【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <이중경매사건에서 선행사건의 매각절차가 정지된 경우의 절차>】 선행사건이 정지되고 배당요구종기가 지난 후의 후행 임의경매사건의 압류채권자의 신청에 의한 절차속행은 가능할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<선행사건이 정지되고 배당요구종기가 지난 후의 후행 임의경매사건의 압류채권자의 신청에 의한 절차속행은 가능할까?>
● 이중경매사건에서 선행사건의 매각절차가 정지된 경우의 절차
1. 선행사건이 정지된 경우 집행법원의 조치(＝후행사건의 압류채권자에게 통지)
(1) 먼저 경매개시결정을 한 매각절차가 정지된 때에 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)(배당요구의 종기 이후에 행하여진 이중경매개시결정에 터 잡아서도 절차를 속행하게 허용한다면 다시 배당요구의 종기를 정해야 하고, 따라서 배당받을 채권자의 범위도 바뀔 수밖에 없는데, 그렇게 되면 정지사유가 해소된 뒤에 경매절차가 불안정하여지기 때문이다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행하려면, 먼저 법원은 신청에 따라 뒤의 경매개시결정에 기초하여 절차를 계속 진행한다는 취지의 결정을 해야 하는데, 이 신청권은 뒤의 경매개시결정에 관한 압류채권자만이 갖는다.
수차례의 이중경매개시결정이 있었던 경우 속행신청이 그 순서의 제한을 받지는 않는다.
따라서 이중경매개시결정이 있은 후 먼저 개시결정을 한 경매절차가 정지된 경우에 뒤의 개시결정에 관한 압류채권자에게 그 취지를 통지함으로써 뒤의 압류채권자로 하여금 절차속행에 관한 신청권을 행사할 수 있는 기회를 부여할 필요가 있으므로, 법원사무관 등은 뒤의 경매개시결정에 관한 압류채권자에게 먼저 경매개시결정을 한 매각절차가 정지되었다는 취지를 통지해야 한다(규칙 47).
다만 배당요구의 종기 후에 신청을 한 압류채권자는 절차속행의 신청권이 없기 때문에(법 87④ 괄호 안), 그 사람에 대하여 위 통지를 할 필요는 없다.
이 신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으므로(법 87⑤), 신청인과 상대방인 채무자에게 고지해야 하며(규칙 7①ⅱ), 신청을 기각하는 결정은 신청인에게만 고지하면 된다(규칙 7②).
이 업무는 사법보좌관이 담당하므로, ‘이 신청에 대한 재판(후행경매사건의 절차속행을 구하는 신청에 대한 재판)’에 대한 불복은 ‘그 결정에 대한 이의신청’으로 하면 된다.
이의신청을 받은 사법보좌관은 이의신청사건을 지체 없이 판사에게 송부해야 한다(사법보좌관규칙 4⑤).
판사는 이의신청이 이유 있다고 인정되는 때에는 결정으로 사법보좌관의 처분을 경정하고(사법보좌관규칙 4⑥ⅲ), 이의신청이 이유 없다고 인정되는 때에는 사법보좌관의 처분을 인가하고, 이의신청사건을 항고법원에 송부해야 한다.
이 경우 이의신청은 해당 법률에 의한 항고 또는 즉시항고로 본다(사법보좌관규칙 4⑥ⅴ).
(2) 여기서 말하는 ‘정지된 때’란 민사집행법 49조 2호, 4호 문서의 제출에 의하여 정지된 때를 말하고, 같은 조에 기재된 다른 문서의 제출(동조 ⅰ･ⅲ･ⅴ･ⅵ 문서)에 의하여 정지된 경우는 포함하지 않는다.
후자의 문서가 제출된 경우에는 먼저 개시결정을 한 매각절차가 취소되므로(법 50①), 같은 법 87조 2항이 적용되어 당연히 뒤의 경매개시결정에 따라 절차가 속행되고, 같은 법 87조 4항이 적용될 여지는 없기 때문이다.
(3) 먼저 경매개시결정을 한 매각절차가 취소되면 민사집행법 105조 1항 3호의 기재사항이 바뀔 경우에는 절차를 속행할 수 없으므로(법 87④ 단서), 이러한 경우에는 민사집행규칙 47조의 통지를 할 필요가 없다는 견해가 있을 수 있으나, 위 통지는 법원사무관 등의 권한으로 되어 있고, 절차속행의 신청이 있는 때에 집행법원이 속행 여부를 판단하도록 하는 것이 적절하므로, 이 경우에도 통지는 해야 한다.
2. 후행사건의 진행
가. 선행사건이 정지된 경우
먼저 경매개시결정을 한 매각절차가 정지된 때에는 법원은 신청에 따라 결정으로 뒤의 경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한 한다. 다만 후행사건의 압류채권자가 선행사건에서 배당받을 자격을 갖춘 경우에는 이중경매신청이 배당요구 종기를 도과한 경우에도 속행신청이 가능하다)에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수 있다(법 87④ 본문).
복수의 이중경매개시결정이 있는 경우에는 두 번째의 경매개시신청채권자가 아니라도 속행신청을 할 수 있고, 이 경우 민사집행법 87조 4항의 요건은 속행신청을 한 채권자의 사건을 기준으로 판단한다.
이 경우에 배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 이중경매개시결정에 기하여서만 절차를 속행할 수 있도록 한 것은, 배당요구의 종기 이후에 행하여진 신청에 의한 이중경매개시결정에 기하여서도 절차를 속행하게 허용한다면 다시 배당요구의 종기를 정하는 절차를 취해야 하고 이에 따라 배당받을 채권자의 범위도 변경될 수밖에 없는데, 정지사유가 해소될 가능성이 있는 상태에서 이러한 절차까지 진행하는 것은 매각절차를 지나치게 불안정하게 하는 것이기 때문이다.
후행사건의 경매개시결정에 의한 절차속행신청서가 제출되면 문서건명부에 등재하고 접수된 신청서를 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 편철(가철)하며 인지는 첩부하지 않는다[재판예규 제1379호 민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규(재민 91-1)].
속행결정은 신청압류채권자에게 고지하는 이외에 채무자에게도 통지한다(규칙 7①). 속행신청에 대한 재판에 대하여는 즉시항고 할 수 있다(법 87⑤).
속행결정이 있으면 그 결정에 관계된 후행개시결정의 압류의 효력이 현재화하고, 그에 기하여 기왕의 선행절차가 인계되어 속행되게 된다.
선행개시결정에 의한 압류의 효력은 이에 따라 잠행하게 되지만, 소멸하는 것은 아니어서, 배당에 있어서는 선행압류가 기준이 된다(법 87④).
나. 선행사건이 취소된 경우와의 차이
(1) 먼저 경매개시결정을 한 매각절차가 취소되는 경우 민사집행법 105조 1항 3호(물건명세서의 기재사항 중 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 않는 것)의 기재사항이 바뀔 때에는 뒤의 경매개시결정에 기초하여 절차를 계속하여 진행할 수는 없다(법 87④ 단서).
정지 중의 선행의 매각절차가 취소되거나 아니 됨에 따라 매각조건이 달라지게 되기 때문에 이로 인한 매각절차의 불안정을 방지하기 위함이다.
앞의 경매개시결정과 뒤의 경매개시결정 사이에 용익권이나 처분금지가처분의 등기가 되어 있는 경우에는, 뒤의 개시결정에 터 잡아 경매절차가 진행되는 도중에 앞의 개시결정이 취소되면 위 용익권 또는 가처분은 민사집행법 105조 1항 3호의 이른바 매각으로 그 효력이 소멸하지 않는 권리 또는 가처분으로 되는 때가 있는데, 이와 같이 집행정지 중인 앞의 경매절차가 나중에 취소되는가 아닌가에 따라 매수인의 지위에 중대한 영향을 미치기 때문이다(즉, 매각조건의 변동을 초래한다)[반면에 중간에 담보권이 설정된 경우는 선행절차취소결정이 있어도 배당에 참여할 채권자의 범위가 달라질 뿐 매각조건의 변경이 있는 것은 아니다].
따라서 이러한 경우에는 먼저 개시한 절차가 정지되더라도 뒤의 개시결정에 터 잡아 즉시 절차를 속행할 것이 아니라, 먼저 개시한 절차의 집행정지사유가 소멸하거나 먼저 한 개시결정이 취소될 때까지 기다려야 한다.
따라서 가령 먼저 경매개시결정을 한 매각절차가 취소되는 경우 앞의 개시결정과 뒤의 개시결정과의 사이에 ‘용익권(저당권·압류채권·가압류채권에 대항할 수 있는 지상권·지역권·전세권 및 등기된 임차권을 말한다. 단 전세권 중 배당요구한 것은 제외한다. 법 91③④)’이 설정되거나 ‘처분금지가처분’의 등기가 마쳐지는 등으로 후행 압류채권자에 대항할 수 있는 용익권 등이 존재할 수 있으므로 필요한 경우 이를 확인하기 위하여 집행관에게 이에 대한 현황조사를 다시 명할 필요가 있다.
이 조사비용은 후행의 압류채권자에게 예납시키되 후행의 절차에 의하여 경매가 완료되면 공익비용으로 된다.
(2) 그러나 앞의 개시결정과 뒤의 개시결정과의 사이에 ‘저당권’이 설정되어 있는 경우에는 선행절차가 취소되더라도 배당을 받을 자의 범위에 변동이 있을 뿐 민사집행법 105조 1항 3호의 기재사항이 변경되는 것은 아니므로 이중경매개시결정에 의한 매각절차의 속행을 방해하지 않는다.
중간에 용익권이 설정된 경우와 다르다(법 87④ 단서). 다만, 이로 인하여 같은 법 91조의 우선권을 해하게 되는 때에는 같은 법 102조 소정의 절차를 취하지 않으면 안 된다.
(3) 선행의 매각절차가 정지된 경우 아직 그 절차가 실효된 것은 아닐지라도 속행되는 것은 후행절차이고 선행절차가 아니다.
이 경우 이미 선행절차에서 행해진 현황조사라든가 평가로서 유용한 것은 후행절차에 그대로 이용할 수 있다.
또 절차가 정지되더라도 압류의 효력 자체는 남아 있으므로 중간의 담보권자의 지위는 선행의 압류를 기준으로 하여 결정한다.
다만, 선행절차의 정지사유가 해소되지 않은 채 배당에 들어가게 될 경우에는 선행절차의 압류채권자에게 배당할 금액은 이를 공탁해야 한다(법 160 참조).
(4) 한편 후행절차로 속행하고 있는 중에 선행절차의 정지사유가 해소되는 경우에 있어서의 속행방법에 관하여는 선행절차로 환원된다는 견해와 이를 부정하고 후행절차로 진행해야 한다는 견해가 있다.
실무에서는 후행사건으로 상당기간 진행하였기 때문에 선행사건으로 돌아가는 것이 오히려 경매진행에 어려움을 주는 경우에는 후행사건으로 진행하기도 한다.
3. 선행사건이 정지되고 배당요구종기가 지난 후의 후행 임의경매사건의 압류채권자의 신청에 의한 절차 진행 가부(＝한정적 적극)
가. 문제점 제기
선행 강제경매신청사건의 배당요구종기가 지난 후에 후행 임의경매신청이 있어서 이중경매개시결정을 한 다음 선행사건의 집행절차에 따라 절차를 진행하던 중 선행사건에 대한 집행정지결정이 있어서 절차가 정지된 후에 후행 임의경매신청인이 속행신청을 한 경우에 속행을 할 수 없는 것인지 의문이 든다.
민사집행법 268조의 준용규정에 의하여 후행사건이 담보권실행경매인 경우에도 같은 법 87조의 적용을 긍정한다면 후행의 담보권실행경매신청 시점이 배당요구종기 이후이므로 같은 조 4항 괄호부분의 규정(“배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다”는 부분)에 따라 후행에 의한 절차 속행을 할 수 없게 되는데, 이렇게 보면 선행 강제경매사건의 압류시점보다 훨씬 전에 근저당권을 설정하여 우선변제권을 갖고 있는 후행신청인의 권리를 너무 제한하는 것이 되어 매우 부당한 결과가 된다는 느낌을 지울 수 없기 때문이다.
나. 실무례
현재 경매실무의 대세는 한정적 적극설을 따르고 있는 것으로 보이지만, 소극설에 의한 경우도 있어 통일되어 있지 않다.
(1) 서울남부지방법원 2007. 7. 6.자 2007라78 결정[심리불속행기각으로 확정(대법원 2007. 8. 20.자 2007마978 결정)]
선행사건(강제경매)이 매각허가결정 후 대금납부 전에 집행정지되자 선행사건의 가압류권자에 의한 후행사건(강제경매)에 기하여 경매절차를 속행한 사건에서, 채무자 겸 소유자가 민사집행법 87조 4항에 따라 배당요구종기 이후에 이루어진 중복경매신청에 기하여는 절차속행결정을 할 수 없음에도 불구하고 1심이 부당하게 절차속행결정을 하였다며 항고한 사안에 관하여, 민사집행법 87조 4항을 둔 취지는 배당요구종기 이후에 행하여진 이중경매개시결정에 기하여 절차를 속행할 수 있도록 허용한다면 다시 종기를 정하는 절차를 밟아야 하고 이에 따라 배당받을 채권자의 범위도 변경될 수밖에 없는데, 정지사유가 해소될 가능성이 있는 상태에서 이러한 절차까지 진행하지 않는 것은 집행절차를 지나치게 불안정하게 하기 때문이나, 이 사건의 경우 후행 이중경매신청채권자가 선행사건 경매개시결정 전에 이미 가압류기입등기를 마친 가압류채권자로서 선행사건에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자에 해당하고, 또한 기록에 의하면 선행사건 압류등기로부터 후행사건 압류등기 사이에 용익권의 설정이나 처분금지가처분의 집행 등이 없으므로, 후행사건 경매신청이 선행사건 종기 이후에 이루어진 것이라고 하더라도 그 배당요구종기를 변경함이 없이 후행사건의 경매를 속행할 수 있다[위 결정은 1심인 집행법원이 후행강제경매신청권자가 선행사건 경매개시 전에 가압류기입등기를 마친 가압류권자로서 선행사건에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는 자에 해당하는바, 경매법원은 후행사건의 경매신청이 선행사건의 종기 후에 이루어진 것이라도 종기를 변경함이 없이 선행사건 정지 후에 후행사건에 의하여 경매절차를 속행할 수 있다. 즉, 민사집행법 87조 4항의 “…경매개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 의한 것에 한한다)에…” 부분을 후행사건의 경매신청인이 선행사건에서 배당을 받을 수 있는 채권자이어야 한다는 의미로 해석함이 상당하다는 이유로 사법보좌관이 서울남부지방법원 2007타경1279 부동산강제경매사건에서 한 2007. 3. 23.자 절차속행결정을 인가한 데 대한 채무자 겸 소유자의 즉시항고에 대한 것이다]고 하여 한정적 적극설의 입장을 따랐다.
(2) 서울중앙지방법원 2012. 1. 12.자 2012라36 결정(채권자가 재항고하지 않아서 그대로 확정됨)
“관련 민사집행법 규정에 의하면, 선행 경매절차가 정지된 경우에는, 후행 경매개시결정이 선행 경매절차에서 정한 배당요구의 종기 전에 제기된 경매신청에 의한 것이고 선행 경매절차가 취소되더라도 매각조건이 변경되지 않는 때에 한하여, 후행 경매개시결정에 기초하여 경매절차를 계속하여 진행하도록 하고 있다. 배당요구의 종기 이후에 행하여진 이중경매개시결정에 기하여 경매절차를 속행하게 허용한다면 다시 배당요구의 종기를 정해야 하고, 따라서 배당받을 채권자의 범위도 바뀔 수밖에 없는데, 그렇게 되면 정지사유가 해소된 뒤에 경매절차가 불안정해하여지기 때문에, 민사집행법은 위와 같은 규정을 둔 것으로 보인다. 위와 같은 사정은 담보권 실행을 위한 임의경매절차에서도 마찬가지이며, 강제경매절차와 달리 보아야 할 합리적인 근거를 찾기 어렵다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 선행 경매절차가 2011. 7. 18.경 정지된 사실, 채권자는 이 사건 선행 경매절차의 배당요구 종기 이후인 2011. 8. 1. 이 사건 경매(임의경매; 필자 주)를 신청한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 제1심법원의 사법보좌관은 이 사건 경매개시결정에 기초하여 경매절차를 속행할 수 없음에도 불구하고 경매절차 속행결정을 한 잘못이 있고, 사법보좌관의 이 사건 결정을 인가한 제1심결정은 부당하다”고 하여 소극설의 입장이다.
다. 검토
(1) 입법취지
① 민사집행법 87조 1항에 의하면 “강제경매절차 또는 담보권 실행을 위한 경매절차를 개시하는 결정을 한 부동산에 대하여 다른 강제경매의 신청이 있는 때” 라고 규정되어 있어서 후행이 담보권실행경매인 경우는 명시적으로 규정되어 있지 않지만, 강제경매신청이 경합되는 경우뿐만 아니라 임의경매신청이 경합되는 경우에도 민사집행법 87조 1항이 준용된다(대법원 1991. 4. 13.자 91마131 결정).
실무에서도 후행사건이 임의경매인 경우 이중경매로 보아 처리하고 있다.
② 먼저 경매개시결정을 한 경매절차(선행사건의 경매절차)가 정지된 경우에도 뒤의 경매개시결정에 기초하여 절차를 속행할 수 있는데, 이 절차의 속행은 ㉠ 뒤의 경매개시결정을 신청한 압류채권자의 신청이 있어야 하고, ㉡ 뒤의 경매개시결정이 선행절차의 배당요구의 종기 이전에 이루어진 신청에 의한 것이어야 하며, ㉢ 먼저 경매개시결정을 한 경매절차가 취소되는 경우 민사집행법 105조 1항 3호(매각물건명세서의 기재사항 중 등기된 부동산에 대한 권리 또는 가처분으로서 매각으로 효력을 잃지 않는 것)의 기재사항이 바뀌지 않는 경우에 한한다(법 87④).
이 경우에 ㉡과 같이 “배당요구의 종기까지 행해진 이중 경매개시결정”에 기하여서만 절차를 속행할 수 있도록 한 것은, 배당요구의 종기 이후 행해진 이중 경매개시결정에 기하여서도 절차를 속행하게 허용한다면 다시 배당요구의 종기를 정하는 절차를 밟아야 하고 이에 따라 배당받을 채권자의 범위도 변경될 수밖에 없는데, 정지사유가 해소될 가능성이 있는 상태에서 이러한 절차까지 진행하는 것은 집행절차를 지나치게 불안정하게 하는 것이 되기 때문이고, ㉢의 사유는 구 민사소송규칙 146조의2의 규정을 법률조항으로 옮긴 것으로서 마찬가지로 경매절차의 불안정을 방지한다는 동일한 취지에서 나온 것이다.
③ 구 민사소송법은 선행 경매절차가 실효된 경우인지 아니면 정지된 경우인지를 구분하지 않고 어느 경우에나 법원은 뒤의 경매개시결정에 의하여 절차를 속행하도록 규정하고 있었지만(구 민소 604②), 민사집행법은 선행 경매절차의 실효 또는 정지를 구분하여 절차의 속행에 관해 규정하게 되었다.
일본 민사집행법 47조를 그대로 베껴 온 것이다[일본 민사집행법 제47조(이중개시결정) ① 강제경매 또는 담보권의 실행으로서의 경매(이하 이 절에서 ‘경매’라고 한다)의 개시결정이 행하여진 부동산에 관하여 강제경매의 신청이 있는 때에는 집행재판소는 다시 강제경매개시결정을 한다. ② 먼저 경매개시결정을 한 강제경매 또는 경매의 신청이 취하되거나 그 절차가 취소된 때에는 집행재판소는 뒤의 강제경매개시결정에 기하여 절차를 속행해야 한다. ③ 전항의 경우에 후의 강제경매개시결정이 배당요구의 종기 후에 신청한 것일 때에는 집행재판소는 새로이 배당요구의 종기를 정해야 한다. 이 경우에 이미 제50조 제1항(제188조에서 준용하는 경우를 포함한다)의 신고를 한 자에 대하여는 제49조 제2항의 규정에 의한 최고는 필요로 하지 않는다. ④ 앞의 경매개시결정에 따른 강제경매 또는 경매의 절차가 정지된 때에는 집행재판소는 신청에 의하여 뒤의 개시결정(배당요구의 종기까지 행하여진 신청에 관한 것에 한한다)에 기하여 절차를 속행한다는 취지의 재판을 할 수 있다. 다만, 먼저의 개시결정에 따른 강제경매 또는 경매의 절차가 취소되면 제62조 제2호에 정한 사항에 관한 것에 변경이 생긴 때에는 그렇지 않다. ⑤ 전항의 신청을 각하한 결정에 대하여는 집행항고를 할 수 있다].
왜냐하면, 선행절차가 실효된 경우와 달리 선행절차가 정지된 경우에는, 그 뒤에 정지된 절차가 다시 속행될 수도 있고 최종적으로 실효될 수도 있는데 그 결과에 따라 매수인과 이해관계인의 법률상 이익에 큰 차이가 발생할 수 있기 때문이다.
(2) 후행사건이 담보권실행을 위한 경매의 경우(＝한정적 적극)
① 결론적으로 후행사건이 임의경매(담보권 실행을 위한 경매)인 경우에는 ‘후행사건 경매신청채권자의 근저당권(경매신청의 근거가 된 담보물권)이 선행사건의 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 것이라면’, 후행사건이 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 신청된 것이라고 하더라도 후행사건에 기하여 절차를 속행할 수 있다. 이 경우 배당요구의 종기를 새로 정하지 않는다.
② 민사집행법 87조 4항은 같은 법 87조에서 규정한 바와 같이 후행사건이 강제경매인 경우를 상정하여 입법화된 것이므로, 임의경매에는 그대로 적용될 수 없다.
후행사건이 강제경매인 경우 선행경매사건의 배당요구의 종기까지 경매신청한 경우에는 배당에 참가할 수 있으나 그 후에 경매신청을 한 경우에는 배당에 참가할 수 없으므로(법 148ⅰ), 그 후행사건이 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 신청된 것이라면 후행사건으로 진행을 하기 위하여는 배당요구의 종기를 새로 정해야 한다.
이에 따라 배당받을 채권자의 범위도 변경될 수밖에 없어, 민사집행법 87조 4항의 규정을 둔 것이다.
그러나 후행사건이 임의경매인 경우에는 위 87조 4항이 그대로 적용될 수 없다.
‘후행사건 경매신청채권자의 근저당권(경매신청의 근거가 된 담보물권)이 선행사건의 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 것이라면’, 후행사건이 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 신청된 것이라고 하더라도 후행사건에 기하여 절차를 속행할 때 새로이 배당요구의 종기를 정할 필요가 없는데, 그 이유는 이러한 후행사건의 경매신청채권자는 선행사건의 배당절차에 당연히 참가할 수 있는 자이기 때문이다[선행사건의 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 매각부동산 위의 저당권은 매각으로 인하여 소멸하므로(소멸주의 채택, 법 91②·148ⅳ), 저당권자는 법률상 당연히 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있고(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결, 대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결), 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 또한 선행사건의 경매개시결정의 등기 후에 설정된 담보물권자(근저당권자)도 민사집행법 88조 1항에서 규정하고 있는 ‘민법·상법 기타 법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자’에 해당하므로, 선행사건의 배당요구의 종기까지 배당요구를 하면 배당받을 수 있다(후행사건의 신청은 선행사건에 대한 배당요구의 효력 있음)].
따라서 후행사건의 경매신청채권자의 신청이 있으면, ‘후행사건의 경매신청의 근거가 된 담보물권이 선행사건의 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 것’인 한 배당요구의 종기를 새로이 정하지 않고, 후행사건에 기하여 절차를 속행할 수 있다.
배당받을 채권자의 범위에 아무런 영향이 없기 때문이다.
③ 소극설이 지적하듯이 선행사건의 집행정지에 따라 후행사건으로 절차를 속행하였는데 선행사건이 결과적으로 취소되는 경우 당초부터 후행사건으로 진행하였더라면 배당요구를 할 수 있었을 채권자들 중 일부가 배당요구의 기회를 제공받지 못하는 문제가 있는 것으로 여겨지기는 하나, 배당요구종기제도를 두는 이상 어차피 그 기한을 도과한 채권자가 있기 마련이기 때문에 이 같은 문제는 선행사건에서도 마찬가지이다.
또 소극설을 따르더라도 후행사건에 의하였더라면 배당요구를 할 수 있었을 채권자들이 배당요구를 할 기회를 상실하는 불이익은 일정부분 불가피하기 마련이어서(후행사건에 의한 배당요구종기가 선행사건의 그것에 비해 뒤일 것임은 다언을 요하지 않는 바이다), 이 부분 주장은 결정적이지 못하다.
반면에 선행사건이 있음을 이유로 하여 후행사건에 기한 절차의 속행을 일체 불허한다면 강제경매사건의 압류시점보다 훨씬 전에 근저당권을 설정한 채권자들의 권리를 지나치게 제한하는 결과가 된다.
근저당권자 등 선행의 권리자들이 여럿인 경우, 혹은 채무자가 선행의 권리자들에 의한 집행을 피하기 위하여 특정인과 짜고 강제집행을 신청하는 경우 그 폐해는 적지 않다.
④ 아울러 민사집행법 87조 4항은 후행사건에 대한 절차신청에 따라 “절차를 계속하여 진행할 수 있다”고 규정하고 있는바, 이는 집행법원으로 하여금 선행절차의 장기지연에 따른 다른 채권자들의 권리가 제한되는 문제, 매각조건과 배당요구채권자를 선행절차의 것으로 한 상태에서 후행사건에 의한 절차의 속행으로 인한 일부 채권자들의 권리가 제한되는 문제, 선행사건이 종국적으로 취소될 가능성이 큰지 아니면 부활하게 될 가능성이 큰지의 문제 등 충돌하는 여러 이해관계를 고려하여 개개의 사건에 따라 구체적, 개별적으로 재량에 의하여 판단하도록 하려는 취지에서 비롯된 것일 것이다.
이는 후행사건에 의한 절차속행 신청에 대한 재판에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있게 한 데서도 확인할 수 있다(법 87v)[주지하듯이 민사집행에서는 신속의 요청상 단심으로 끝나는 집행에 관한 이의가 원칙적인 불복방법으로 되어 있고, 당사자의 이해관계에 중대한 영향을 미치는 경우로서 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 3심이 허용되는 즉시항고로 불복할 수 있다].
요컨대, 선행사건(강제경매절차)의 배당요구종기 이후 이중경매신청을 한 후행 임의경매사건의 압류채권자의 신청에 의하여 경매절차를 속행하는 것은 가능하나, 위에서 든 여러 가지 정황을 종합하여 판단해야 할 것이므로, 가령 선행사건이 취소로 종국될 가능성이 크고, 후행사건으로 절차를 진행하여 배당요구를 할 기회를 부여받아야 할 채권자들의 이해를 보호해야 할 필요가 큰 경우에는 후행사건 신청채권자에 의한 속행신청을 기각해야 할 것이다.
참고로 우리가 수계한 일본 민사집행법 47조는 배당 등에 관하여는 선행압류가 유효하게 존속하는 것을 전제로 그 압류의 시점을 기준으로 하여 그 후에 담보권을 설정받거나 한 채권자는 무시되어도 좋다는 입장에 서 있는 것으로 보인다.
라. 결론
후행사건의 경매신청채권자는 “그가 선행사건의 배당절차에 당연히 참가할 수 있는 자라면”, 후행사건이 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 신청된 것이라고 하더라도 후행사건에 기하여 절차를 속행할 수 있으며, 이때 새로이 배당요구의 종기를 정할 필요가 없다.
예를 들어 위에서 본 바와 같이 선행사건의 경매개시결정이 등기되기 전의 가압류채권자는 배당요구의 신청이 없더라도 당연히 배당요구의 신청을 한 것과 동일하게 취급되므로(법 148ⅲ), 이러한 채권자가 가압류의 본안판결에 기하여 경매신청을 한 경우에는 그 후행사건이 선행사건의 배당요구의 종기 이후에 신청된 것이라고 하더라도 후행사건에 기하여 절차를 속행할 수 있는 것이다.
4. 파산선고와 이중경매사건의 진행
가. 문제의 소재
강제경매개시결정에 이어 부동산임의경매개시결정이 순차로 이루어진 뒤 채무자에 대하여 파산이 선고된 경우, 파산채권에 기하여 파산재단에 속하는 재산에 대하여 한 강제집행 등은 파산선고로 인하여 파산재단에 대하여 그 효력을 잃음이 원칙이나(채무자회생법 348① 본문), 파산관재인은 예외적으로 파산재단을 위하여 강제집행의 속행을 신청할 수 있는바(같은 항 단서), 채무자회생법 348조 1항 단서에 기한 파산관재인의 선행사건에 대한 속행신청과 후행사건 속행 간의 우열을 어떻게 정해야 할지에 관하여는 명문의 규정이 없다.
나. 파산관재인의 채무자회생법 348조 1항 단서에 의한 속행신청 우선
이 경우 파산선고 전에 부동산임의경매절차가 개시되었다는 것이 파산관재인이 선행사건에 대하여 속행을 구하는데 있어 장애가 되는지 살펴보아야 한다.
원래 채무자회생법 348조 1항 단서는 같은 법 496조에 의한 현금화와 마찬가지로 파산관재인이 전체 채권자의 권리 실현을 위하여 채무자의 재산을 현금화하는 것인데, 현금화의 목적물이 별제권의 목적인 경우 별제권자가 별제권을 행사하지 않은 경우에 한하여 인정되는 보조적인 것으로, 이는 별제권자가 별제권의 목적물을 가장 높은 가격으로 매각하여 채권을 회수하려는 이익(현금화 시기의 선택)을 고려한 것이기는 하지만, 위의 경우에는 이중경매개시결정에 의하여 별제권자가 이미 부동산임의경매절차를 개시하였기 때문에, 파산관재인이 선행사건의 속행을 구하는 것에 관하여 별제권자의 현금화 시기 선택의 이익을 배려할 필요가 없다.
따라서 파산관재인에게 채무자회생법 348조 1항 단서에 기한 속행의사가 있는 경우에는 이를 우선함이 상당하므로, 집행법원으로서는 먼저 파산관재인에게 속행신청의 의사가 있는지 조회하는 것이 적절하다.
다. 파산관재인이 속행신청 의사가 없는 경우 이중경매사건의 진행방법
이 경우 이중경매사건의 진행에 관하여는 ① 선행사건절차를 취소하고 민사집행법 87조 2항에 기하여 속행결정을 해야 한다는 견해와 ② 파산선고에 의한 실효를 민사집행법 49조 소정의 집행정지서류의 제출에 의한 집행정지에 준한다고 보아 민사집행법 87조 4항에 준하여 속행결정을 해야 한다는 견해를 생각해 볼 수 있으나, 채무자회생법 348조 1항 본문에 의한 실효는 상대적인 것으로 나중에 파산절차가 폐지되면 강제경매절차가 부활할 것이어서 파산관재인이 같은 항 단서에 의한 속행신청을 하지 않는다고 하여 강제경매절차를 취소하는 것은 법리적으로 문제가 있다.
다만 후자에 의하더라도 후행사건 속행과 관련하여 민사집행법 87조 4항 단서의 매각조건에 변경이 없을 것이라는 요건을 요구할 것인가, 후행사건 채권자의 속행신청이 필요한가에 관하여는 여전히 문제가 있다.
민사집행법 87조 4항 단서는 민사집행법 49조 소정의 집행정지서류의 제출에 의한 정지를 전제로 한 것으로, 선행 압류채권자의 이익(선행사건 압류 시를 기준으로 처분제한의 효력을 유지하려는 이익)을 고려한 규정인데, 위의 경우, 파산선고 후 속행을 구하는 것이 가능한 파산관재인이 선행 압류채권자의 이익까지 고려하여 속행신청을 할지 여부를 판단하여 속행신청을 하지 않은 것으로 이해함이 상당하므로, 후행사건 속행에 관하여는 민사집행법 87조 4항 단서 소정의 매각조건에 변경이 있는 경우에도 속행결정을 하는 것이 가능하다고 해석함이 타당하다(후행사건 압류 시를 기준으로 매각조건을 정한다).
다음으로 민사집행법 87조 4항이 후행 압류채권자의 신청에 의하도록 한 것은 선행사건의 정지가 해소되어 부활할 경우에 대비하여 정지상태를 계속 방치하여 둘 것인지 그렇지 않고 스스로 후행사건을 진행할 것인지 선택권을 후행사건 압류채권자에게 부여하여 그 이익을 보호하는 것인데, 위의 경우는 파산관재인이 속행신청을 하지 않았기 때문에 선행사건이 다시 진행될 가능성은 거의 없고, 후행사건이 별제권 행사를 위한 경매절차인 점을 고려하여 볼 때, 압류채권자에 의한 속행신청이 없더라도 직권으로 진행가능하다고 봄이 상당하다.
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