【판례<직권조사사항>】《비법인사단 대표자의 대표권 유무가 의심스러운 경우 법원이 이를 직권으로 조사하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결)》〔윤경 변호사 ..

【판례<직권조사사항>】《비법인사단 대표자의 대표권 유무가 의심스러운 경우 법원이 이를 직권으로 조사하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2022. 4. 28. 선고 2021다306904 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [비법인사단 대표자의 대표권 유무가 문제된 사안으로, 집합건물관리단의 과반 이상 전유부분 소유자에 대한 소송에서 관리단대표자의 적법한 대표권 유무를 직권조사하지 않았다는 이유로 원심을 파기한 사례]

 

【판시사항】

 

[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 이미 제출된 자료들에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 있는 경우, 법원이 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있는지 여부(적극)

 

[2] 집합건물의 관리단인 갑 관리단이 을을 상대로 관리비 등의 지급을 구한 사안에서, 을이 갑 관리단의 대표자로서 소를 제기한 병에 대하여 관리단을 대표할 권한이 없다는 취지의 주장을 하였고, 병이 적법한 절차에 의하여 관리단의 대표자로 선임되었다는 점을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없는데도, 병에게 적법한 대표권이 있는지에 관하여 심리·판단하지 아니한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 비법인사단이 당사자인 사건에서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다.

 

[2] 집합건물의 관리단인 갑 관리단이 을을 상대로 관리비 등의 지급을 구한 사안에서, 갑 관리단은 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조 제1항에 의하여 당연설립된 관리단이자 비법인사단으로서 그 대표자는 규약에 달리 특별한 규정을 두고 있지 않는 한 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수로써 선임하고, 구분소유자의 의결권은 규약에 특별한 규정이 없으면 각 구분소유자가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따르게 되어 있는데, 을은 건물의 전체 전유부분 면적의 51% 이상을 가지고 있으며, 갑 관리단의 대표자로서 소를 제기한 병에 대하여 관리단을 대표할 권한이 없다는 취지의 주장을 하였고, 병이 적법한 절차에 의하여 관리단의 대표자로 선임되었다는 점을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없는데도, 병에게 적법한 대표권이 있는지에 관하여 심리·판단하지 아니한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 집합건물인 이 사건 건물의 관리단이고, 피고는 이 사건 건물의 전체 전유부분 면적 중 51% 이상을 가진 자이다.

 

⑵ 원고의 전 관리인이 사망하자, 피고는 자신이 과반수 지분권자임을 이유로 사실상 관리인을 자처하면서 관리인의 직무를 집행하기 시작하였다.

 

⑶ 구분소유자들은 당초에는 이를 묵인하였으나, 피고가 자신에게는 관리비를 부과하지 않자 이의를 제기하면서 관리인 직무집행정지 가처분을 신청하여 인용결정을 받고, 관리인 해임청구의 소를 제기하여 해임판결을 받아 확정되었다.

 

⑷ 그 후 원고는 피고를 상대로 피고가 보관 중인 관리비의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하면서 소장에 소외인을 대표자로 기재하였고, 이에 피고는 답변서에서 소외인은 적법한 대표자가 아니라는 취지로 다투었다.

 

⑸ 원심은 소외인의 적법한 대표자 여부에 대하여 판단하지 않은 채 본안판단으로 나아가, 피고가 사실상 관리인으로서 한 직무집행이 위법하다고 단정할 수 없다고 하여 가처분 인용결정일 이후의 범위로 청구를 일부 인용하였다.

 

⑹ 대법원은 소외인의 대표권에 관한 심리ㆍ조사가 부족하였다고 보아, 다음과 같은 이유로 원심을 파기하였다.

 

① 집합건물법은 관리단의 대표자 선임은 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수에 의하고, 구분소유자의 의결권은 전유부분의 면적 비율에 의하는데, 원심의 인정에 의하더라도 피고는 이 사건 건물 전체 전유부분의 51% 이상을 소유하고 있다.

 

② 피고는 소외인이 원고를 대표할 권한이 없다는 취지로 다투었고, 기록에는 소외인이 적법한 절차에 의하여 원고의 대표자로 선임되었다는 점을 인정할 만한 자료가 없다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 비법인사단 대표자의 대표권 유무가 의심스러운 경우, 법원이 이를 직권으로 조사하여야 하는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 비법인사단이 당사자인 사건에 있어서 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다97044 판결 참조).

 

⑶ 원심은, 피고가 원고의 대표자로서 이 사건 소를 제기한 김○○에 대하여 원고를 대표할 권한이 없다는 취지로 주장하였음에도 불구하고 그에 대한 심리·조사를 하지 아니하고 본안에 들어가 원고의 청구를 일부 인용함. 그러나 대법원은 위 법리를 기초로 원심이 김○○이 원고의 적법한 대표자인지 여부를 더 심리·조사하였어야 한다는 이유로 원심을 파기환송하였다.

 

3. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2043-2044 참조]

 

가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)

 

사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.

 

나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)

 

⑴ 소송 계속

 

소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.

 

⑵ 중복제소 금지

 

사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.

 

⑶ 제척기간

 

소장 송달일이 기준이 된다,

형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.

따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.

 

다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점

 

소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.

 

라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정

 

항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.

항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.

항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.

 

마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)

 

⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.

 

⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다

 

원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).

 

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010다64877 판결)

 

소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.

 

마. 당사자능력 존부의 판단 시점

 

당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.

 

대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.

 

실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.

 

4. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2043-2044 참조]

 

가. 소송요건은 대부분 직권조사사항임

 

⑴ 소송요건 중 직권탐지사항은 당사자능력과 재판권 정도이고, 나머지는 직권조사사항이다.

 

⑵ 직권조사사항은 법원이 조사할 의무가 있을 뿐이고, 탐지의무는 없다.

 

당사자가 일절 다투거나 증거를 제출하지 않는데도, 법원이 먼저 나서서 사실자료나 증거자료를 수집해 가면서 끝까지 파헤칠 필요는 없다.

당사자가 제출한 주장ㆍ증거만 살피되, 의심이 들면 그때는 확인을 더 해 보라는 것이다.

 

나. 적법한 대표권이 의심되는 사안

 

⑴ 기록에 현출된 사정 자체로 소외인의 적법한 대표권이 의심되는 사안이었다.

 

⑵ 피고가 소외인이 원고의 적법한 대표자가 아니라는 주장을 하기는 하였으나, 그 근거를 자세히 주장ㆍ증명하지는 않았다.

 

⑶ 그러나 기록상 현출된 사정 자체로, 소외인이 원고의 대표자로 적법하게 선임되기가 어렵다는 점이 드러나 있었다.

 

집합건물법이 정하는 관리단의 대표자 선임결의 의결정족수는 구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수이고, 구분소유자의 의결권은 전유부분의 면적 비율에 따른다.

 

그런데, 피고가 전유부분 면적의 51% 이상을 가지고 있어 의결권의 과반수를 가진 자이므로, 정관에 다른 규정이 없는 한 피고가 반대하면 원고는 대표자를 선임할 수가 없다.

 

피고가 처음에는 소외인을 대표자로 선임하는 데에 동의하였을 수도 있으나, 피고는 스스로를 관리인으로 자처하면서 직무를 집행하다가 소송까지 당하였으므로, 다른 사람을 대표자로 선임하는 데에 흔쾌히 동의할 유인이 없어서, 그러할 가능성은 희박해 보인다.

 

⑷ 그렇다면 대법원으로서는 원심이 소외인의 적법한 대표권 유무를 심리ㆍ조사하지 않은 점을 지적할 수밖에 없으므로, 직권조사사항에 관한 법리오해를 이유로 원심을 파기하였다.

종중이 당사자인 사건에서 종중 대표자에게 적법한 대표권이 있는지에 의심이 갈만한 사정이 있는 경우, 법원이 이를 심리·조사할 의무가 있는지 여부에 관한 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다238902 판결도 같은 취지이다.

 

⑸ 정관에 다른 규정이 없는 한 원고의 대표자는 피고의 의사에 좌우될 것이므로, 원고가 피고를 상대로 다시 소를 제기하는 것은 거의 불가능한 상황이 되었다.