 건축물의 건축면적, 연면적, 층수 또는 높이를 증가시키는 것. ③ 개축：기존건축물의 전부 또는 일부를 철거하고 그 대지 안에 종전과 동일한 규모의 범위 안에서 건축물을 다시 축조하는 것. ④ 재축：건축물이 천재, 지변 기타 재해로 인하여 멸실된 경우에 그 대지 안에 종전과 동일한 규모의 범위 안에서 다시 축조하는 것]되었다가 그 저당권의 실행으로 인하여 그 토지와 새건물의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례는 대지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 동일소유자에 속하는 건물이 있었던 경우 그 후 대지에 관한 저당권이 실행되기 전에 건물을 개축·증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거되고 신축·재축된 경우에도 새 건물을 위한 민법 366조의 법정지상권은 성립하고, 이 경우 구 건물과 새 건물 사이에 동일성이 있음을 요하거나 저당권설정 후에도 계속하여 대지와 건물의 소유자가 동일할 것을 요하는 것은 아니므로 甲은 새 건물을 위한 법정지상권을 취득한다고 한다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결).
(나) 법정지상권성립 범위
다만 그 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 저당권설정 당시의 구 건물을 기준으로 그 유지, 사용에 일반적으로 필요한 범위 내의 대지부분으로 제한되고, 구 건물 이외에 증축, 신축된 건물에까지 확장되는 것은 아니다[대법원 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 판결, 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결, 대법원 1992. 6. 26. 선고 92다9388 판결, 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다19007 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 2000다48517, 48524, 48531 판결 등 참조. 위 90다카6399 판결, 92다9388 판결, 92다20330 판결, 2000다19007 판결, 2000다48517, 48524, 48531 판결은 대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결에 의하여 저촉되는 한도 내에서 변경되었으나, 위 판시와는 무관함].
나. 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우(＝ 원칙적으로 부정)
(1) 법정지상권 성립이 예외적으로 인정되는 때
동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다.
이는 토지만의 단독저당권이 설정된 경우와는 달리 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액상당가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 않았는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액상당가치를 되찾을 길이 막혀, 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다(전체가치고려설)[대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결, 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004다51191, 51207 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다9708 판결, 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다3185, 3192 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다66150 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다54587 판결 등. 이는 이 문제에 관하여 대립하는 견해인 전체가치고려설과 개별가치고려설 중 전체가치고려설의 입장에 선 것이다. 자세한 것은 中野, 436면의 주15 참조].
이는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038, 73045 판결).
(2) 위의 예외가 부정되는 예외의 예외
신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 있다하더라도, 저당권 설정 전에 건물 소유자에 대하여 국세의 법정기한이 도래하는 등으로 신건물에 설정된 저당권에 법률상으로 우선하는 채권이 생긴 경우에는, 위에서 말하는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 원칙으로 돌아가 신건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않는다 할 것이다[日最判 平成 9(1997). 6. 5. (民集 51卷 5号 2116項)].
중간에 발생한 조세채권액이 신건물자체의 가격을 하회하는 경우에는 토지 전체의 가치를 파악하는 저당권자에 대한 배당에 영향을 미치지 않으므로, 이런 경우 법정지상권 성립을 인정해도 된다는 견해가 있지만, 매각조건의 일의적 명확성의 요청에 비추어 보면, 중간 조세채권액의 많고 적음을 불문하고 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 타당할 수 있다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 386면].
법정지상권의 성립여부는 최저매각가격결정 및 매각물건명세서 작성 시까지 판단되어야 할 것이므로, 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등의 사례의 경우, 그 시점까지 교부청구가 없다면, 법정지상권이 성립하는 것을 전제로 최저매각가격을 정하고 매각물건명세서를 작성하게 될 것이다. 그러나 배당요구의 종기는 그보다 상당기간 후이기 때문에 그 사이에 교부청구가 있을 수 있어, 중간에 저당권에 앞서는 조세채권의 존재가 비로소 판명될 가능성이 있다. 이 경우 교부청구가 개찰 전이라면 매각절차를 취소하고, 개찰 후 매각허가결정 전이면 매각을 불허하면 될 것이다[民事執行の實務(第3版) 不動産執行(上), 387면].
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
