【민사집행법전문변호사 윤경(부동산경매)】 사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 불복방법과 처리 요령【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 이의신청>
● 사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 불복방법과 처리 요령
1. 일반론
(1) 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있다(법 83⑤).
위 업무가 사법보좌관의 업무범위에 속하므로, 사법보좌관규칙 4조에 따른 이의신청절차를 밟아야 한다.
사법보좌관규칙 4조는 사법보좌관의 처분 중 ‘그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분’에 대한 이의절차이다.
사법보좌관규칙 4조는 사법보좌관의 처분에 대한 원칙적인 이의절차로서, 이러한 이의가 있으면 사법보좌관은 이의신청사건을 판사에게 송부해야 하고(다만, 사법보좌관은 재도의 고안에 의한 경정을 할 수 있다), 이에 대하여는 일단 판사가 심사하여 이의신청을 각하하거나, 사법보좌관의 처분을 경정하거나, 사법보좌관의 처분을 인가한 후 이의신청사건을 항고법원에 송부해야 한다. 위 이의신청 각하재판이나 사법보좌관처분의 경정재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있다.
위 이의신청에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용한다.
사법보좌관규칙 4조의 ‘판사’는 ‘단독판사’를 의미하는 것이 아니라 ‘제1심 수소법원’을 의미한다. 종래 사법보좌관실무편람 등에서 사법보좌관규칙 4조가 규정하고 있는 이의신청사건을 처리하는 판사를 이의신청사건 사무를 분담하는 판사로서 항상 단독판사로만 해석하고 있었는데, 대법원 2008. 6. 23.자 2007마634 결정이 “민사소송법 제110조 제1항의 소송비용액 확정결정은 제1심법원이 하는데 이는 성질상 수소법원의 전속관할에 속하는 점, 사법보좌관규칙의 규정으로 위와 같은 민사소송법상의 전속관할에 관한 규정이 변경된 것으로 볼 수는 없는 점, 사법보좌관규칙 제4조 제1항의 규정에서 알 수 있는 바와 같이 위 규칙 소정의 ‘판사’가 언제나 단독판사만을 의미하는 것은 아니라는 점 등을 고려할 때, 소송비용액 확정결정사건에 관하여 사법보좌관규칙 제4조 제5항, 제6항 제3호, 제5호 등에 규정된 ‘판사’는 ‘제1심 수소법원’을 가리키는 것으로 봄이 상당하다.”고 하여, 지방법원 합의부가 재판한 민사합의사건에 관한 소송비용액 확정신청에 대하여 한 사법보좌관의 처분에 대한 인가결정은 본안사건의 수소법원이라고 할 지방법원 합의부의 전속관할이므로, 이를 합의부가 아닌 단독판사가 인가한 것은 전속관할 위반이라고 판시하고 있기 때문이다(대법원 2010. 4. 16.자 2010마357 결정도 같은 입장이다).
(2) 경매신청기각(각하)결정에 대하여는 즉시항고로 불복하지만(법 83⑤·268), 경매개시결정에 대한 불복신청은 개시결정에 대한 이의에 의한다(법 16①). 이와 같이 차이를 둔 것은 경매절차를 봉쇄하여 버리는 기각(각하)결정에 대하여는 구제를 두텁게 하고, 사후 단계에서 구제받을 여지가 있는 개시결정에 대하여는 남항고를 방지하려는 취지이다.
2. 불복방법(＝사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 이의신청)
가. 이의신청의 방식
당사자는 사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여 이의신청(사법보좌관규칙 4① 내지 ④)을 할 수 있으며, 이의신청은 사법보좌관에게 해야 한다(같은 조 ② 본문)[사법보좌관의 처분에 대하여 곧바로 즉시항고로 제2심 법원인 항고법원으로 올라가게 되면 제1심에서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 잃게 되어 위헌의 문제가 생기기 때문이다(이시윤, 190면; 전병서, 115면)]. 이의신청을 사법보좌관에게 하도록 한 것은 사법보좌관 스스로 ‘재도의 고안’으로써 자신이 한 처분을 경정할 기회를 주기 위한 것이다.
해당 법률에서 불복방법을 서면으로 한정한 때에는 이들 사항을 적은 이의신청서를 사법보좌관에게 제출해야 하는데(같은 조 ② 단서), 대개의 경우 불복은 서면에 의하도록 정하고 있는 경우가 많으므로 이의신청 역시 서면에 의하게 된다.
나. ‘이의신청’이 아닌 ‘즉시항고’를 한 경우의 처리
당사자가 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청을 하지 않고, 서면의 제목을 즉시항고로 하여 불복하더라도 이를 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청으로 보아 처리한다.
실무상으로는 안전하게 하기 위하여 신청서의 제목을 ‘이의신청(즉시항고)서’ 등으로 기재하여 오는 경우가 많다.
신청인의 입장에서 보면 원래 즉시항고를 하도록 한 것이면 즉시항고장, 집행에 관한 이의에 의하도록 한 것은 집행에 관한 이의신청서로 불복하면 나머지는 집행법원이 상황에 맞게 적의 처리할 것이므로, 그로써 충분할 것이다.
다. 이의신청의 내용
이의신청은 이의신청대상이 되는 처분의 표시와 그 처분에 대한 이의신청 취지를 밝히는 방법으로 해야 한다(사법보좌관규칙 4② 본문).
여기의 이의신청 취지에는 이의신청 이유도 포함된다.
라. 이의신청 기간
‘판사가 처분을 한 경우라면 즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분’을 사법보좌관이 한 경우에 그에 대한 이의신청은 그 처분을 고지 받은 날부터 7일 이내에 해야 한다.
이 기간은 불변기간이다(위 규칙 4③).
이의신청에 관하여는 그 성질에 반하지 않는 한 해당 법률에서 정하고 있는 불복절차에 관한 규정을 준용하므로(위 규칙 4⑩), 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 173조의 규정과 부가기간에 관한 민사소송법 172조 2항, 3항의 규정이 준용된다.
마. 인지의 첨부
사법보좌관규칙 4조 1항의 규정에 따라 사법보좌관에 대하여 이의신청을 하는 단계에서는 인지를 붙일 필요가 없으며(위 규칙 4④), 판사가 이의신청이 이유 없다고 인정하여 스스로 경정결정을 하지 않는 경우에 인지의 보정을 명하게 된다(위 규칙 4⑥ⅵ).
3. 이의신청을 받은 사법보좌관의 처리절차
가. 이의신청사건을 판사에게 송부
이의신청을 받은 사법보좌관은 이의신청사건을 지체 없이 판사에게 송부해야 한다(사법보좌관규칙 4⑤).
나. 재도의 고안
사법보좌관은 특별항고의 대상이 되는 결정을 제외하고는(특별항고의 대상이 되는 결정에 대하여는 재도의 고안이 허용될 수 없다)[대법원 2001. 2. 28.자 2001그4 결정(일반적으로 원심법원이 항고를 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정할 수 있으나 통상의 절차에 의하여 불복을 신청할 수 없는 결정이나 명령에 대하여 특별히 대법원에 위헌이나 위법의 심사권을 부여하고 있는 특별항고의 경우에 원심법원에 반성의 기회를 부여하는 재도의 고안을 허용하는 것은 특별항고를 인정한 취지에 맞지 않으므로 특별항고가 있는 경우 원심법원은 경정결정을 할 수 없고 기록을 그대로 대법원에 송부해야 한다)], 스스로 재도의 고안으로 자신이 한 처분을 경정할 수 있다.
다만 지체 없이 판사에게 송부하도록 하는 사법보좌관규칙 4조 5항의 취지에 따라 재도의 고안은 이의신청 접수일로부터 2∼3일 이내에 신속하게 처리해야 한다.
4. 판사의 이의신청사건 처리절차
가. 형식적 심사
(1) 이의신청 각하결정
사건을 송부받은 판사는 이의신청을 심사하여 신청이 사법보좌관규칙 4조 2항의 규정에 위배되는 경우(예, 이의신청 대상처분의 표시나 이의신청취지에 흠이 있는 경우 등)에 보정명령을 내리고 흠이 보정되지 않은 때와 이의신청기간을 경과한 때에는 결정으로 이의신청을 각하한다(위 규칙 4⑥ⅰ･ⅱ 전단).
(2) 각하결정에 대한 불복방법(＝즉시항고)
이 각하결정은 해당 법률에 규정된 불복신청에 대한 각하재판으로 보며(같은 조 ⑥ⅱ 후단), 이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 ⑦), 민사소송법 443조, 399조 3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 15조 8항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.
(3) 항고심의 처리
판사가 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청이 부적법하다는 이유로 이를 각하하는 재판을 한 경우에는 ‘판사의 각하재판’이 항고법원의 심판대상으로 된다.
항고법원이 ‘각하재판’을 취소한 후 환송하면(민소 418 본문), 원심법원의 판사는 사법보좌관의 처분을 인가한 후 사건을 다시 항고법원에 송부하거나 사법보좌관의 처분을 경정해야 한다. 판사의 경정결정에 대하여 다른 이해관계인이 불복을 하면 사건을 다시 항고법원으로 송부한다.
항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이는 경우(민소 418 단서) 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다. 이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.
반면 항고법원이 ‘원심판사의 각하재판’을 취소한 후 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이지 않는 경우라면, 항고법원으로서는 ‘제1심 판사의 각하재판’에 대한 즉시항고를 기각하는 방법으로 사법보좌관의 처분을 유지하게 된다[대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2675 판결, 대법원 1999. 6. 8. 선고 99다17401, 17418 판결(소를 각하한 제1심판결에 대하여 원고만이 불복 상소하였으나 심리한 결과 원고의 청구가 이유가 없다고 인정되는 경우 그 제1심판결을 취소하여 원고의 청구를 기각한다면 오히려 항소인인 원고에게 불이익한 결과로 되어 부당하므로 항소심은 원고의 항소를 기각해야 한다) 등].
나. 이의신청이 이유 있는 경우
(1) 사법보좌관의 처분 경정
이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 판사는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정한다(사법보좌관규칙 4⑥ⅲ)[사법보좌관규칙 4조 6항 3. 이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정할 것].
사법보좌관의 처분의 일부만이 부당한 때에는 일부를 취소하고, 나머지는 인가하는 재판을 할 수 있다.
이 경정은 판사가 사법보좌관의 처분을 심사하여 하는 사법보좌관규칙상의 처분으로서, 사법보좌관이 재도의 고안에 의하여 하는 경정과는 그 성격이 다르다.
(2) 경정결정에 대한 불복방법(＝즉시항고)
이 재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 ⑦), 판사가 한 경정재판이 항고 또는 즉시항고의 대상이면 그 절차에 따라 불복을 할 수 있다.
사법보좌관의 경매신청 기각 또는 각하결정에 대한 판사의 경정결정에 대하여 이해관계인은 즉시항고를 할 수 있다.
(3) 항고심의 처리
판사가 이의신청이 이유 있다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 경정한 경우 ‘판사의 경정재판 중 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 것’이 항고법원의 심판대상으로 된다.
항고법원이 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 경우 그 취소결정만으로 목적을 이루고, 이 경우 1심판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.
항고심에서 ‘원심판사의 경정결정’을 취소하는 결정을 함으로써 사법보좌관의 처분이 다시 살아나기 때문이다.
다. 이의신청이 이유 없는 경우
(1) 처분을 인가하고, 기록을 항고심으로 송부
‘사법보좌관의 처분 중 그러한 처분을 판사가 한 경우라면 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분’에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부해야 한다. 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다(사법보좌관규칙 4⑥ⅴ).
(2) 인가의 방식
인가의 방식에 관하여는 정해진 바가 없으므로, 간단하게 이의신청서에 인가취지의 고무인을 찍고 거기에 판사가 날인하거나, 독립한 결정서를 작성하는 등 적절한 방식으로 처리하면 될 것인데, 실무에서는 독립한 인가결정서를 작성하는 방식을 택하고 있다.
이렇게 하는 것이 절차의 명확을 기하고 항고 또는 즉시항고의 대상이 인가처분이라는 규칙의 입장에도 부합하기 때문이다. 아래의 예시에서 보듯이 통상은 자세하게 이유를 기재하지 않는 것이 보통이지만, 사법보좌관이 처분을 한 이유와 다른 이유로 인가하는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에는, 항고심 판단을 염두에 두고 상세하게 이유를 써주는 경우도 있다.
다만, 인가를 결정서에 의하여 하는 경우라도 그 인가결정은 당해 심급의 판사가 당사자의 이의신청이 이유 없다고 인정하여 사법보좌관의 처분을 일응 유지시키고자 하는 것으로서, 법원 내부적으로 절차를 명확히 하기 위한 것일 뿐 이의신청 자체에 대하여 하는 종국적인 판단은 아니지만(그 판단은 상급심이 하게 된다), 절차의 투명성 제고를 위하여 이를 이의신청인 등에게 고지한다(사보규 4⑥ v-2). 따라서 이 인가결정에 대하여는 불복할 수 없다(사보규 4⑧. 이에 관하여 자세한 것은 제4편 제3장 Ⅶ.항 참조). 그 송달비용은 이의신청인이 부담한다.
서울중앙지방법원 결 정 사 건 20 타경0000 부동산임의경매 채 권 자 김 갑 동 채 무 자 이 을 병 소 유 자 박 정 무 주 문 이 사건 사법보좌관의 처분(매각허가결정)을 인가한다. 이 유 채무자의 이의신청은 이유 없다고 인정되므로, 사법보좌관규칙 제4조 제6항 제5호를 적용하여 주문과 같이 결정한다. 20 . . . 판 사 ○ ○ ○ |
(3) 보정명령(＝불응시 이의신청 각하결정)
(가) 위 이의신청서에 인지 등이 붙어 있지 않거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고, 즉시항고의 요건을 갖추지 않은 때(예컨대, 민사집행법 15조 3항의 항고이유서 미제출 등)에는 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 해당법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하한다(같은 조 ⑥ⅵ)[사법보좌관규칙 4조 6항 6. 5호의 경우 이의신청에 ｢민사소송 등 인지법｣에서 정하는 인지가 붙어 있지 않은 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 해당법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하할 것].
이 경우 ‘이의신청을 각하’한다는 것이 ‘이의신청서 각하명령’인지, ‘이의신청서 각하결정’인지 아니면 ‘이의신청 각하결정’인지 문제가 되는데, 해당법률에 규정된 절차에 따라 해결하면 된다.
즉, 이의신청인이 인지를 보정하라는 명령에 응하지 않으면, 해당 법률에 규정된 절차(민소 443·399)에 따라 ‘이의신청서 각하명령’을 해야 한다.
또 이의신청이유서를 내지 않거나 이의신청이유를 대법원규칙이 정하는 바(이의신청의 이유는 대상처분의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 하고, 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를, 사실의 오인인 때에는 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다)에 따라 적지 않은 경우, 이를 보정하라는 명령에 응하지 않으면, 해당 법률에 규정된 절차(법 15⑤)에 따라 ‘이의신청 각하결정’을 한다.
이처럼 이의신청 각하결정을 하는 경우 별도로 사법보좌관의 처분을 인가할 필요가 없다.
(나) 위 각하재판에 대하여는 해당 법률에서 정한 절차에 따라 불복할 수 있으므로(같은 조 ⑦), 민사소송법 443조, 399조 3항에 따라 즉시항고를 하거나 민사집행법 15조 8항, 130조 5항 등에 따라 즉시항고를 할 수 있다.
(4) 보정명령 전에 사법보좌관의 처분을 인가해야 하는지(＝소극)
(가) 문제의 소재
법 해석론상으로 사법보좌관규칙 4조 6항 6호 앞머리의 ‘제5호의 경우’가 제5호 중 ‘…이의신청이 이유 없다고 인정되는 때’ 부분을 말하는 것인지, 아니면 ‘…사법보좌관의 처분을 인가하고’ 부분까지를 지칭하는 것인지의 문제로, 전자로 해석하면 별도의 인가처분을 할 필요 없이 이의신청인에게 보정명령을 한 후 이의신청을 각하하면 되고, 후자로 해석하면 별도로 인가처분을 한 다음 이의신청인에게 보정명령을 하는 절차로 나아가야 할 것이다. 실무의 다수는 별도로 인가결정을 할 필요가 없다는 입장이 아닌가 싶은데, 인가결정이 필요하다는 입장도 있어 통일되어 있지 않다.
(나) 학설과 실무례
인가결정불요설은 ① 6호와 5호의 규정내용을 검토해 보면 ‘제5호의 경우’는 5호의 내용 중 “…이의신청이 이유 없다고 인정되는 때”라고 보는 것이 문리해석상 합당하고, ② 사법보좌관의 처분에 대하여 이의신청이 있어도 그것이 부적법하여 각하되고 또 그 각하재판이 확정되면 사법보좌관의 처분은 그대로 확정되므로, 이의신청을 각하하여 제거하는 마당에 사법보좌관의 처분을 별도로 인가해 두어야 할 필요는 없고, 특히 사법보좌관의 처분을 인가한다는 것은 5호가 규정하고 있는 바와 같이 “이의신청이 이유 없다고 인정되는 때”라는 일종의 실체적 판단을 한 것인데, 판사가 그러한 판단을 한 후에 다시 “이의신청이 부적법하다”라는 형식적 판단을 하는 것은 논리적으로도 이상하며, ③ 이의신청을 각하한 재판에 대하여 이의신청인이 불복하여 그 각하재판이 항고법원의 심판대상으로 되는 경우, 항고법원은 위 각하재판을 취소하더라도 민사소송법 418조 본문의 규정을 준용하여 원칙적으로 원심법원에 사건을 환송해야 하므로, 제1심판사는 사건이 환송된 후 사법보좌관의 처분을 인가하면 되고, 예외적으로 항고법원이 민사소송법 418조 단서의 규정을 준용하여 자판에 나아가는 경우에도 제1심판사가 사법보좌관의 처분을 인가해 두었는지 여부는 문제가 되지 않는다. 왜냐하면 항고법원이 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이는 경우에는 제1심판사의 입장에서 사법보좌관의 처분을 경정할 것인데, 제1심판사의 인가처분이 미리 되어 있으면 이를 취소할 것이고, 인가처분이 없는 상태이면 그냥 사법보좌관의 처분을 경정하면 되는 것이며, 항고법원이 자판을 하면서 이의신청인의 주장을 받아들이지 않는 경우라면 결국 사법보좌관의 처분을 그대로 유지한다는 의미에서 이의신청인이 판사의 각하재판에 대하여 한 즉시항고를 기각하면 그만이기 때문에 별도로 인가결정을 할 필요가 없는 점을 그 근거로 하고 있다[김정일, “사법보좌관 처분에 대한 불북과 관련하여 실무상 문제된 사례의 검토”, 2010. 9. 6. 창원지방법원 1심, 2심 소통방안 발표자료, 코트넷 지식광장/지식마당/신청·집행 2010. 9. 8. 게시물 9면의 주28; 황병하, ‘사법보좌관의 처분에 대한 불복과 이의신청’, 법조 56권 3호, 법조협회(2007), 188-190면].
반면에 인가결정필요설은, 사법보좌관의 처분 중 단독판사 등이 처리하는 경우 항고·즉시항고 또는 특별항고의 대상이 되는 처분에 대하여는 사법보좌관규칙 4조 2항 내지 10항에서 규정하는 절차에 따라 이의신청을 할 수 있고(동 규칙 4①), 사법보좌관 규칙 4조 1항의 규정에 따라 이의신청을 하는 때에는 ｢민사소송 등 인지법｣ 또는 해당 법률에서 정하는 인지를 , 보증제공서류 등을 붙일 필요가 없으며(동 규칙 4④), 사법보좌관규칙 4조 5항의 규정에 따라 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 사법보좌관의 처분 중 판사가 처리하는 경우 항고 또는 즉시항고의 대상이 되는 처분에 대한 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하며, 이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 보고(동 규칙 4⑥ⅴ), 사법보좌관규칙 4조 6항 5호의 경우 이의신청에 ｢민사소송 등 인지법｣ 또는 해당 법률에서 정하는 인지 등이 붙어 있지 않거나 이의신청이 해당 법률에 규정된 항고 또는 즉시항고의 요건을 갖추지 않은 때에는 상당한 기간을 정하여 이의신청인에게 보정을 명하고 이의신청인이 보정하지 않은 때에는 해당 법률에 규정된 절차에 따라 이의신청을 각하해야 한다고 규정하고 있으므로(동 규칙 4⑥ⅵ), 단독판사 등이 사법보좌관의 처분을 인가하는 때에 사법보좌관의 처분에 대한 이의신청을 단독판사 등의 인가결정에 대한 즉시항고로 보게 되므로, 사법보좌관의 처분에 대한 단독판사 등의 인가결정이 있기 전에는 해당 법률에 규정된 즉시항고의 요건을 갖출 필요가 없는 것이어서 이의신청인에게 보증금의 납부의무도 발생하지 않는다. 따라서 단독판사가 사법보좌관의 처분에 대하여 인가결정을 하기 전에 신청인에게 보증서류제출의 보정을 명하고 신청인이 이에 응하지 않았다는 이유로 항고장을 각하한 조치는 위 이의신청절차에 관한 법규를 따르지 않은 것이어서 부당하다고 한다[수원지방법원 2011. 12. 14.자 2011라1662 결정 등. 다만 이는 사법보좌관규칙 개정 전의 사안에 관한 것이다].
(다) 검토
① 인가결정불요설이 드는 논거들과 다음에 드는 이유로 인가결정불요설을 지지한다.
② 우선, 사법보좌관제도는 근본적으로 법관에 의한 재판의 원칙을 준수하기 위하여 법관에 대한 이의권의 보장을 토대로 그 권한 중 일부를 사법보좌관에게 이양하는 구조를 취하고 있는데, 인가결정필요설에 따르면 사법보좌관의 처분에 대한 이의 후 인가결정이 있기까지 대상사건이 누구에게 속함이 없이 공중에 떠있게 된다.
사법보좌관규칙 3조에 의한 불복 중 집행이의의 경우 당해 집행이의사건이 바로 판사에게 오게 되고, 동 규칙 5조에 따른 배당표에 대한 이의의 경우 이의가 되는 즉시 사법보좌관 작성의 배당표가 실효되고 판사의 사건이 되는 것과 비교하여 보아도 그렇다.
다음으로, 굳이 별도의 인가결정이 필요하다고 할 실익도 없다.
즉시항고에 관한 사법보좌관규칙 4조 6항은 기본적으로 이의신청이 이유가 있다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 경정하고(동 규칙 4⑥ⅲ), 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부하도록 하는 구조(동 규칙 4⑥ⅴ)를 취하고 있으나, 실제 즉시항고 중 그 수가 가장 많을 것으로 생각되는 매각허가결정에 대한 즉시항고의 경우를 비롯하여 대다수의 사건들에서 당사자가 이유를 전혀 기재하지 않은 채 즉시항고를 하고 있는 현실에서, 인가결정필요설에 따르면 이 경우에도 이유의 당부에 상관 없이 일단 기계적으로 인가결정을 해야만 보정명령을 할 수 있고 그에 따라 비로소 각하가 가능하다고 하게 될 것이나, 이는 무용의 절차라 하지 않을 수 없다.
일단 사법보좌관의 처분을 인가하면 경정할 수 없다는 입장을 취하게 되면 문제는 더 심각해진다.
③ 참고로 위 문제와 관련하여 사법보좌관의 처분을 일단 인가하면 나중에 판단이 잘못되었음을 발견하였더라도 사법보좌관규칙 6조 6항 5호 때문에 이제는 어떤 경우에도 사법보좌관의 처분을 경정하지 못하고 바로 항고법원에 송부해야 하는가 하는 문제가 있다.
사법보좌관규칙 6조 6항 5호의 문언상 인가하면 경정 없이 바로 항고법원에 송부해야 하는 것으로 읽혀질 여지가 있는 것은 사실이지만, 인가라는 것이 사법보좌관의 처분을 판사가 한 것으로 만들기 위한 요식의 것이고, 그에 의하여 사법보좌관의 처분과 같은 처분을 판사가 비로소 한 것으로 의제되는 것일 뿐이므로, 그 후 생각이 바뀌면 다시 경정할 수 있지 않을까 생각된다. 그것이 결정이 잘못된 것을 발견한 경우 소송경제상 굳이 항고법원에까지 가서 고치도록 하느니 보다 스스로 그 잘못을 바로잡아 항고심으로 송부하지 않는다고 하는 재도의 고안에 의한 경정의 원래 모습이기도 하고, 이렇게 하는 것이 5호의 취지나 문언에 반하는 해석이라고 생각되지도 않기 때문이다.
④ 이와 관련하여 대법원 2011. 4. 14.자 2011마38 결정은, “사법보좌관의 매각허가결정에 대한 이의신청사건을 송부받은 단독판사 등은 이의신청 시 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 현금 또는 법원이 인정한 유가증권을 담보로 공탁하였음을 증명하는 서류가 붙어 있지 않은 경우에는 이의신청인에게 상당한 기간을 정하여 그 공탁을 명하거나 그 서류를 제출할 것을 내용으로 하는 보정을 명해야 하고 그럼에도 이의신청인이 이를 보정하지 않은 때에는 민사집행법 제130조 제3항 소정의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 않았다는 이유로 이의신청을 각하해야 할 것이다.”고 판시하고 있는데, 정면에서 판단된 것이 아니어서 명확한 것은 아니지만, 인가결정이 필요하지 않다는 취지의 것으로 이해되어지고 있다.
라. 항고법원의 처리
(1) 이의신청사건을 송부받은 항고법원은 ‘판사가 한 인가처분’에 대한 항고 또는 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다(사법보좌관규칙 4⑨). 즉, 판사가 사법보좌관의 처분을 인가한 경우에는 ‘판사의 인가처분결정’이 항고법원의 심판대상이 된다.
(2) 항고법원이 ‘원심판사의 인가처분’을 취소한 후 자판을 하는 경우 사법보좌관의 처분을 경정하는 주문을 함께 발령하게 된다.
이 경우 1심 판사는 별도의 조치를 할 필요가 없다.
