【(민사변호사)<민사소송> 도로점용으로 인한 부당이득과 청구취지기재 방법】<장래이행의 소> 도로부지로 사용되고 있음을 알고 그 소유권을 취득한 원고가 부당이득금의 반환을 구할 수 있을까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<도로부지로 사용되고 있음을 알고 그 소유권을 취득한 원고가 부당이득금의 반환을 구할 수 있을까?>
● 도로점용으로 인한 부당이득과 청구취지기재 방법
【대법원 1994.9.30. 선고 94다32085 판결】
1.
◎[요지]
가. 서울특별시가 사실심 변론종결 무렵까지 타인 소유의 토지들을 도로부지로 점유·사용하면서도 이에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며 그로 인한 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있다면, 그 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 서울특별시의 점유종료일 또는 그 토지소유자가 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지의 이행기 도래분에 대하여도 서울특별시가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로, 토지소유자로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.
나. 국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유·사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은, 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 하나, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다.
다. 도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 국가 또는 지방자치단체의 도로개설로 인하여 영향을 받아 그만큼 토지의 시가가 상승되었다면, 주변의 일반적인 토지이용상태를 참작하여 부당이득액을 산정함에 있어서는 이러한 사정(이른바 개발이익)도 고려하여야 한다.
제목 : 도로점용으로 인한 부당이득과 주문기재 방법
1. 쟁 점
서울특별시가 권원 없이 도로부지로 점유·사용하는 토지에 관하여 장래에 이행기가 도래할 부당이득금을 미리 청구할 필요가 있는지의 여부가 이 사건의 핵심 쟁점이다. 이 경우의 주문기재례도 살펴본다.
2. 해 설
가. 이 사건 토지가 이미 도로부지로 사용되고 있음을 알고 그 소유권을 취득한 원고가 부당이득금의 반환을 구할 수 있는지 여부
피고가 법률상의 원인 없이 이 사건 토지들을 도로부지로 점유․사용하고 있다면 그 도로가 도로법 등의 적용을 받는 것인지 여부에 관계 없이 피고는 이에 대한 임료상당의 부당이득금을 반환할 의무가 있다고 할 것이고, 도로를 구성하는 부지에 관하여는 도로법 제5조에 의하여 사권이 제한된다고 하더라도 이는 도로법상의 도로에 관하여 도로로서의 관리․이용에 저촉되는 사권을 행사할 수 없다는 취지이지 부당이득반환청구권을 배제하는 것은 아니라고 할 것이므로, 원고가 이 사건 토지들의 이용관계를 알고 이를 취득하였다고 하더라도 그러한 사정만으로 원고의 이 사건 부당이득반환청구에 장애가 된다고 할 수는 없다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다22343 판결, 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결, 1994. 1. 25. 선고 92다19378 판결).
한편 도로소유자가 부당이득 청구 외에 도로인도청구를 할 경우, 도로법 제5조에서 정한 도로(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다22725 판결)의 소유자는 점유자인 국가나 지방자치단체를 상대로 소유권에 기한 토지인도청구를 할 수 없는 반면, 위 조항의 도로에 해당하지 않는 도로(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다39227, 39234 판결)인 때에는 일반 원칙에 따라 지방자치단체가 도로부지를 점유할 적법한 권한이 있음을 주장 입증하지 못하는 한 소유자에게 토지를 인도할 의무를 지게 되는 것이 원칙이다.
나. 장래이행의 청구 부분에 관하여 미리 청구할 필요가 있고, 청구의 목적물이 특정되었는지 여부
⑴ 장래의 이행청구가 가능하려면, ① 첫째 청구권의 성격이 장래의 이행청구에 적합하여야 하고, ② 둘째 청구의 필요가 있어야 하는바, 청구권이 장래의 청구에 적합하려면 청구권 발생의 기초가 되는 사실상․법률상의 관계가 변론종결 당시 존재하여야 하고 그 상태가 계속될 것이 예상되어야 하다.
따라서 청구권발생이 기초되는 사실이 존재하고 있기는 하지만 그 상태가 계속될지가 확실하지 아니한 경우 즉, 의무불이행사유가 장래에 도래하는 책임기간까지 계속하여 존속한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 없는 경우에는 장래의 이행청구를 할 수 없다{대법원 1987. 9. 22. 선고 86다카2151 판결(변론종결 이후 1990. 6. 10.까지의 부당이득반환청구를 인용한 원심판결을 파기), 1991. 10. 8. 선고 91다17139 판결(市가 위 토지를 매수할 때까지로 정한 장래이행청구는 불가능함), 1993. 3. 9. 선고 91다46717 판결(도로폐쇄에 의한 점유종료일 또는 토지소유자의 소유권상실일까지의 부당이득반환청구는 가능함)}.
⑵ 대상판결의 사안을 살펴보면, 피고가 이 사건 변론종결 무렵까지 이 사건 토지들을 점유사용하면서도 이에 대한 임료 상당의 부당이득금의 반환을 거부하고 있으며 그로 인한 계속적, 반복적 이행의무에 관하여 현재의 이행기 도래분에 대하여 그 이행을 하지 아니하고 있는 이상 이 사건 토지들에 개설된 도로의 폐쇄에 의한 피고의 점유종료일 또는 원고가 이 사건 토지들에 대한 소유권을 상실하는 날까지의 이행기 도래분에 대하여도 피고가 그 채무를 자진하여 이행하지 아니할 것이 명백히 예견되므로 원고로서는 장래에 이행기가 도래할 부당이득금 부분에 대하여도 미리 청구할 필요가 있다.
⑶ 주문 기재 방법
도로점용으로 인한 부당이득을 구함에 있어 이미 발생한 부당이득 외에 장래 발생할 부당이득까지 미리 청구할 경우 주문은 “-부터 피고의 도로폐쇄로 인한 점유종료일 또는 원고의 소유권상실일(중 먼저 도래하는 날)까지 월 금 OO0원의 비율에 의한 금원을 지급하라.”로 기재한다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다32085 판결 등 참조).
다. 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격
부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격 결정에 관한 판례를 분류하여 보면 다음과 같다.
⑴ 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반 공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가하여야 한다(대법원 1988. 11. 22. 선고 87다카931 판결, 1993. 8. 27. 선고 92다52023 판결, 1994. 1. 25. 선고 92다19378 판결).
⑵ 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반 공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 위와 같은 경위에 의하여 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 아니하고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 하며, 토지 소유자가 토지를 취득할 당시 그 토지가 도로부지로 편입되어 사권행사에 제한이 있는 토지라는 점을 알고서 이를 취득하였다는 사정에 의하여 이를 달리 볼 것은 아니다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다19251 판결, 1992. 9. 22. 선고 92다22343 판결, 1993. 8. 24. 선고 92다19804 판결).
⑶ 도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지사정이나 그 가격이 국가 또는 지방자치단체의 도로개설 또는 정비공사로 인하여 영향을 받아 그 만큼 토지의 시가가 상승되었다면 부당이득액을 산정함에 있어서는 이러한 사정 즉, 개발이익을 공제하여야 한다(대법원 1975. 5. 27. 선고 74다2144 판결, 1991. 3. 12. 선고 90다19251 판결, 1992. 9. 22. 선고 92다22343 판결, 1994. 1. 25. 선고 92다19378 판결).
한편 위 92다19378 판결에서는 市가 일반 공중의 통행로로 제공되지 아니한 상태의 개인 토지를 임의로 도로로 조성하여 점유사용하고 있는듯한 표현을 쓰면서도 도로인 현황대로의 임료상당액을 부당이득액으로 인정하고 있으나, 이는 표현상 정확성을 기하지 못한 데서 온 것으로 보이고, 실제로는 市가 토지를 점유하기 시작한 때 그 토지는 이미 일반 공중의 통행로로 사용되고 있었던 것으로 보여지므로, 기존의 판례와 상충되는 것은 아니다.
