【민사소송<소송요건의 심사>】《법원에 관한 사항, 법원의 관할권, 당사자에 관한 사항》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【민사소송<소송요건의 심사>】《법원에 관한 사항, 법원의 관할권, 당사자에 관한 사항》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소송요건의 심사

 

⑴ 경우에 따라서는 소장이 피고에게 송달되기 전 단계에서 재판장의 소장각하명령에 의하여 소송이 종료되기도 하지만, 그렇지 아니한 경우에는 소장이 피고에게 송달되어 피고와의 사이에 소송계속이 이루어진다.

이 때에는 우선 본안판결을 받기 위한 전제로서 일정한 요건사항이 구비되지 않으면 안 되며, 이와 같이 소가 적법한 취급을 받기 위하여 구비하지 않으면 안 될 사항을 “소송요건”이라 한다.

 

⑵ 소송요건의 조사시기는 논리상 소장심사 이후 본안 심리 이전이 되므로, 2002년 개정 민사소송법하에서는 통상 피고의 답변서 제출기한이 지난 후 재판장이 최초로 기록에 대한 실질적 심사를 하게 될 때 소송요건에 대한 조사를 하게 될 것이다.

 

⑶ 그렇지만, 실무에서는 반드시 이에 구애될 것은 아니며, 이르게는 소장심사를 할 때에 소송요건에 대한 조사를 할 수도 있고, 또한 반드시 본안 심리에 앞서 조사를 끝내야 하는 것도 아니므로 본안 심리 중에도 수시로 심사하여 그 흠이 드러나면 더 이상의 본안심리를 그치고 보정을 명하여야 하며, 소장심사 또는 본안심리의 어느 단계에서든지 보정이 불가능함이 밝혀졌거나 또는 보정명령에 불응한 경우에는 판결로 소를 부적법 각하해야 한다.

 

⑷ 소송요건에 대하여는 소송법에 통일적인 규정이 없고 여러 곳에 흩어져 있다. 중요한 소송요건을 몇 개의 유형으로 정리하면 법원에 관한 사항, 당사자에 관한 사항 및 소송물에 관한 사항의 세 가지로 나누어 볼 수 있는바, 이하 차례로 살펴본다.

 

2. 법원에 관한 사항

 

가. 피고 및 사건이 우리 나라의 재판권에 속할 것

 

피고에 대한 재판권이 미치고 국제관할권이 있어야 한다. 우리 나라 법원이 재판권을 행사할 수 없는 경우로 재판권의 대인적 제약(재판권면제자에 대한 재판권의 배제), 대물적 제약(국내법원과 외국법원 사이의 재판권의 분장 한계에 따른 재판권의 배제) 등이 있다.

한편 외국법인이 우리 나라 재판권에 복종할 의사로 우리 나라 법원에 스스로 소를 제기한 이상 그 소는 적법하다(대법원 1978. 2. 14. 선고 77다2310 판결).

 

나. 법원이 관할권을 가질 것

 

법원이 토지․사물 및 직분관할권을 가지고 있어야 하며, 민사소송사항이어야 한다.

다만, 법원의 관할은 소송요건이기는 하지만, 관할위반은 소각하판결을 할 사유가 아니며 결정으로 관할법원에 이송하여야 한다(민소 34조).

이는 전속관할의 경우에도 동일하다.

 

3. 소 제기의 적법·유효성

 

⑴ 소의 제기는 소송행위이므로 소송행위가 적법·유효하기 위한 요건을 갖추어야 한다. 소송행위의 하자 내지 흠이란 소송행위가 법률이 요구하는 모든 요소를 완전하게 구비하지 못한 것을 말하는데, 이러한 요건을 갖추지 못한 하자 있는 소송행위는 원칙적으로 무효로서, 치유되지 않는 한 그에 따른 본래의 효력이 발생하지 아니한다.

 

⑵ 소송행위의 하자에는 ① 행위주체에 하자가 있는 경우(예컨대, 소송능력이나 대리권·대표권이 없는 경우 등), ② 행위주체의 의사에 하자가 있는 경우(예컨대, 착오, 사기, 강박 등), ③ 내용 또는 방식에 하자가 있는 경우(예컨대, 소송행위의 내용이나 방식, 기간이 법률상 인정되지 않는 소송행위, 소의 이익이 없는 소송행위, 내용이 불명확한 소송행위, 존재하지 않는 재판에 대한 상소 등)가 있다.

 

⑶ 소송행위 주체의 의사에 착오, 사기, 강박, 비진의표시 등 하자가 있는 경우, 이에 대하여는 민법상의 의사표시에 관한 규정이 적용되지 않고, 그 하자는 소송법 자체의 독자적인 수단에 의하여 규율된다(대법원 1984. 5. 29. 선고 82다카963 판결 : 소송대리인이 그 대리권의 범위 내에서 한 소송행위는 본인이 하는 소송행위로서의 효력을 가지는 것이므로 비록 그 소송행위가 상대방의 기망에 의하여 착오로 이루어졌다 하더라도 이를 상대방이 한 소송행위와 동일시하여 본인이 한 소송행위로서의 효력을 부인할 수는 없다. 원고의 소송대리인이 피고의 기망에 의하여 착오로 처분금지가처분신청을 취소하고 집행해제원을 제출하였다 하여도 소송행위에는 민법 제109조, 제110조의 규정이 적용될 여지가 없으므로 위 원고 대리인의 가처분신청취소가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인한 것이라 하더라도 유효하다. 소송행위가 사기, 강박 등 형사상 처벌을 받을 타인의 행위로 인하여 이루어졌다고 하여도 그 타인의 행위에 대하여 유죄판결이 확정되고 또 그 소송행위가 그에 부합되는 의사없이 외형적으로만 존재할 때에 한하여 민사소송법 제422조 제1항 제5호, 제2항의 규정을 유추해석하여 그 효력을 부인할 수 있다고 해석함이 상당하므로 타인의 범죄행위가 소송행위를 하는 데 착오를 일으키게 한 정도에 불과할 뿐 소송행위에 부합되는 의사가 존재할 때에는 그 소송행위의 효력을 다툴 수 없다).

 

⑷ 법인, 비법인사단, 재단 등을 위하여 소를 제기하는 경우, 그 대표자에게 적법한 대리권·대표권이 없으면 그 소 제기는 부적법하므로 특히 주의하여야 한다.

다만, 대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 (전)판결은, 회사의 이사선임결의가 무효 또는 부존재임을 주장하여 그 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 회사를 대표할 자는 현재 대표이사로 등기되어 그 직무를 행하는 자라고 할 것이고, 그 대표이사가 무효 또는 부존재확인청구의 대상이 된 결의에 의하여 선임된 이사라고 할지라도 그 소송에서 회사를 대표할 수 있는 자임에는 변함이 없다고 한다.

 

⑸ 대표자의 임기가 만료되었으나 적법한 후임자가 선임되지 않은 경우 민법 제691조의 규정을 유추하여 구 이사 등 대표자로 하여금 법인의 업무를 수행케 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없고 종전의 직무를 구 대표자로 하여금 처리하게 할 필요가 있는 경우에 후임자가 선임될 때까지 구 대표자에게 업무수행권이 인정되나, 그 업무수행권은 급박한 사정을 해소하기 위하여 당해 업무를 수행하게 할 필요가 있는지를 개별적·구체적으로 가려 인정할 수 있을 뿐, 당연히 또 포괄적으로 그 업무수행권이 부여되는 것은 아니므로, 이에 위반한 구 대표자의 소 제기는 부적법하다(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다40915 판결, 1996. 12. 10. 선고 96다37206 판결, 2008. 12. 11. 선고 2006다57131 판결 등).

또한, 법인의 정관에서 일정한 사항을 이사회 부의사항으로 규정하고 있는 경우에 그 법인의 대표자가 이사회결의를 거치지 않고 위 사항에 관한 소를 제기하는 것도 대표권의 흠결에 해당하여 부적법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2006다57131 판결).

 

⑹ 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 수표의 숨은 추심위임배서(대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다53464 판결)나 채권양도(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다20909,20916 판결), 법원의 허가 없는 부재자 재산관리인(민법 제25조)이나 회생채무자의 관리인(「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」제61조 제1항 5호)의 소 제기도 무효이다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다47283 판결 등 참조).

 

4. 당사자능력

 

가. 의의

 

⑴ 법인 아닌 사단이나 재단을 당사자로 할 때에는 민사소송법 제52조 소정의 당사자능력을 보유하고 있는지 신중히 검토하여야 한다. 어느 단체가 비법인사단에 속하는지 아니면 단지 조합관계에 있는지 구별(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결)하기란 쉽지 않다. 단지 조합관계에 있는 단체는 설사 업무집행조합원 등 대표자 또는 관리인이 정해져 있더라도 민사소송법 제52조에 불구하고 당사자능력이 부인된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

◎ 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 : 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.

 

⑵ 아파트 입주자대표회의(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결), 아파트 부녀회(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결), 재산을 소유하고 있는 동(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결)도 당사자능력이 있다.

그러나 지방자치단체의 하부 행정기관에 불과한 읍·면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)이나 학교는 당사자능력이 없다. 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 가질 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결). 단, 「국립대학법인 서울대학교 설립·운영에 관한 법률」(법률 제10413호)이 시행된 후부터는, ‘국립대학법인 서울대학교’로서 당사자능력을 갖는다.

◎ 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결. 입주자대표회의가 적법하게 구성된 이후 후임 동별대표자의 선출절차가 위법하여 효력이 없는 경우, 입주자대표회의 구성원의 지위를 가지는 사람은 종전 동별대표자이고, 입주자대표회의 회장의 임기만료에 따른 후임 회장의 선출이 부적법하여 효력이 없게 된 경우에는 차기 회장이 적법하게 선출될 때까지 전임 회장이 일정한 범위 내에서 대표자 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6291 판결).

◎ 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결 : 아파트 부녀회가 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례임. 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금 지급을 청구할 상대방(=아파트 부녀회).

 

⑶ 사찰은 이미 독립된 단체를 이루고 있거나, 이에 이르지 못하더라도 그 물적 시설의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 관할관청에 등록을 한 때에는 당사자능력이 있다.

개인사찰인 암자가 특정 종단의 종헌, 종규, 사찰대장 등의 등재나 그 중앙 종단에 불교 단체로서 등록되었다는 사실만으로는 그 종파에 속한 독립된 사찰로 존재하게 된 것이라고 할 수 없고, 그 재산이 비록 불교 목적의 시설을 이루는 것이었다 하더라도 그 처분에 관하여는 불교단체의 재산처분에 관한 법리가 적용될 수 없다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).

그러나 개인사찰의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 주지 임면권을 가지는 그 종단으로부터 주지의 임명을 받아 구 불교재산관리법에 따라 특정 종단 소속 사찰로 등록하였다면 그때부터 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가지며(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결), 또 승려와 신도 등이 종전의 사찰에서 이탈하여 독립된 사찰의 건립을 모색하면서 사찰 대표, 신도회장, 총무, 재무 등의 직책을 만들어 선출하고, 그들의 출재와 노력으로 조성된 자금으로 토지를 매수하여 그 지상에 불당을 완공하였다면 위 단체는 그 명칭이나 특정 종단의 귀속 여부에 불구하고 독립된 사찰로서의 실체를 갖추게 되었다 할 것이고(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결), 사찰이 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지취임등록처분의 유무에 불구하고 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서의 독립된 권리능력과 소송상의 당사자능력을 가지며 그 단체의 규약에 따라 선정된 대표자가 당해 사찰을 대표하고(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결), 특정 종단에 속한 사찰을 이탈하여 종전 종단으로의 귀속을 주장하는 소수신도와 원고의 의사만으로 별개의 사찰로서 당사자능력이 인정되는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 93다33951 판결).

사찰이나 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며, 일부 승려나 신도들이 사찰이 내세우는 종지(종지) 또는 사찰의 운영에 반대하여 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다. 사찰의 대표자가 다른 구성원들의 의사에 반하여 당초 가입·등록하고자 했던 종단과의 단절을 일방적으로 선언한 것은 그 사찰에 대하여 탈퇴의 의사표시를 한 것으로 그 후 그가 그 사찰을 종지(종지)가 다른 종단에 등록함과 아울러 관할 관청에 종교단체 등록을 하였다 하더라도 이미 그 사찰에 대한 권리·의무를 상실한 대표자의 등록행위가 그 사찰에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으며, 이는 별도의 종교단체를 창설하는 효력밖에 없거나(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결). 기존 사찰의 별칭에 불과하여 당사자능력이 없게 된다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).

 

⑷ 종중은 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 당사자능력이 있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결).

 

⑸ 단체가 당사자능력을 갖는 경우 그 기관이나 산하 조직(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)을 상대로 제소하여서는 안 된다.

법원은 법인이 아닌 사단 또는 재단이 당사자로 되어 있는 때에는 정관·규약, 그밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(규칙 제12조).

 

⑹ 법인의 상호 변경이나 그 효력 여부는 당사자능력에 영향을 미치지 아니하고(대법원 1966. 4. 6 선고 65다2592 판결), 법인이 해산하여 청산종결등기를 마쳤더라도 정리되지 아니한 법률관계가 있는 등 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 존속하나(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결, 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결), 합병으로 형식상 소멸한 종전 법인은 합병무효의 소를 제기할 당사자능력이 없다(대법원 1969. 9. 23. 선고 69다837 판결).

교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다 41297 판결).

 

⑺ 자연인의 경우 이미 사망한 자를 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인들을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정 신청이 허용되나(대법원 1960. 10. 30. 선고 4290민상950 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결), 이러한 절차를 이행하지 아니한 채 사망자를 당사자로 하여 판결이 선고되어 확정되더라도 그 판결은 효력이 없다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결，1966. 9. 27. 선고 66다1320 판결). 이와 같은 판결에 관해서는 사망자인 피고의 상속인들이 항소나 소송수계신청을 할 수 없고 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

 

⑻ 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 그 판결이 당연 무효로 되는 것은 아니고, 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달 받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하고, 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결).

 

⑼ 소송대리인이 있는 경우에는 소송계속 중 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고(제238조), 심급대리의 원칙(민사소송법 제90조는 소송대리권이 심급별로 수여되는 것을 전제로 상소의 제기를 특별 수권사항으로 규정하고 있다) 상 그 판결 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결). 그러나 소송대리인이 상소의 제기에 관한 특별수권을 받은 경우에는 패소 판결을 받고 상소제기기간 내에 상소를 제기하여 두지 아니하면 그 소송은 중단되지 아니하고 그대로 확정된다. 소송위임장에는 통상 부동문자로 상소의 제기에 관한 사항도 위임하는 것으로 기재되어 있는바, 소송대리인이 소송을 수계할 상속인으로부터 아무런 위임을 받지 못하였음에도 사망한 본인을 위하여 상소까지 제기하여야 한다는 것은 소송의 중단 제도나 심급대리의 취지 및 위임계약의 본질에 비추어 부당하므로 위 특별수권에 대한 위임계약도 심급이 종료하는 시점에 같이 종료된다고 보는 견해도 있을 수 있으나, 판례는 이와 반대이므로(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정) 주의하여야 한다.

 

⑽ 판결에서 상속인이 누구인지 몰라 망인을 그대로 당사자로 표시하거나 신당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 있고(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정), 그 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받을 수 있다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).

 

⑾ 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하더라도 실종선고가 확정되기 전에 그를 상대로 소를 제기하거나 판결을 선고하는 것은 유효하고, 공시송달로 진행하여 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인은 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 소송행위의 추후보완에 의한 상소를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결).

 

나. 법리

 

⑴ 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 수송법상의 권리능력, 즉 자기의 이름으로 재판을 청구하고 또는 재판을 받을 수 있는 자격을 말한다. 당사자능력의 존재는 소송요건의 하나이므로 법원은 의심이 있으면 직권으로 조사하여야 하고, 조사 결과 당사자 능력이 없으면 소를 각하하여야 한다. 당사자능력이 있는지 여부의 판단기준시점은 사실심 변론종결일이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

⑵ 도룡농과 같은 자연물 또는 그를 포함한 자연 그 자체는 당사자능력이 인정되지 아니한다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정).

 

⑶ 당사자능력이 없다고 인정되어 소를 각하할 때의 소송비용은 원고가 당사자의 능력이 없는 경우에는 사실상 제소행위를 한 사람에게 부담시키고, 피고가 당사자능력이 없는 경우에는 원고에게 부담시켜야 할 것이다.

 

⑷ 당사자능력의 흠을 간과한 판결은 당연무효는 아니고 상소에 의하여 취소를 구할 수 있다. 일단 판결이 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 개별적인 재심 또는 추후 보완상소의 요건을 갖춘 경우에 이를 취소할 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결). 한편 실재하지 않은 단체에 대한 가처분결정이 있은 후 그 단체의 이름으로 가처분취소신청이 제기되었다 하더라도, 법원은 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니하는 단체의 당사자능력을 인정할 것은 아니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결).

 

5. 소 제기시 당사자의 선택 문제

 

가. 일반론

 

⑴ 분쟁을 해결하기 위하여 누가 원고가 되고 누구를 피고로 할 것인가는 실체법상의 문제로 소송의 승패를 좌우할 중요한 문제이다. 분쟁에 있어 법적 책임이 있는 자가 그 책임을 이행할 자력이 있다면 재판이 어려워질 일이 없다. 문제는 책임 있는 자가 책임을 질 자력이 없다는 점에 있다. 강제집행을 할 수 없는 당사자를 상대로 소를 제기하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 무익하다.

 

⑵ 일단 소를 제기한 후에는 당사자의 임의적 변경이나 추가는 허용되지 아니한다. 다만, ① 표시를 잘못한 것이 명백한 때는 이를 정정할 수 있고(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결 : 민사소송법 제64조의 규정에 따라 법인의 대표자에게도 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 생긴다고 규정하고 있는바, 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 소송당사자인 재건축주택조합 대표자의 대표권이 흠결된 경우에는 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다), ② 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 변론종결 시까지 법원의 허가를 받아 피고를 경정할 수 있다(제260조).

 

⑶ 또한 필수적 공동소송인의 일부가 누락된 때에는 위와 같이 허가를 받아 원고 또는 피고를 추가할 수 있고(제68조), 가사소송이나 행정소송에도 특별 규정이 있다(가사소송법 제15조, 행정소송법 제14조).

「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제24조 제3항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결). 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송도 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결). 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결).

 

⑷ 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에도, 소 제기 시부터 심판의 순서를 정하거나 선택적으로 하여 소를 제기할 수 있고, 제1심의 변론을 종결할 때까지 당사자를 추가하는 방식에 의하여 예비적·선택적으로 공동소송을 할 수 있다(제70조).

위와 같은 경우가 아닌 한, 새로운 당사자를 상대로 별소를 제기하여 수행하여야 한다.

수인을 공동 피고로 하면 관련재판적을 이용할 수도 있고, 증거도 중복하여 제출할 필요가 없는 등 소송의 진행이 편한 장점이 있으나, 공동 피고 중 일부에게 재판 지연사유가 발생하면 그렇지 아니한 피고들에 대하여도 판결을 받지 못하는 단점도 있다.

 

나. 문제되는 경우

 

⑴ 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 시행하에서, 금융기관은 동법 제3조 제1항에 따라 거래자의 실지 명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로, 원칙적으로 거래명의자를 금융거래주로 보아야 한다. 본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 주장할 수 있으려면, 엄격한 요건이 필요하다.

첫째, 금융기관과 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있어야 한다.

둘째, 이러한 의사의 합치를 증명하기 위해서는 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」에 따라 실명확인절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거가 있어야 한다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결). 이른바 차명대출은 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 소정의 금융거래가 아니므로 동법이 적용되지 않으나, 원칙적으로는 대출명의자를 대출채무자로 보아야 할 것이다. 차명대출에 관해서는 통정허위표시 내지는 비진의표시가 문제되는바, 사실관계에 따라, 이는 금융기관의 양해하에 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라는 판례(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 등)도 있고, 유효하다는 판례(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결)도 있다.

 

⑵ 주택임대차보호법상 임차인이 대항력을 취득한 후 임차주택이 양도되면, 임차보증금반환채무도 임차주택의 소유권과 결합하여 일체로서 임대인의 지위를 승계한(주택임대차보호법 제3조 3항) 신소유자에게 이전되므로(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카13172 판결, 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다23773 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 판결), 종전 임대인의 임차보증금반환채무는 소멸한다. 이 경우 임차인은 신소유자에게 임차보증금의 반환을 구하여야 한다.

공중위생관리법(2013. 8. 6. 법률 제11998호) 제3조의2, 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13128호)」 제27조 등에서도 주택임대차보호법의 경우와 유사하게 영업양수인이 양도인의 영업상 지위를 승계한다고 규정하고 있으므로 주의하여야 한다.

 

6. 당사자에 관한 소송요건의 심사

 

가. 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것

 

허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.

소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결).

또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).

 

나. 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것

 

고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다.

다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.

 

다. 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것

 

원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다.

이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.

다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조).

선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).

 

라. 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것

 

원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조).

만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).

 

마. 대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정 (= 도롱뇽의 당사자능력)

 

⑴ 본결정 외에 당사자능력에 관한 주요 대법원판결로는, 재단법인 성균관과 ‘성균관’의 설립 연혁과 경위, 대표기관 등의 조직, 존립목적과 활동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, ‘성균관’은 재단법인 성균관의 설립 이전부터 이미 독자적인 존립목적과 대표기관을 갖고 활동을 하는 등 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가지고 존립하여 왔으므로 그 후 설립된 재단법인 성균관의 정관 일부 조항을 가지고 ‘성균관’의 단체성을 부정하여 위 법인의 기관에 불과하다고 볼 수는 없다고 하며 ‘성균관’의 당사자능력을 인정한 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결이 있다.

 

⑵ ‘도롱뇽’이 신청인이 되어 서울 부산 간 경부고속철도 구간 중 13공구 안에 시행될 원효터널공사 등에 대한 공사착공금지가처분을 신청한 사건에서 ‘도롱뇽’에게 당사자능력이 있는지 여부가 문제되었다

 

⑶ 제1심법원은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여는 현행법의 해석상 그 당사자능력을 인정할 만한 근거를 찾을 수 없으므로 신청인 ‘도롱뇽’의 가처분 신청은 부적법하다고 하여 각하하였고, 원심법원도 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력(자격)을 말하는 것으로서 자기의 이름으로 재판을 청구하거나 또는 소송상의 효과를 받을 수 있는 자격을 말하고, 이러한 당사자 능력은 소송법상의 추상적이고 일반적인 관념이며 소송사건의 성질이나 내용과는 관계없이 일반적으로 정해지는 능력으로서 어떠한 실체에 당사자능력을 인정할 것이냐의 문제는 민사소송법 입장에서 독자적으로 결정되며, 민사소송법 제51조는 당사자능력에 관하여 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법과 그 밖의 법률에 따르도록 정하고 있고, 같은 법 제52조는 대표자나 관리인이 있는 경우 법인 아닌 사단이나 재단에 대하여도 소송상의 당사자능력을 인정하는 특별규정을 두고 있으나, 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여 당사자능력을 인정하고 있는 현행 법률이 없고, 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니한다는 이유로 신청인 도롱뇽의 당사자능력을 부정하고 신청인의 항고를 기각하였으며, 대법원은 이러한 원심법원의 판단을 정당하다고 하여 신청인의 재항고를 기각하였다.

 

⑷ 본결정은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 당사자능력을 인정할 수 없다고 하여 자연의 권리소송을 부인한 점에서 선례적 의미가 있다.

 

⑸ 본결정에 대하여는, 성문법주의 하의 현행법 해석으로서는 도롱뇽을 비롯한 자연 또는 자연물 자체에 권리주체성이나 당사자능력을 인정하자는 주장은 아직 시기상조로 보이고, 원심결정이 설시한 도롱뇽의 당사자 능력을 인정할 수 없는 이유에 대해 찬성하며, 결국 미국처럼 객관소송에 가까운 시민소송제도를 도입하여 환경보호라는 목적하에 일정한 침해행위에 대하여 일정한 범위 내에서 원고적격을 인정하는 것이 논리 및 법해석상 무리가 없다고 하는 견해가 있고, 반면에 ‘도롱뇽’의 당사자능력을 검토하기 이전에 당사자확정이 필요한데 ‘도롱뇽’이 ‘도롱뇽을 포함한 자연 그 자체’라면 범위가 명확하지 아니하여 특정되었다고 볼 수 없고, ‘천성산에 서식하는 도롱뇽’이라고 하더라도 개별적으로 특정되었다고 할 수 없으므로 1심법원의 재판장은 신청서의 보정을 명하고 흠이 보정될 수 없거나 보정되지 아니하는 경우 신청서를 명령으로 각하하였어야 한다는 견해도 있다.

 

7. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등)

 

가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)

 

사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.

 

나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)

 

⑴ 소송 계속

 

소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.

 

⑵ 중복제소 금지

 

사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.

 

⑶ 제척기간

 

소장 송달일이 기준이 된다,

형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.

따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.

 

다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점

 

소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.

 

라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정

 

항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.

항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.

항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.

 

마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)

 

⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.

 

⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다

 

원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).

 

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결).

소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.

8. 당사자능력 존부의 판단 시점

 

당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.

대상판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결) 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.

실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.

 

9. 소송요건 심사결과에 대한 조치

 

가. 보정 또는 소각하 판결

 

소송요건의 흠이 있어서 이를 보정할 수 없거나 또는 보정을 명하였음에도 불구하고 이에 응하지 아니한 때에는 소각하의 판결을 하게 된다. 특히 보정이 불가능한 때에는 변론을 거치지 않고도 소각하판결을 할 수 있다(민소 219조). 법원의 관할은 소송요건이기는 하나 관할위반은 소각하판결을 할 사유가 아니며 결정으로 관할법원에 이송하여야 한다(민소 31조).

 

나. 소송요건의 존부 판단 기준시

 

소송요건의 존부를 판정하는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결 당시이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결).

따라서 소제기 당시에는 소송요건이 결여되어도 변론종결시까지 이를 구비하면 된다.

이에 반하여 소제기 당시에는 소송요건이 구비되어 있었어도 그 뒤에 소멸되면 본안판결을 할 수 없음이 원칙이다. 이러한 경우에는 법률심인 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 된 경우에도 부적법하게 된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등).

 

다. 항변사항과 직권조사사항

 

⑴ 소송요건에는 항변사항과 직권조사사항이 있다.

전자는 소송요건 가운데 그 존재를 피고가 주장하지 않는 한 문제로 삼지 않는 사항이고, 후자는 법원이 직권으로 조사하여 참작하지 아니하면 안 되는 사항이다.

실무상 본안전항변이란 소송요건의 흠을 내세우는 피고의 주장 일체를 가리키므로, 여기에는 위 항변사항에 관한 순수한 의미의 항변 이외에도 직권조사사항에 관하여 법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 주장까지 모두 포함된다.

 

⑵ 항변사항에 해당하는 사유로는 ① 임의관할(민소 30조, 411조) 위반, ② 소송비용의 담보제공(민소 117조) 불이행, ③ 중재계약(중재법 9조), ④ 부제소합의(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결), ⑤ 소취하계약(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결) 등이 있으며, 주로 당사자의 이익을 주안으로 하여 소송요건으로 인정된 것이므로 소송절차에 관한 이의권의 포기․상실의 대상이 된다.

그 중에서 ①②③의 세 가지 사유는 본안에 관한 최초의 변론(준비)기일에서 진술하기 전까지 이를 주장하지 아니하면 이의권이 상실된다.

 

⑶ 반면 위 항변사항들을 제외한 나머지 소송요건의 대부분은 직권조사사항으로서 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하며, 소송절차에 관한 이의권의 포기나 자백의 대상이 되지 않는다.

따라서 직권조사사항에 관한 상대방의 항변은 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다. 또한 피고가 답변서를 제출하지 않았어도 직권조사사항이 있으면 무변론판결을 할 수 없고, 시기에 늦게 그 흠을 다투는 항변을 제출하여도 실기한 공격․방어방법이라는 이유로 각하할 수 없다.

 

⑷ 법원은 직권조사사항인 소송요건에 대하여 상대방이 그 존재를 다투지 않거나 제출된 자료로 보아 그 존재에 의문이 없는 한 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결).

다만, 법원이 그 판단의 기초자료가 되는 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결), 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않아도 이에 관하여 심리․조사할 의무가 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결).

그 밖에 당사자적격이나 소의 이익과 같은 것도 직권조사사항이지만 그 판단의 기초가 되는 사실은 당사자의 변론에 나타난 것에 한하여 참작하면 된다.

 

⑸ 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결).