【필수적 공동소송】《고유필수적 공동소송, 유사필수적 공동소송, 필수적 공동소송의 심판, 고유필수적 공동소송인의 추가, 고유필수적 공동소송(형성권이 여러 사람에 의하여 또는 여러 ..

【필수적 공동소송】《고유필수적 공동소송, 유사필수적 공동소송, 필수적 공동소송의 심판, 고유필수적 공동소송인의 추가, 고유필수적 공동소송(형성권이 여러 사람에 의하여 또는 여러 사람에 대하여 행사되어야 할 경우, 재산권 또는 관리처분권이 여러 사람에게 합유적 또는 총유적으로 귀속된 경우), 유사필수적 공동소송》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판례의 태도

 

가. 주주총회결의부존재 또는 무효확인을 구하는 소송이 필수적 공동소송인지 여부(적극)(대법원 2021. 7. 22. 선고 2020다284977 전원합의체 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 편면적 대세효 있는 회사관계소송이 필수적 공동소송에 해당하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 주식회사인 피고의 주주인 원고들 2명이 공동으로 주주총회결의의 부존재 또는 무효확인을 구하는 소를 제기한 사안이다.

 

⑶ 원심은 원고들이 공동으로 제기한 이 사건 소가 필수적 공동소송임을 전제로 소송절차를 진행하고 주주총회결의에 하자가 없다고 보아 원고들의 청구를 받아들이지 않았다.

 

⑷ 주주총회결의의 부존재 또는 무효 확인을 구하는 소의 경우, 상법 제380조에 의해 준용되는 상법 제190조 본문에 따라 청구를 인용하는 판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. 이러한 소를 여러 사람이 공동으로 제기한 경우 당사자 1인이 받은 승소판결의 효력이 다른 공동소송인에게 미치므로 공동소송인 사이에 소송법상 합일확정의 필요성이 인정되고, 상법상 회사관계소송에 관한 전속관할이나 병합심리 규정(상법 제186조, 제188조)도 당사자 간 합일확정을 전제로 하는 점 및 당사자의 의사와 소송경제 등을 함께 고려하면, 이는 민사소송법 제67조가 적용되는 필수적 공동소송에 해당한다.

대법원은 이러한 원심의 절차 진행과 판단이 정당하다고 보아 상고를 기각하였다.

 

나. 권리승계형 승계참가에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되는지 여부(적극)(대법원 2019. 10. 23. 선고 2012다46170 전원합의체 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 권리승계형 승계참가 후 원고가 원고승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않아 소송에 남아있는 경우 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조를 적용할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 원고가 피고를 상대로 정산금 지급을 구하는 소송의 제1심 계속 중에 승계참가인이 위 정산금채권 중 일부에 대해 전부명령을 받아 승계참가를 하였고, 원고는 참가인의 승계를 인정하였지만 자신의 청구 중 승계된 부분을 취하하지 않아 제1심 법원이 원고의 청구를 기각하고 승계참가인의 청구를 일부 인용하였으며, 이에 대해서 승계참가인과 피고만 항소하였는데 원심 계속 중 피고들이 전부명령이 압류 경합으로 무효라고 다투자 원고가 부대항소를 제기한 사안이다.

 

⑶ 승계참가에 관한 민사소송법 규정과 2002년 민사소송법 개정에 따른 다른 다수당사자 소송제도와의 정합성, 원고 승계참가인(이하 ‘승계참가인’이라 한다)과 피참가인인 원고의 중첩된 청구를 모순 없이 합일적으로 확정할 필요성 등을 종합적으로 고려하면, 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 민사소송법 제81조에 따라 소송에 참가한 경우, 원고가 승계참가인의 승계 여부에 대해 다투지 않으면서도 소송탈퇴, 소 취하 등을 하지 않거나 이에 대하여 피고가 부동의하여 원고가 소송에 남아 있다면 승계로 인해 중첩된 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용된다.

 

⑷ 대법원은, 승계된 부분에 관한 원고와 승계참가인의 청구 사이에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조가 적용되어 제1심판결에 대하여 승계참가인과 피고들만 항소하였더라도 원고 청구 부분을 포함한 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기므로 원고가 제기한 부대항소는 적법하다는 이유로, 원고의 부대항소를 받아들여 원고의 청구를 일부 인용하고 승계참가인의 청구를 기각한 원심의 판단이 정당하다고 판시하였다.

 

2. 필수적 공동소송 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.356-367 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 통상공동소송에 있어서는 여러 소송의 결합관계가 느슨하여 각 소송이 독자적으로 병존하지만, 이러한 독립성이 소송법상 또는 실체법상의 이유에 의하여 배제되는 경우가 있는데, 이것이 바로 필수적 공동소송이다.

 

⑵ 필수적 공동소송이란 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 경우의 공동소송을 말한다(민소 67조). 공동소송인 모두에게 분쟁을 일률적으로 해결하여야 하기 때문에, 공동소송인 사이에 소송의 승패가 통일적으로 결정되어야 하고, 구구하게 되는 것이 법률상 허용되지 않는 경우이다.

 

⑶ 필수적 공동소송은 고유필수적 공동소송과 유사필수적 공동소송으로 분류된다.

 

나. 필수적 공동소송에서의 소 취하의 효력 (대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결)

 

⑴ 판시 내용

 

공동상속인 중 일부가 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속 재산이라는 확인을 구한 사건에서, 대법원은 “공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 이른바 고유필수적 공동소송이라고 할 것이고, 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소취하는 특별한 사정이 없는 한 그 효력이 생기지 않는다”라고 판시하였다.

 

⑵ 분석

 

① 대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정은 상속인들이 상속재산의 분할을 구하는 상속재산분할심판의 소의 형태는 고유필수적 공동소송이라고 하였고, 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결은 공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이라고 한 바 있다[대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615, 44622 판결은 고유필수적 공동소송에 있어서 공동소송인 중 일부가 상소를 제기한 경우 상소심의 심판범위에 관하여 “공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심 판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동 소송인 전원에 대하여 심리 · 판단하여야 한다”라고 판시하였다].

 

② 공동상속인 사이에 어떤 재산이 피상속인의 상속재산에 속하는지 여부에 관하여 다툼이 있어 일부 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 그 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소를 제기한 경우, 이는 그 재산이 현재 공동상속인들의 상속재산분할 전 공유관계에 있음의 확인을 구하는 소송으로서, 그 소송에 의하여 공동상속인 전원에 대하여 한꺼번에 상속재산에 해당하는지 여부에 대한 판단이 이루어질 필요가 있으므로 본판결이 위와 같은 상속재산확인의 소를 공동상속인 전원이 참여하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송으로 본 것은 타당하다.

 

③ 고유필수적 공동소송은 당사자들 사이에 합일적으로 확정될 필요가 있는데, 그렇다면 고유필수적 공동소송에 있어서 원고들 일부가 소를 취하하거나 피고들 일부에 대하여 소를 취하할 수 있는지 여부가 문제된다.

 

④ 이에 관하여 대법원 2002. 1. 23.자 99스49 결정은 고유필요적 공동소송에서 일부 청구인에 의한 소 취하의 효력을 인정하게 되면 그 소의 당사자로서 나머지 일부의 청구인들만이 남게 되어 부적법한 소가 되고, 그에 따라 나머지 청구인들의 소송수행의 이익을 해치게 되므로, 고유필요적 공동소송에서 일부 청구인이 소를 취하하더라도 그 효력은 생기지 않는다고 보아야 할 것이라고 하였고, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다23238 판결은 고유필수적 공동소송에서 피고들 중 일부의 청구인낙이나 합유자 중 피고들 중 일부에 대한 소의 취하는 허용되지 않는다고 한 바 있다.

 

⑤ 본판결은 고유필수적 공동소송에서는 원고들 일부의 소 취하 또는 피고들 일부에 대한 소 취하는 허용되지 않음을 명확히 밝히고 있는 점에서 의미가 있다.

 

다. 필수적 공동소송의 심판

 

⑴ 관련 규정

 

● 민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)

① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.

② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.

③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

 

⑵ 소송자료의 통일, 소송진행의 통일, 재판결과의 통일

 

필수적 공동소송은 합일확정을 요하는 공동소송이기 때문에 본안 심리에 있어서 소송수행상 소송자료의 통일과 소송진행의 통일이 요청된다.

소송자료의 통일, 소송진행의 통일, 재판결과의 통일이 요구된다.

 

⑶ 소송요건의 조사

 

① 소송요건은 공동소송인 각자에 대하여 조사하되, 고유필수적 공동소송의 경우에는 1인에 대한 소송요건이라도 흠이 있으면 전원의 소를 각하하고, 유사필수적 공동소송의 경우에는 그 흠이 있는 당사자의 부분만 분리하여 각하한다.

 

② 고유필수적 공동소송인이 되어야 할 일부 당사자가 누락되었을 경우에는 앞서 본 바와 같이 필수적 공동소송인의 추가가 가능하다(민소 68조).

물론 별소제기와 변론병합(민소 141조) 또는 공동소송참가(민소 83조) 등의 방법으로도 누락된 사람을 보정할 수 있다.

 

⑷ 소송자료의 통일 (= 주장 및 증거 공통의 원칙)

 

① 공동소송인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기지만, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다(민소 67조 1항).

따라서 한 사람의 부인, 항변, 증거제출은 이익이 되는 소송행위이기 때문에 모두에게 효력이 있으나, 자백, 청구의 포기․인낙, 화해, 소취하 등은 불리한 소송행위이므로 모두 함께 하지 아니하면 효력이 없다.

다만, 유사필수적 공동소송에 있어서는 한 사람에 의한 소취하도 가능하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두16087 판결).

 

② 공동소송인의 모순된 행위는 그 본래의 효과는 발생하지 않으나, 그 모순된 행위는 변론의 내용이 되어 변론 전체의 취지로 공동소송인측에 불리하게 참작될 수 있다.

공동소송인의 1인이 기일에 출석하여 변론하거나 또는 기간을 준수하였다면 다른 공동소송인이 결석하거나 기간을 해태하여도 해태의 효과가 발생하지 않는다.

다만, 유사필수적 공동소송의 경우에는 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 이른바 쌍불취하간주 등이 적용된다(반대설 있음).

 

③ 상대방의 소송행위는 1인에 대하여 하더라도 모두에게 효력이 있다(민소 67조 2항).

 

⑸ 소송진행의 통일 (= 변론분리가 허용되지 않고, 전원에 대하여 하나의 판결을 선고해야 하므로 일부판결도 허용되지 않음)

 

① 변론 및 증거조사는 공통된 기일에 한다.

변론의 분리나 본안에 관한 일부판결은 모순된 판결을 피하기 위하여 허용되지 않는다.

 

② 상소기간이 모두에게 경과하기까지 판결이 확정되지 아니한다. 한 사람이 상소하면 모두에 대한 소송이 확정되지 않고 이심된다.

 

공동소송에서는 공동소송인 일부가 제기한 상소 또는 공동소송인 중 일부에 대한 상대방의 상소는 다른 공동소송인에게도 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 소송은 전체로서 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로 서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결).

이러한 필수적 공동소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 공동소송인 전원에 대한 하나의 종국판결을 선고하여야 하는 것이지 공동소송인 일부에 대해서만 판결하거나 남은 공동소송인에 대해 추가판결을 하는 것은 모두 허용될 수 없다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결).

 

③ 이 경우 상소를 제기하지 아니한 다른 공동소송인은 그 지위를 상소인이라기보다 합일확정의 요청 때문에 그 소송관계가 상소심으로 이심하게 되는 단순한 “상소심 당사자”로 파악하여야 할 것이다.

대법원 판결 중에는 필수적 공동소송에 있어서 당사자표시 중 상고하지 않은 피고를 단순히 “피고”라고만 표시하고 주문 중 상고비용을 상고한 피고에게만 부담시킨 것이 있다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결 참조).

 

④ 1인에 대하여 중단․중지의 원인이 있으면 소송 전부가 정지된다(민소 67조 3항).

 

⑹ 재판 결과의 통일 : 공동소송인별 승패가 합일적으로 확정되어야 한다.

 

⑺ 상소불가분 원칙 적용 : 일부가 상소를 제기해도 전원에 대해 판결 확정이 차단되고 전체소송이 상소심으로 이심된다. 상소하지 않은 자는 ‘상소심당사자’의 지위에 놓인다.

 

2. 고유필수적 공동소송

 

가. 의의

 

⑴ “고유필수적 공동소송”이란 소송의 공동이 법률상 강제되고 또 공동소송인 모두에게 합일확정의 필요가 있는 공동소송을 말한다.

단독소송이 허용되지 아니하고, 반드시 전원이 공동소송을 하여야 비로소 당사자적격이 인정된다. 따라서 모든 관계자에 의하여 또는 모든 관계자에 대하여 제기하지 아니한 소는 부적법 각하된다.

 

⑵ 고유필수적 공동소송의 범위에 관하여는 여러 사람에게 관리처분권이 귀속되는가 여부를 기준으로 판단하는 관리처분권설이 통설인데, 이에 따르면 결국 고유필수적 공동소송은 실체법상 관리처분권(소송수행권)이 여러 사람에게 귀속되는 경우의 공동소송이라 할 수 있다.

 

나. 고유필수적 공동소송에 해당되는 경우

 

⑴ 형성권이 여러 사람에 의하여 또는 여러 사람에 대하여 행사되어야 할 경우

 

① 타인 사이의 권리관계의 변동을 목적으로 하는 형성의 소(또는 이와 동일시할 확인의 소)에 있어서는 원칙적으로 그 권리관계의 주체인 사람 모두를 공동피고로 하여야 한다.

 

② 공유물분할청구는 분할을 구하는 공유자가 다른 공유자 모두를 공동피고로 하여야 하고(대법원 2014. 1. 29. 서고 2013다78556 판결), 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 24조 3항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리 단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 6. 24. 서고 2011다1323 판결).

 

③ 제3자가 제기하는 혼인무효․취소의 소는 부부를(가소 24조 2항, 대법원 1965. 10. 26. 선고 65므46 판결), 제3자가 제기하는 친자관계부존재확인의 소는 생존 부모 및 자를(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정), 제3자가 제기하는 친족회결의무효확인의 소는 친족회원 모두를(대법원 1955. 6. 30. 선고 4287민상121 판결) 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이다.

 

⑵ 재산권 또는 관리처분권이 여러 사람에게 합유적 또는 총유적으로 귀속된 경우

 

㈎ 재산권이 합유인 경우

 

합유자 개개인에게 관리처분권이 없는 합유의 경우가 이에 해당한다. 즉, 합유물을 처분․변경함에 있어서는 합유자 전원의 동의가 있어야 하며 전원의 동의가 있어야 지분처분권을 갖게 되므로(민법 272조, 273조), 합유물에 관한 소송은 원칙적으로 고유필수적 공동소송이 된다.

신탁법 50조는 수탁자가 여럿이 열었던 경호 신탁재산을 수탁자들의 합유로 하고 있으므로, 위 신탁재산에 관한 소송도 고유필수적 공동 소송이 된다.

 

판례에 의하여 고유필수적 공동소송으로 인정된 사례는 다음과 같다.

 

① 합유인 조합재산(민법 271조, 704조)에 관한 소송, 예컨대 조합재산으로 매수한 부동산에 관한 소유권이전등기청구의 소(대법원 1994. 10. 25. 선고 93다54064 판결), 조합재산에 속하는 채권에 관한 소송(대법원1967. 8. 29. 선고 66다2200 판결).

이 유형은 합유자가 적극적 당사자가 되는 경우로서 합유물의 보존행위에 해당하지 않는 경우이다. 

 

② 공동광업권에 관한 소송(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결).

공동광업권자 중 일부의 지분이전을 구하는 경우에도 이전 후 공동광업권자가 될 전원이 기존의 공동광업권자 전원을 상대로 청구해야 한다(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2103 판결).

 

③ 지적재산권이 공유일 때 이에 관한 심판청구(특허법 99조, 실용신안법 42조, 디자인보호법 46조, 상표법 54조)는 형식은 공유이나 지분양도가 불가능하여 실질은 합유로서 고유필수적 공동소송이다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81후43 판결).

다만, 상표권의 공유자가 그 상표권의 효력에 관한 심판에서 패소한 경우에 제기할 심결취소소송은 고유필수적 공동소송이 아니다(2004. 12. 9. 선고 2002후567 판결).

 

④ 여러 사람의 공동명의로 얻은 허가권이나 면허권(예컨대, 주류 공동제조면허의 경우 공동명의자의 상호관계는 민법상 조합)에 관한 소송(대법원 1993. 7. 13. 선고 93다12060 판결)

 

그러나 합유물에 관한 것이라도 예외적으로 ① 합유물에 관하여 경료된 원인무효의 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송과 같이 보존행위에 관한 소송(대법원 1997. 9. 9. 선고 96다16896 판결), ② 조합의 채권자가 조합원에 대하여 조합재산에 의한 공동책임을 묻는 것이 아니라 각 조합원의 개인적 책임에 기하여 당해 채권을 행사하는 소송은 필수적 공동소송이 아니다(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다30705 판결).

 

한편, 공동명의 예금채권자들의 예금반환청구가 필수적 공동소송인지 여부가 문제되는바, 만일 동업자들이 동업자금을 공동명의로 예금한 경우라면 채권의 준합유관계에 있어 합유의 성질상 공동명의 예금채권자들의 은행에 대한 예금 반환청구가 필수적 공동소송에 해당한다고 볼 것이나, 공동명의 예금채권자들 중 1인이 전부를 출연하거나 또는 각자가 분담하여 출연한 돈을 동업 이외의 특정 목적을 위하여 공동명의로 예치해 둠으로써 그 목적이 달성되기 전에는 공동명의 예금채권자가 자신의 예금에 대하여도 혼자서는 인출할 수 없도록 방지, 감시하고자 하는 목적으로 공동명의로 예금을 개설한 경우에는 그 예금에 관한 관리처분권까지 공동명의 예금채권자 모두에게 공동으로 귀속된다고 볼 수 없을 것이므로, 이러한 경우에는 은행에 대한 예금반환청구가 필수적 공동소송에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다31825 판결).

 

㈏ 재산권이 총유인 경우

 

판례는 법인이 아닌 사단의 재산관계(총유재산관계)에 관한 소송은 사단 자체의 명의로 소송할 수 있는 외에 그 구성원 전원이 당사자로 나서서 소송을 할 수 있으며, 이 때의 소송관계는 필수적 공동소송관계라고 한다(대법원 1995. 9. 5. 선고 95다21303 판결, 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결).

총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우도 법인 아닌 사단이 그 명의로 사원 총회의 결의를 거쳐 하거나 또는 그 구성원 전원이 당사자가 되어 필수적 공동소송의 형태로 할 수 있을 뿐이다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결).

총유물의 관리처분권이 구성원 모두에게 귀속됨을 전제로 한 것이다(민법 276조).

 

㈐ 재산권의 관리처분권 또는 소송수행권이 합유인 경우

 

① 파산관재인(회생채무자 관리인)이 여러 사람인 경우에는 관리처분권이 파산관재인(회생채무자 관리인) 모두에게 합유적으로 귀속되므로(채무자회생법 75조, 360조), 파산재단(회생채무자 재산)에 관한 소송은 고유필수적 공동소송이 된다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결, 대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다95995 판결).

 

② 유언집행자가 수인인 경우, 특별한 사정이 없는 한, 유증 목적물에 대한 관리처분권은 유언의 본질에 따른 유언의 집행이라는 공동의 임무를 가진 수인의 유언집행자에게 합유적으로 귀속되므로 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송은 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결).

 

③ 또한, 같은 선정자단(選定者團)에서 여러 선정당사자를 선임하였을 때에는 선정당사자 모두가 소송수행권을 합유하는 관계에 있기 때문에 그 소송은 필수적 공동소송이 된다.

 

④ 위와 같이 관리처분권 또는 소송수행권을 합유하는 사람들 중 일부가 그 자격을 상실한 때에는 남아 있는 사람에게 관리처분권이 귀속된다(민소 54조, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다14363 판결).

 

㈑ 공유관계와 필수적 공동소송

 

① 대체로 판례는 공유관계 소송에 있어서 소유권이 지분의 형식으로 공존할 뿐 지분권 처분의 자유가 있고, 관리처분권이 공동에 속하지 아니함을 내세우거나 또는 보존행위를 근거로 삼아 공유관계 소송을 거의 고유필수적 공동소송으로 보지 않는다.

따라서 공유자가 보존행위로서 할 수 있는 공유물의 방해배제청구, 공유물의 인도청구, 등기말소청구는 모두 필수적 공동소송이 아니다.

 

② 그리고 공동점유물의 인도청구나 공유건물의 철거청구도 공동점유자나 공유자 전원을 공동피고로 하여야 하는 필수적 공동소송이라 할 수 없고, 각자에 대하여 그 지분권의 한도 내에서 인도 또는 철거를 구할 수 있다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92다49218 판결, 1969. 7. 22. 선고 69다609 판결).

그러나 공유물 전체에 대한 소유권 확인은 이를 다투는 제3자를 상대로 공유자 전원이 하여야 하는 것이지 공유자 일부만이 그 관계를 대외적으로 주장할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결).

 

③ 분할 전 상속재산은 공유관계(민법 1006조)이므로(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결), 이에 관한 소송은 필수적 공동소송이 아닌 통상공동소송으로 보아야 할 것이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다29801 판결). 공동상속재산의 지분에 관한 지분권존재확인을 구하는 소송은 고유필수적 공동소송이 아니지만(대법원 2010. 2. 25. 서고 2008다96963 판결), 공동상속인이 다른 공동상속인을 상대로 어떤 재산이 상속재산임의 확인을 구하는 소는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006다40980 판결).

 

④ 수인의 채권자가 각기 채권을 담보하기 위하여 채무자와 채무자 소유의 부동산에 관하여 수인의 채권자를 공동매수인으로 하는 1개의 매매계약을 체결하고 그에 따라 수인의 채권자 공동명의로 그 부동산에 가등기를 마친 경우, 수인의 채권자가 공동으로 매매예약완결권을 가지는 관계인지 아니면 채권자 각자의 지분별로 별개의 독립적인 매매예약완결권을 가지는 관계인지는 매매예약의 내용에 따라야 하고, 매매예약에서 그러한 내용을 명시적으로 정하지 않은 경우에는 수인의 채권자가 공동으로 매매예약을 체결하게 된 동기 및 경위, 매매예약에 의하여 달성하려는 담보의 목적, 담보 관련 권리를 공동행사하려는 의사의 유무, 채권자별 구체적인 지분권의 표시 여부 및 지분권 비율과 피담보채권 비율의 일치 여부, 가등기담보권 설정의 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2012. 2. 16. 선고 2010다82 판결).

 

⑤ 다만 택지개발예정지구 내의 이주자택지 공급대상자가 사망하여 공동상속인들이 이주자택지에 관한 공급계약을 체결할 수 있는 청약권을 공동으로 상속하는 경우에는 공동상속인들이 그 상속지분 비율에 따라 피해상속인의 청약권을 준공유하게 되며, 공동상속인들은 단독으로 청약권 전부는 물론 그 상속지분에 관하여도 이를 행사할 수 없고, 그 청약권을 준공유하고 있는 공동상속인들 전원이 공동으로만 이를 행사할 수 있는 것이므로 위 청약권에 기여하 청약의 의사표시를 하고 그에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소송은 청약권의 준공유자 전원이 원고가 되어야 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11738 판결).

 

⑥ 한편, 토지의 경계는 토지 소유권의 범위와 한계를 정하는 중요한 사항으로서, 그 경계와 관련되는 인접 토지의 소유자 전원 사이에서 합일적으로 확정될 필요가 있으므로, 인접하는 토지의 한편 또는 양편이 여러 사람의 공유에 속하는 경우에, 그 경계의 확정을 구하는 소송은, 관련된 공유자 전원이 공동하여서만 제소하고 상대방도 관련된 공유자 전원이 공동으로서만 제소될 것을 요건으로 하는 고유필수적 공동소송이다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다24207 판결).

 

다. 고유필수적 공동소송인의 추가

 

⑴ 법원은 고유필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다(민소 68조 1항 본문).

다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다(민소 68조 1항 단서).

고유필수적 공동소송인의 추가신청은 원고에게만 신청권이 있으므로 피고나 제3자에게는 신청권이 없다.

 

⑵ 고유필수적 공동소송인의 추가신청은 추가될 당사자의 이름ㆍ주소와 추가신청의 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(민소규 14조).

추가신청을 서면으로 하도록 한 것은 추가신청이 추가된 당사자와의 사이에서는 새로운 소의 제기와 같은 실질을 가지고 있는 점과 피고의 경정신청을 서면으로 하도록 하고 있는 민사소송법 260조 2항과의 균형 등을 고려한 것이다.

다만, 소액사건에서는 말로도 필수적 공동소송인 추가신청을 할 수 있다고 해석되는데(소액법 2조 1항, 4조 1항), 그 경우에는 위 기재사항을 말로 진술하여야 하고, 법원사무관등은 제소조서에 준하는 조서를 작성하여야 할 것이다.

 

⑶ 원고의 추가신청에 대하여 법원은 결정으로 그 허부를 재판한다(민소 68조 1항).

법원이 필수적 공동소송인의 추가를 허가하는 결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다(2항).

 

⑷ 허가결정에 대하여는 원칙적으로 불복할 수 없으나, 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 이해관계인의 즉시항고가 허용되며(민소 68조 4항), 그 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(5항).

피고경정신청의 기각결정에 대하여는 통상항고(민소 439조)만 허용되지만, 공동소송인의 추가신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 68조 6항).

 

⑸ 필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어서는 소송 도중에 피고를 추가하는 것이 허용될 수 없었는데(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결), 예비적ㆍ선택적 공동소송의 경우에 있어서 예외적으로 피고의 추가가 가능하게 되었다(민소 70조 1항, 68조).

 

⑹ 고유필수적 공동소송관계가 아님에도 당사자추가신청을 하였으나 그 부적법한 신청이 받아들여져서 판결이 선고되면 그 후에는 당사자추가신청의 적법을 다툴 수 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 대법원 2015. 8. 13. 선고 2014다67522 판결).

 

⑺ 법원의 허가결정에 의하여 공동소송인의 추가가 있는 때에는 처음 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(민소 68조 3항).

필수적 공동소송인의 추가이므로 종전의 공동소송인이 행한 소송수행의 결과는 유리한 소송행위의 범위 내에서 추가된 당사자에게도 효력이 미친다.

 

3. 유사필수적 공동소송

 

⑴ “유사필수적 공동소송”이란 공동소송인들이 반드시 공동으로 소송을 수행할 필요는 없으나 일단 우연히 공동소송으로 된 이상 합일확정이 요청되어 승패를 일률적으로 하여야 할 공동소송형태를 말한다.

공동소송인 가운데 한 사람과 상대방 사이의 판결이 당연히 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 관계에 있기 때문에 공동하여 소송하는 이상 각각의 사람에 대하여 별개의 판결을 할 수 없는 경우의 공동소송이다.

 

⑵ 유사필수적 공동소송의 유형으로는 판결의 본래적 효력(기판력․집행력․형성력)이 직접 제3자에게 확장되어 유사필수적 공동소송이 성립하는 경우(상법 184조, 236조, 376조, 380조, 381조, 채무자회생법 176조, 223조)와 판결의 반사적 효력이 제3자에게 미치기 때문에 유사필수적 공동소송이 성립하는 경우(민집 249조, 상법 403조)가 있다.

예를 들면 여러 사람이 제기하는 이사회결의무효확인의 소는 유사필수적 공동소송이고(대법원 1963. 12. 12. 선고 63다449 판결), 각 채권자대위권에 기하여 공동하여 채무자의 권리를 행사하는 다수의 채권자들도 유사필수적 공동소송관계에 있다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결).

 

⑶ 주의할 점은 공동소송인 간에 있어서 합일확정이 단순히 논리상 또는 실무상 요청되는 경우(이러한 경우를 종래 “이론상 합일확정소송”이라고 하였다)까지 필수적 공동소송에 포함되는 것은 아니라는 점이다.

예컨대, 보증채무의 주채무에 대한 관계와 같이 타인의 의무에 부종하는 경우, 또는 연대채무와 같이 동일한 사실관계가 모든 공동소송인의 권리나 의무의 기초가 되는 경우 등과 같은 때에는 기판력이 확장되지 아니하므로 필수적 공동소송이 아니다.