【(민사변호사) 민사소송에서의 당사자 적격】<피고적격> 민사소송에서 누구를 상대로 소를 제가하여야 하는지 여부(피고 적격이 있는 자는 누구인지)【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

【(민사변호사) 민사소송에서의 당사자 적격】<피고적격> 민사소송에서 누구를 상대로 소를 제가하여야 하는지 여부(피고 적격이 있는 자는 누구인지)【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

<민사소송에서 누구를 상대로 소를 제가하여야 하는지 여부(피고 적격이 있는 자는 누구인지)>

 

1. 이행의 소에서 피고 적격이 있는 자는 누구인지 여부>

 

이행의 소에서는 자기가 이행청구권자임을 주장하는 자가 원고적격을 가지고 그로부터 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가지는 것이므로, 당사자적격 유무는 원고의 주장 자체에 의하여 판가름나고, 원․피고가 실제로 이행청구권자이거나 이행의무자임을 요하는 것이 아니다(대법원 1994. 6. 14. 선고 94다14797 판결).

예컨대, 대여금청구소송에서 피고가 대주는 원고 아닌 타인이라거나 차주는 피고 아닌 타인이어서 당사자적격이 없다는 본안전항변을 하는 경우에 그 본안전항변은 그 진실 여부를 가릴 필요 없이 본안전항변사항이 될 수 없다는 이유로 배척하고 그 진실 여부는 본안에 대한 판단에서 가려야 하는 것이다.

 

다만, 예외적으로, 등기의무자 아닌 자를 상대로 한 등기말소청구의 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소로서 각하하여야 한다(대법원 1974. 6. 25. 선고 73다211 판결; 1979. 7. 24. 선고 79다345 판결; 1992. 7. 28. 선고 92다10173,10180 판결; 2000. 4. 11. 선고 2000다5640판결).

한편, 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 기입된 등기의 말소등기나 말소된 등기의 회복등기는 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로 그 등기명의인을 상대로 말소등기나 회복등기를 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법한 소로서 각하하여야 한다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결; 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결; 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결; 2005. 7. 14. 선고 2004다25697 판결. 또한 무효인 법인설립등기의 말소청구에 관한 대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1915 판결 참조).

 

2. 확인의 소에서 피고 적격이 있는 자는 누구인지 여부

 

확인의 소에서는 그 청구에 관하여 확인의 이익을 가지는 자가 원고적격을, 그 확인에 대한 반대의 이익을 가지는 자가 피고적격을 가진다.

판례는 회사의 주주총회결의 또는 이사회결의의 부존재확인 또는 무효확인의 소에서는 회사만이 피고적격을 가지며[그 결의에서 이사 등 임원으로 선임된 개인은 피고적격이 없다{대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 (全)판결; 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결}], 종중대의원회 결의의 부존재확인 또는 무효확인의 소에서도 마찬가지로 종중만이 피고적격을 가진다고 한다(대법원 1973. 12. 11. 선고 72다1553 판결; 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결).

 

그런데 단체의 대표자를 선출한 결의의 무효 또는 부존재확인을 구하는 소송에서 피고인 그 단체를 대표할 자는 여전히 다투어지는 대상이 된 결의에 의하여 선출된 대표자이다(대법원 1983. 3. 22. 선고 82다카1810 (全)판결; 1985. 12. 10. 선고 84다카319 판결).

다만, 그 대표자에 대하여 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분이 된 경우에는 그 가처분에 특별한 정함이 없는 한 직무대행자가 피고를 대표한다(대법원 1995. 12. 12. 선고 95다31348 판결).

 

반면, 위의 소를 본안으로 한 직무집행정지 가처분신청사건(상법 제407조)에서는 그 결의에서 선임된 이사 등 임원 개인만이 피신청인적격이 있고 회사는 피신청인적격이 없다(대법원 1982. 2. 9. 선고 80다2424 판결; 1997. 7. 25. 선고 96다15916 판결).

 

3. 형성의 소에서 피고 적격이 있는 자는 누구인지 여부

 

기존 법률관계의 변경․형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는바(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 등), 형성의 소에서는 각 근거법규 자체에서 원고적격자와 피고적격자를 정하여 놓고 있는 경우가 많고, 법규 자체에서 명시되지 아니한 때에도 판례에 의해 제한되는 경우가 많다.

 

예컨대, 주주총회결의취소의 소에서 원고적격자는 주주․이사 또는 감사인 데 비하여(상법 제376조), 피고적격자는 회사에 국한되며(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 (全)판결), 사해행위취소의 소에서 피고적격자는 채무자가 아니라 수익자, 전득자에 국한된다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다13717 판결).

 

4. 고유필수적 공동소송의 경우

 

고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 아니하면 부적법한 소가 됨은 물론이다.

다만, 민사소송법 제68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.

 

5. 제3자의 소송담당의 경우

 

제3자의 소송담당의 경우, 그 제3자에게 소송담당의 자격 내지 권한이 없는 때에는 부적법한 소가 된다.

따라서 채권자가 채무자를 대위하여 그 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권을 행사하는 소에 있어, 대위의 원인채권인 채권자가 채무자에게 가지는 채권이 없는 경우에는 채권자에게 제3자로서 소송을 담당할 자격, 즉 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법한 소로서 각하하여야 한다(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14339 판결. 이에 비하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 없는 경우에는 원고의 청구를 기각하는 판결을 한다).

 

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