【부동산강제경매】《최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대한 경매신청》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산에 대한 경매신청 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.55-61 참조]
1. 강제집행과의 우열
처분금지가처분이나 소유권이전청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권 등 티물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 그 가처분등기나 기등기를 말소하게 되므로(대결 1988. 4. 28. 87마1169, 대결 1997. 1. 16. 96마231), 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다(단 담보가등기는 최선순위라 하더라도 경매로 인하여 말소된다).
하지만 최선순위 가처분채권자는 매각절차가 개시되었다는 이유로 제3자이의 등 집행이의를 신청할 권한은 없으나, 후에 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에는 그 강제집 행에 우선하여 강제집행의 결과를 부인할 수 있다(가처분상대적우위설, 대결(전) 1993. 2. 19. 92마903).
2. 집행법원의 조치
가. 처분금지가처분등기의 경우(사실상 중지)
최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기가 매각허가에 의하여 소멸되지 않아, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 경매의 효력을 가지고 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되므로 매수인은 소유권을 상실하게 되고, 가처분채권자는 경매로 인하여 그 권리행사에 지장을 받지 않을 것이다.
반대로 만약 가처분채권자가 본안소송에서 패소하여 그 가처분이 취소되면 그 경매는 완전히 유효하게 될 것이다.
최선순위의 처분금지 가처분등기가 되어 있다는 이유만으로 경매신청을 기각할 수는 없으므로, 이 경우에는 경매개시결정 후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는 것이 타당하다.
최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우 실무상 신청채권자에게 가처분의 효력 유무 등을 파악하여 대위말소 등의 적절한 조치를 취하도록 보정 명령을 하고 있다.
다만 실무상으로는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않아 처 분금지가처분의 취소를 구할 수 있다고 보이는 경우에는 경매절차를 그대로 진행하는 경우도 있다.
나. 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기 의 경우
⑴ 최선순위인 경우(절차 속행 여부)
아래 ⑵에서 보는 바와 같이 최선순위 가등기가 있음에도 다른 채권자들의 경매신청에 따라 매각절차를 진행하였다가 경매 절차 진행 중에 최선순위 가등기권자가 본등기를 마치면 경매 대상물이 채무자의 소유가 아니라 제3자인 가등기권자의 소유로 귀속되어 민사집행법 96조 1항에 따라 매각절차를 취소하여야 하는 위험이 발생한다는 이유로, 종래에는 실무상 최선순위의 가등기가 있는 경우에는 경 매개시결정을 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하였다.
하지만 그 후 최선순위의 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 기등기가 있는 경우라 하더라도 매수인에게 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니라는 대법원 결정(대결 2003. 10. 6. 2003마1438)이 있은 이후로는 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.
위와 같이 최선순위 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기가 있음에도 경매절차를 진행하여 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 기등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수된다.
⑵ 최선순위 가등기에 기하여 매각절차 중에 본등기가 마쳐진 경우
앞서 본 바와 같이 최선순위의 소유권이전등기 청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐져 있는 부동산에 대하여도 그 가등기는 순위보전의 효력밖에 없으므로 그 부동산에 대하여 압류의 등기를 하고 강제경매절차를 속행할 수 있다.
그런데 강제경매절차 진행 중에 최선순위 가등기에 기 한 본등기가 마쳐진 때에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 결국 압류이전에 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 그 매각절차를 속행할 수 없게 되므로, 집행법원은 민사집행법 96조 1항에 의하여 매각절차를 취소하여야 하고, 등기관은 부동산등기규칙 147조 1항 각 호에 규정된 등기를 제외한 경매개시결정등기를 비롯한 나머지 등기를 직권으로 말소하고 집행법원에 이를 통지하여야 한다.
따라서 매각대금 납부 전에 이미 본등기가 마쳐진 경우 이러한 사정이 대금납부 전에 밝혀진 때에는 매각절차를 취소하여 매수인으로 하여금 대금납부의무를 면하게 하여야 한다.
나아가 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐져 매수인이 소유권을 상실한 경우, 비록 민사집행법 96조의 매각절차취소사유에 해당하지 않지만, 매각대금 배당 전이면 민법 578조, 576조를 유추적용하여 매수인이 담보책임을 추급할 수 있고, 그 담보책임 추급방법으로 민사집행법 96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구할 수 있다고 보아(대결 1997. 11. 11.. 96그64), 매수인을 보호한다，
하지만 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 마쳐진 부동산을 매수인이 대금을 납부하여 소유권을 취득하였으나 가등기에 기한 본등기가 경료되지 않은 경우에는 아직 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다〈대판 1999. 9. 17. 97다54024).
⑶ 최선순위가 아닌 경우(절차 속행)
소유권이전등기청구권 보전을 위한 기등기가 매각에 의하여 소멸되는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가등기권자는 매수인에게 대항할 수 없고, 대금납부 후 그 가등기는 말소하게 되므로 경매의 개시나 진행을 방해할 사유 자체가 되지 않는다.
다. 담보가등기의 경우(절차 속행)
담보가등기 권리는 최선순위라 하더라도 저당권과 마찬가지로 경매절차가 진행되어 경매목적부동산이 매각되면 소멸하므로(가담 1 5조), 최선순위 가등기가 담보가등기로 밝혀지면 매각절차를 계속 진행한다.
3. 선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처 리
가. 가등기의 경우
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마친 후 가등기에 기한 본등기절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 넘겨 받은 경우 가등기에 기한 본등기 청구권은 혼동으로 소멸되지 않는다.
채권은 채권과 채무가 동일한 주제에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다(대판 1995. 12. 26. 95다29888).
하지만 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 경료받았다고 하더라도, 가등기 경료 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기 의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좆은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기 청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기 의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등가절차의 이행을 구할 수 없다(대판 2007. 2. 22. 2004다59546 등).
따라서 집행법원으로서는 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 있으므로(대판 1988. 9. 27. 87다카1637, 등기선례 5-581 참조) 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 하거나 가등기를 인수하는 조건으로 매각절차를 진행한다.
반면에 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한 등기 등 중간등기가 없으면 가등기권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이어서 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 없으므로 매각절차를 진행한다.
이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가등기권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.
나. 가처분의 경우
선순위 가처분이 마쳐진 후 가처분채권자가 승소판결에 의하지 않고 가처분 채무자와 공동으로 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우 위 가처분등기는 가처분채권자가 소유권이전등기가 가처분에 기한 것임을 소명하여 등기관에게 말소신청을 하거나 가처분집행법원의 촉탁에 의해서만 말소할 수 있다.
가처분 집행법원의 촉탁에 의한 말소와 관련하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집 행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정 없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 한다(대판 2004. 10. 15. 2004다34738).
집행법원으로서는 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기가 가처분의 피보전권리에 기한 것인지 아닌지를 알 수는 없지만 위 (가) 가등기의 경우에 준하여 처리할 수 있을 것이다.
즉 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 한다.
반면에 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한등기 등 중간등기가 없으면 가처분권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이므로 매각절차를 진행한다.
이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가처분등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가처분권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.
4. 말소방법
가. 선순위 가등기의 말소방법
가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기 청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다(대판 1991. 3. 12. 90다카27570).
부동산에 관한 매매예약을 체결하고 이를 원인으로 하여 기등기가 경료된 경우, 매매예약의 완결권은 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대판 2000. 10. 13. 99다18725, 대판 2003. 1. 10. 2000다26425 등).
따라서 위 기간을 도과한 때에는 경매신청채권자도 채 권자대위권에 기하여 가등기의 말소를 구할 수 있다(대판 2009. 5 . 28. 2009다4787 등).
최선순위여서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 경료되고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권 말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기 의 말소등기를 청구할 수 있다(대판 1997. 10. 24. 97다29097).
가등기권자가 매각절차에서 배당요구 신청을 하지 않았거나 배당금을 수령하지 않았어도 마찬가지이다(대판 1992. 4. 14. 91다41996).
나. 선순위 가처분의 말소방법
가처분의 경우는 민사집행법 288조 1항 3호, 301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않았다거나, 기타 사정 변경이 발생하였다는 이유를 들어 채무자나 제3취득자가 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있다.
제3자도 채무자를 대위하여 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있으므로(대결 2011. 9. 21. 2011마1258), 경매신청채권자도 채권자대위권에 기하여 가처분취소를 구할 수 있다.
II. 최선순위의 처분금지가처분등기 또는 순위보전의 가등기가 있는 부동산 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.248-423 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.232-375 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.46-78 참조]
가. 강제집행과의 우열
⑴ 처분금지가처분이나 소유권이전청구권보전의 가등기가 매각에 의하여 소멸하는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가처분권자는 매수인에게 대항할 수 없고 대금납부 후 그 가처분등기나 가등기를 말소하게 되므로(대법원 1988. 4. 28.자 87마1169 결정, 대법원 1997. 1. 16.자 96마231 결정), 경매의 개시나 진행을 방해할 사유가 되지 않는다(단 담보가등기는 최선순위라 하더라도 경매로 인하여 말소된다).
⑵ 최선순위의 처분금지가처분이 되어 있는 부동산에 관하여도 그 본안에 관한 승소판결확정시까지 다른 채권자가 강제집행을 할 수 있다. 다만, 가처분등기가 되어 있는 부동산에 대한 경매신청을 인정하는 견해에 있어서도 압류절차 즉 강제경매개시결정 및 경매개시결정등기의 촉탁만을 할 수 있고 더 나아가 현금화절차까지는 취할 수 없다는 견해와 현금화절차까지도 할 수 있다는 견해가 대립되고 있다.
⑶ 하지만 최선순위 가처분채권자는 매각절차가 개시되었다는 이유로 제3자이의 등 집행이의를 신청할 권한은 없으나, 후에 본안소송에서 승소판결을 얻은 때에 비로소 그 강제집행의 결과를 부인할 수 있다(가처분상대적우위설. 대법원 1993. 2. 19.자 92마903 전원합의체 결정).
나. 집행법원의 조치
⑴ 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기의 경우(매각물건명세서에 기재 후 진행)
㈎ 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기는 말소되지 않고 인수됨
① 최선순위 가등기가 있음에도 다른 채권자들의 경매신청에 따라 매각절차를 진행하였다가 경매절차 진행 중에 최선순위 가등기권자가 본등기를 마치면 경매 대상물이 채무자의 소유가 아니라 제3자인 가등기권자의 소유로 귀속되어 민사집행법 제96
조 제1항에 따라 매각절차를 취소하여야 하는 위험이 발생한다는 이유로, 종래에는 실무상 최선순위의 가등기가 있는 경우에는 경매개시결정을 마친 단계에서 매각절차
를 사실상 중지하였다.
② 하지만 그 후 최선순위의 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기가 있는 경우라 하더라도 매수인에게 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은 아니라는 대법원 결정(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정)이 있은 이후로는 매각절차를 진행하는 것이 다수의 실무례이다.
③ 위와 같이 최선순위 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 있음에도 경매절차를 진행하여 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수된다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결 참조).
㈏ 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 집행법원의 조치 및 매수인의 구제방법
① ㉠ 최선순위의 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기가 마쳐져 있는 부동산에 대하여도 그 가등기는 순위보전의 효력밖에 없으므로 그 부동산에 대하여 압류의 등기를 하고 강제경매절차를 속행할 수 있다.
㉡ 그런데 경매절차 진행 중에 그 가등기에 기한 본등기가 마쳐진 때에는 가등기의 순위보전의 효력에 의하여 결국 압류 이전에 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 그 매각절차를 속행할 수 없게 되므로, 집행법원은 민사집행법 제96조 제1항에 의하여 매각절차를 취소하여야 하고, 등기관은 부동산등기규칙 제147조 제1항 각 호에 규정된 등기를 제외한 경매개시결정등기를 비롯한 나머지 등기를 직권으로 말소하고 집행법원에 이를 통지하여야 한다.
② ㉠ 따라서 매각대금 납부 전에 이미 본등기가 마쳐진 경우 이러한 사정이 대금납부 전에 밝혀진 때에는 매각절차를 취소하여 매수인으로 하여금 대금납부의무를 면하게 하여야 한다.
㉡ 매각대금 납부 후 매각부동산에 관해 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 마쳐져 매수인이 소유권을 상실한 경우 민사집행법 제96조의 매각절차취소 사유에 해당하지 않지만, 매각대금 배당 전인 경우 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 매수인이 담보책임을 추급할 수는 있고, 그 담보책임 추급방법으로 민사집행법 제96조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 매각대금의 반환을 청구할 수 있다고 보아 매수인을 보호한다(대법원 1997. 11. 11.자 96그64 결정).
㉢ 하지만 경매절차에서 소유권이전청구권 가등기가 마쳐진 부동산을 매수인이 대금을 납부하여 소유권을 취득하였으나 가등기에 기한 본등기가 마쳐지지 않은 경우에는 아직 매수인이 그 부동산의 소유권을 상실한 것이 아니므로 민법 제578조에 의한 손해배상책임이 성립되었다고 볼 여지가 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).
㈐ 최선순위가 아닌 경우 (= 절차 속행)
소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 매각에 의하여 소멸되는 근저당권 등 타물권이나 가압류의 등기보다 후에 마쳐진 경우에는 가등기권자는 매수인에게 대항할 수 없고, 대금납부 후 그 가등기는 말소하게 되므로(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다265376 판결 참조) 경매의 개시나 진행을 방해할 사유 자체가 되지 않는다.
㈑ 담보가등기는 말소됨
① ㉠ 담보가등기권리는 최선순위라 하더라도 저당권과 마찬가지로 경매절차가 진행되어 경매목적부동산이 매각되면 소멸하므로(가등기담보 등에 관한 법률 15조. 담보가등기는 저당권과 같이 취급을 하므로 무조건 말소한다. 대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결, 대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결), 최선순위 가등기가 담보가등기로 밝혀지면 매각절차를 계속 진행한다.
㉡ 따라서 가등기권자가 담보가등기라고 신고를 하면서 담보가등기임을 소명하는 자료가 제출되는 경우 담보가등기가 말소기준권리가 되므로 매각물건명세서의 최선순위 설정일자에 가등기일자를 기재하고 절차를 진행하면 된다.
② ㉠ 따라서 채권신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우에는 일단 순위보전을 위한 가등기로 보아 그 가등기가 최선순위이면 매수인에게 그 부담이 인수되므로 말소하여서는 안 되고, 그 가등기보다 선순위의 담보권이나 또는 가압류가 있으면 함께 말소된다[매각절차에서의 가등기권자의 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구할 수 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결). 가등기 이후 국세 압류등기가 마쳐진 사안에서 해당 가등기가 담보가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 해당 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 해당 가등기가 담보가등기인지 여부가 등기기록의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정). 가등기가 말소되지 않았다 하여도 그것이 담보가등기라면 이미 가등기담보권은 소멸되었다고 할 것이며, 매수인은 그것이 담보가등기였음을 입증하여 그 말소를 구할 수 있다].
㉡ 최선순위 순위보전가등기의 경우 매각물건명세서의 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 않는 것’란에 기재하고 매각절차를 진행한다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).
[매각물건명세서 기재례]
“갑구 순위 ○번 소유권이전등기청구권 가등기(2020. 1. 1등기)는 말소되지 않고 매수인이 인수함. 만약 가등기된 매매예약이 완결되는 경우에는 매수인이 소유권을 상실하게 됨”
[가등기말소판결을 받았음에도 말소하지 않고 있는 경우의 기재례]
“갑구 순위 ○번 소유권이전등기청구권 가등기(2020. 1. 1등기). 이에 대해 채무자가 가등기권자의 단독상속인 ○○○을 상대로 하여 가등기말소소송의 승소확정판결을 받았음(인천지법 2000가단○○○).
㈒ 담보가등기를 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기로 보아 말소하지 않은 경우 그 가등기의 효력
① ㉠ 최선순위의 가등기는, 그것이 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지에 따라 경매절차에서 소멸과 인수로 그 운명이 엇갈리게 되므로, 최선순위의 가등기가 존재하는 부동산을 경매함에 있어서는 무엇보다도 그 가등기가 담보가등기와 순위보전의 가등기 중 어디에 속하는지를 확정하는 것이 중요한 문제가 된다.
㉡ 집행법원에서 담보가등기를 최선순위의 가등기로 보아 매각물건명세서에 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 기재한 후 경매절차를 진행하여 매각되었다고 하더라도 매수인이 매각대금을 모두 지급함으로써 소유권을 취득하였다면 담보가등기권리는 소멸되었다고 보아야 할 것이고 그 후에 마쳐진 위 가등기에 기한 본등기는 원인을 결여한 무효의 등기가 된다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다52853 판결).
② 최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 마쳐지고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다15080 판결).
㈓ 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 말소한 경우 구제방법
반면 집행법원이 최선순위의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기를 담보가등기로 보아 매수인의 대금납부 후 이를 말소한 경우라도 가등기권자는 원래의 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 주장하면서 가등기말소회복등기를 위한 매수인의 승낙을 구하는 소를 제기할 수 있다(대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결 : 매각절차에서의 가등기권자의 신고서가 전체 취지에 비추어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기임을 신고한 것으로 볼 수 있는 경우, 담보가등기로 취급되어 말소된 가등기의 회복을 구할 수 있다).
㈔ 담보가등기인지 아니면 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원의 조치
① ㉠ 어떤 가등기가 담보가등기인지 여부는 해당 가등기가 실제 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 해당 가등기의 등기기록상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 아니면 대물변제예약으로 기재되어 있는가 하는 형식적 기재에 의하여 결정되는 것이 아니므로(대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 : 가등기 이후 국세 압류등기가 마쳐진 사안에서 해당 가등기가 담보가등기라는 점에 관하여 소명자료가 제출되어 담보가등기인지의 여부가 다투어지는 경우, 등기관이 해당 가등기를 순위보전의 가등기로 인정하여 국세 압류등기를 직권말소할 수 없으며, 해당 가등기가 담보가등기인지 여부가 등기기록의 등기원인 기재에 의해 결정되는 것이 아니다), 가등기권리자가 채권신고를 하지 않고 채권계산서도 제출하지 않은 이상(권리신고서를 제출하였다 하여도 반드시 담보가등기로 단정할 수 없다고 본 판례로는 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다51694 판결이 있음) 집행법원으로서도 그 가등기가 담보가등기인지 아닌지를 안다는 것은 사실상 불가능하다.
㉡ 집행법원으로서는 그 가등기가 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기인지 아니면 담보가등기(경매에서 담보가등기는 저당권과 동일하게 취급하고 있다)인지 알 수 없으므로, 일응 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기로 취급하되, 가등기권자가 채권신고최고서를 제출하면서 그 가등기가 담보가등기라는 소명자료를 제출할 경우 담보가등기로 보아 매각절차를 계속 진행한다.
② ㉠ 최선순위의 가등기가 있고, 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원은 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가가 문제된다.
㉡ 이 경우 경매개시결정 후 개시결정등기를 마친 단계에서 매각절차를 사실상 중지하는 것이 타당하다는 견해가 있었으나, 이는 어디까지나 ‘가급적’ 그렇게 하는 것이 바람직하다는 것이지, 그리 하지 않는 것이 위법이라거나 모든 경우에 부적절함을 의미하는 것으로는 볼 수 없다.
㉢ 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우 집행법원으로서는 일단 문제의 가등기를 순위보전을 위한 가등기로 보아 절차를 진행할 수 있다할 것이고, 다만 매수인에게 그 부담이 인수될 수도 있다는 취지(“건물에 대하여 최우선순위의 가등기 있음. 담보가등기인지 여부가 불분명하므로 매각으로 말소되지 않음”)를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 된다.
㉣ 따라서 부동산의 강제경매절차에서 경매목적부동산이 매각된 때에도 소유권이전등기청구권의 순위보전을 위한 가등기는 그보다 선순위의 담보권이나 가압류가 없는 이상 담보목적의 가등기와는 달리 말소되지 않은 채 매수인에게 인수되는 것인바, 권리신고가 되지 않아 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 알 수 없는 경우에도 그 가등기가 등기기록상 최선순위이면 집행법원으로서는 일단 이를 순위보전을 위한 가등기로 보아 매수인에게 그 부담이 인수될 수 있다는 취지를 매각물건명세서에 기재한 후 그에 기하여 경매절차를 진행하면 충분한 것이지, 반드시 그 가등기가 담보가등기인지 순위보전의 가등기인지 밝혀질 때까지 경매절차를 중지하여야 하는 것은
아니다(대법원 2003. 10. 6.자 2003마1438 결정).
⑵ 처분금지가처분등기의 경우 (= 사실상 중지)
㈎ 최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는 그 가처분등기가 매각허가에 의하여 소멸되지 않아, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게 되면 경매의 효력을 가지고 가처분채권자에게 대항할 수 없게 되므로 매수인은 소유권을 상실하게 되고, 가처분채권자는 경매로 인하여 그 권리행사에 지장을 받지 않을 것이다. 반대로 만약가처분채권자가 본안소송에서 패소하여 그 가처분이 취소되면 그 경매는 완전히 유효하게 될 것이다(한편, 토지소유자가 그 지상 건물소유자에 대한 건물·철거 토지인도청구권을 보전하기 위하여 건물에 대한 처분금지가처분을 한 때에는 처분금지가처분등기가 건물에 관한 강제경매개시결정등기 또는 담보권 설정등기 이후에 이루어졌어도 매각허가로 인하여 말소되지 않으므로 집행법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 피보전권리를 명백히 하기 위하여 직권으로 등기소부터 가처분신청서 등본을 송부받아 매각물건명세서에 첨부한다).
㈏ 최선순위의 처분금지가처분등기가 되어 있다는 이유만으로 경매신청을 기각할 수는 없으므로, 이 경우에는 경매개시결정 후 경매개시결정등기만을 촉탁한 단계에서 그 이후의 절차를 사실상 중지하고 가처분 또는 본안소송의 결과에 따라 처리하는 것이 타당하다.
최선순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우 실무상 신청채권자에게 가처분의 효력 유무 등을 파악하여 대위 말소 등의 적절한 조치를 취하도록 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
『신청채권자는 아래의 사항을 보정하시기 바랍니다.
1. 매각물건 중 ○○○호의 최선순위가처분(가처분권자 ○○○)이 유효한지 여부(위 가처분에 대한 본안 재판이 진행 중이면 그 진행 과정, 결과)를 파악하여 이 법원에 신고하시기 바랍니다.
2. 위 가처분으로 인하여 위 부동산에 대한 경매절차진행에 차질이 있으므로 집행장애사유를 제거하여 이 법원에 신고하시거나 기타 조치를 하시기 바랍니다(위 가처분대위말소, 해당 부동산에 대한 신청 취하 등).
(위 기한 내에 보정이 이루어지지 아니하면 위 부동산에 대하여 절차를 사실상 진행할 수 없습니다).』
㈐ 다만 실무상으로는 민사집행법 제288조 제1항 제3호, 제301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않아 처분금지가처분의 취소를 구할 수 있다고 보이는 경우에는 경매절차를 그대로 진행하는 경우도 있다.
㈑ 신청채권자가 최선순위 처분금지가처분권자인 경우 일단 보정명령을 통해 처분금지가처분의 효력 유무를 소명하거나 말소동의서 등을 제출하도록 하고, 말소동의서가 제출되면 ‘매각물건명세서의 등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 그 효력이 소멸되지 않는 것’란에 기재해 주면 된다.
[기재례]
을구 순위번호 7번 가처분 설정등기(2004. 8. 6. 접수번호 제171359호). 이에 대해 가처분권자인 신청채권자가 최고가매수신고인이 지정되는 즉시 가처분에 대한 포기서류를 제출하겠다는 2021. 12. 2.자 가처분 포기서가 제출되어 있음.
⑶ 선순위 가등기권자나 가처분권자 앞으로 그 후 매매 등을 원인으로 소유권이전등기가 되어 있는 경우의 처리
㈎ 가등기의 경우
① 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기를 마친 후 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 않고 별도로 소유권이전등기를 넘겨받은 경우 가등기에 기한 본등기청구권이 혼동으로 소멸되지 않는다.
채권은 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 때에 한하여 혼동으로 소멸하는 것이 원칙이므로, 어느 특정의 물건에 관한 채권을 가지는 자가 그 물건의 소유자가 되었다는 사정만으로는 채권과 채무가 동일한 주체에 귀속한 경우에 해당한다고 볼 수 없기 때문이다(대법원 1995. 12. 26. 선고 95다29888 판결).
② 하지만 가등기권자가 별도의 소유권이전등기를 마쳤다 하더라도, 가등기를 마친 이후에 가등기된 목적물에 관하여 제3자 앞으로 처분제한의 등기나 중간처분의 등기가 되어 있지 않고 가등기와 소유권이전등기의 등기원인도 실질상 동일하다면, 가등기의 원인이 된 가등기의무자의 소유권이전등기의무는 그 내용에 좇은 의무이행이 완료되었다 할 것이어서 가등기에 의하여 보전될 소유권이전등기청구권은 소멸되었다고 보아야 하므로, 가등기권자는 가등기의무자에 대하여 더 이상 그 가등기에 기한 본등기절차의 이행을 구할 수 없다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2004다59546 판결, 등기예규 1632호 가등기에 관한 업무처리지침 4.아. 참조).
③ 따라서 집행법원으로서는 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 있으므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카1637 판결, 등기선례 5-581 참조) 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 하거나 가등기를 인수하는 조건으로 매각절차를 진행한다.
④ 반면에 가등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한 등기 등 중간등기가 없으면 가등기권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이어서 그 가등기에 기해 다시 본등기를 할 수 없으므로 매각절차를 진행한다.
이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가등기권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.
㈏ 가처분의 경우
① 선순위 가처분이 마쳐진 후 가처분채권자가 승소판결에 의하지 않고 가처분채무자와 공동으로 가처분채권자 앞으로 소유권이전등기를 한 경우 위 가처분등기는 가처분채권자가 소유권이등기가 가처분에 기한 것임을 소명하여 등기관에게 말소신청을 하거나 가처분집행법원의 촉탁에 의해서만 말소할 수 있다.
가처분집행법원의 촉탁에 의한 말소와 관련하여 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분결정의 집행 후 그 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기가 마쳐졌다면 그 가처분은 이미 그 목적을 달성한 것으로서, 이 경우 가처분등기의 말소는 그 말소에 관하여 이익을 갖는 자가 집행법원에 가처분의 목적 달성을 이유로 하여 신청할 수 있으며, 그 신청에 기하여 집행법원은 별도의 취소결정 없이 등기관에게 말소의 촉탁을 하여야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다34738 판결).
② 집행법원으로서는 가처분채권자 앞으로의 소유권이전등기가 가처분의 피보전권리에 기한 것인지 아닌지를 알 수는 없지만, 위 가등기의 경우에 준하여 처리할 수 있을 것이다.
③ 즉 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한의 등기 등 중간등기가 있으면 매각절차를 진행하지 않고 사실상 정지를 한다.
④ 반면에 가처분등기와 별도의 소유권이전등기 사이에 제3자 명의의 처분제한 등기 등 중간등기가 없으면 가처분권자로서는 이미 소유권이전의 목적을 달성한 것이므로 매각절차를 진행한다. 이 경우 매각절차의 진행 방법과 관련해서는 가처분등기를 인수하는 조건으로 매각하되 매각물건명세서에 ‘가처분권자가 현재의 소유자임’이라고 기재하면 된다.
⑷ 말소방법
㈎ 선순위 가등기의 말소방법
① ㉠ 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 1991. 3. 12. 선고 90다카27570 판결 : 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다).
㉡ 부동산에 관한 매매예약을 체결하고 이를 원인으로 하여 가등기가 마쳐진 경우, 매매예약의 완결권은 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다(대법원 2000. 10. 13. 선고 99다18725 판결, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 등).
㉢ 따라서 위 기간을 도과한 때에는 경매신청채권자도 채권자대위권에 기하여 가등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다4787 판결 등).
② ㉠ 최선순위이어서 매각절차에서 말소되지 않은 가등기라 할지라도 그것이 후에 담보가등기였고 그 피담보채무가 소멸했음에도 가등기에 기한 본등기가 마쳐지고 그에 따라 가등기 후 매수인의 소유권이전등기가 직권말소된 경우 매수인은 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소등기를 청구할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결).
◎ 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결 : 어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 마쳐진 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기기록상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 마치고 나아가 타인 명의로 가등기까지 마쳤다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 마쳐진 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 마쳐짐으로써 등기관이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기관이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 마쳐진 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.
㉡ 가등기권자가 매각절차에서 배당요구신청을 하지 않았거나 배당금을 수령하지 않았어도 마찬가지이다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다41996 판결).
㈏ 선순위 가처분의 말소방법
① 가처분의 경우는 민사집행법 제288조 제1항 제3호,제301조에 따라 보전처분집행 후 3년간 본안소송을 제기하지 않았다거나 그 밖의 사정변경이 발생하였다는 이유를 들어 채무자나 제3취득자가 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있다.
② 제3자도 채무자를 대위하여 사정변경에 의한 가처분취소를 구할 수 있으므로(대법원 2011. 9. 21.자 2011마1258 결정), 경매신청채권자도 채권자대위권에 기하여 가처분취소를 구할 수 있다.
