【공동소송적 보조참가】《공동소송적 보조참가인의 소송상 지위, 보조참가 및 공동소송참가와의 구별, 공동소송적 보조참가를 할 수 있는 경우, 보조참가인이 제기한 재심의 소에 공동소송..

【공동소송적 보조참가】《공동소송적 보조참가인의 소송상 지위, 보조참가 및 공동소송참가와의 구별, 공동소송적 보조참가를 할 수 있는 경우, 보조참가인이 제기한 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하의 효력이 있는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위에 관한 일반론 [이하 대법원판례해설 제105호 이종환 P.280-293 참조]

 

가. 관련 법률규정

 

● 민사소송법 제78조(공동소송적 보조참가) 재판의 효력이 참가인에게도 미치는 경우에는 그 참가인과 피참가인에 대하여 제67조 및 제69조를 준용한다.

● 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)

① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.

② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.

③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

 

나. 공동소송적 보조참가의 의의

 

⑴ 공동소송적 보조참가는 재판의 효력이 제3자에게 미치는 경우에 그 제3자가 타인 간의 계속 중인 소송에 보조참가하는 것을 말한다. 민사소송법 제78조는 공동소송적 보조참가인의 소송수행에 관하여 필수적 공동소송에 대한 특별규정인 제67조를 준용

하도록 규정하고 있다.

 

⑵ 통상의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는, 통상의 보조참가와 달리 제3자가 재판의 효력을 받는다는 점에서 그의 이익을 제대로 보호하기 위하여 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

 

다. 보조참가 및 공동소송참가와의 구별

 

⑴ 보조참가

 

① 보조참가는 타인 간의 소송 계속 중 그 소송결과에 대하여 이해관계가 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제71조).

 

② 보조참가인은 소송에 관하여 공격․방어․이의․상소, 그 밖의 모든 소송행위를 할 수 있지만(민사소송법 제76조 제1항 본문) 피참가인의 승소를 보조하는 지위에 그치므로 소 취하, 청구 변경 등 소송물을 처분․변경하는 행위를 할 수 없고, 참가할 때의 소송의 진행정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 행위를 할 수 없는 한계를 가진다(제76조 제1항 단서).

또한 피참가인의 행위와 어긋나는 행위(제76조 제2항)를 할 수 없고, 청구의 포기․인낙, 상소의 포기․취하 등 피참가인에게 불이익한 행위를 독자적으로 할 수 없다.

 

③ 반면에 피참가인은 보조참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수 있고 자신에게 불리한 행위를 독자적으로 할 수 있다.

 

⑵ 공동소송참가

 

① 공동소송참가는 소송목적이 한쪽 당사자와 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우에 그 제3자가 계속 중의 소송에 공동소송인으로써 참가하는 것을 말한다(민사소송법 제83조).

 

② 공동소송참가인은 당사자적격을 갖추어야 하고 참가 결과 필수적 공동소송인이 되어 민사소송법 제67조의 적용을 받게 된다.

 

라. 공동소송적 보조참가를 할 수 있는 경우

 

⑴ 제3자의 소송담당에서의 권리귀속주체

 

① 제3자의 소송담당에서 소송담당자가 받은 판결의 효력은 권리귀속주체에게 미치므로(민사소송법 제218조 제3항), 그 권리귀속주체가 보조참가하면 공동소송적 보조참가에 해당한다.

● 제218조(기판력의 주관적 범위) ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.

 

② 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때의 파산채무자의 참가( 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결), 추심명령을 받은 집행채권자가 제기한 추심소송에 대한 집행채무자의 참가, 채권질권자가 제기한 소송에 대한 채권자의 참가, 채권자대위소송에 있어서 채무자의 참가, 유언집행자의 소송에 대한 상속인의 참가, 선정당사자의 소송에 대한 선정자의 참가 등이 이에 해당한다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다109876 판결은 “소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속 중인 소송에 보조참가를 할 수 있고(민사소송법 제71조), 특히 재판의 효력이 제3자에게 미치는 경우 그 제3자는 그 해당 소송에 공동소송적 보조참가를 할 수 있으므로(민사소송법 제78조), 파산관재인이 파산재단에 관한 소송을 할 때 그 재판의 효력을 받게 되는 채무자는 통상의 보조참가는 물론 공동소송적 보조참가를 할 수도 있다고 할 것이다.”라고 판시하였다.

파산관재인이 파산재단에 관한 소에 관하여 소송수행권을 가지는 것은 소송법상의 법기술적인 요청에서 당사자적격을 인정한 것뿐이지, 자기의 이름으로 소송행위를 한다고 하여도 파산관재인 스스로 실체법상이나 소송법상의 효과를 받은 것은 아니고 어디까지나 타인의 권리를 기초로 하여 실질적으로는 이것을 대리 내지 대표하는 것에 지나지 아니하므로(대법원 1990. 11. 13. 선고 88다카26987 판결 등 참조), 파산재단 소송에서 파산채무자로 하여금 파산관재인을 견제하게 하고 자신의 이익을 보호하게 할 필요성이 크다는 점에서 위의 판례는 타당성이 있다.

 

⑵ 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우

 

행정소송, 가사소송, 회사관계소송, 선거소송, 권한쟁의심판과 헌법소원심판청구 등 판결의 효력이 제3자에게 확장되는 경우 이와 같은 소송에 제3자가 보조참가를 하면

공동소송적 보조참가가 된다.

 

마. 공동소송적 보조참가인의 소송상 지위

 

⑴ 공동소송적 보조참가인에게는 필수적 공동소송에 대한 규정인 민사소송법 제67조가 준용되어 필수적 공동소송인에 준하는 지위가 인정된다(민사소송법 제78조).

 

⑵ 따라서 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기지만, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니한다(제67조 1항. 피참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수 있으므로 보조참가인에 관한 제76조 제2항의 제한이 배제된다. 대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결에서 “민사소송법 제78조의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다.”고 판시하였다).

따라서 피참가인은 참가인의 동의가 없는 한 자백, 청구의 포기․ 인낙, 화해 등 불리한 소송행위를 할 수 없다.

 

⑶ 또한 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인이 상소권 포기 및 상소취하를 하여도 상소의 효력은 지속된다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결 참조).

참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 상소취하에 준하여 참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조).

 

⑷ 한편 소 취하는 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 참가인에게 불이익이 되지 아니하므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 유효하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조).

 

⑸ 참가인의 상소기간은 참가인에 대하여 판결이 송달된 때부터 독립하여 진행하므로 판결서는 참가인에게 송달하여야 한다. 상고이유서 제출기간도 마찬가지이다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두30069 판결).

참가인에 대하여 소송절차의 중단 또는 중지의 사유가 발생하면 소송절차는 중지된다(제67조 제3항).

 

⑹ 그러나 공동소송적 보조참가인은 당사자가 아니므로 다음과 같은 경우에는 통상의 보조참가인과 동일한 지위를 갖는다.

즉 소의 취하․변경, 중간확인의 소나 반소의 제기 등 소송물을 처분․변경하는 행위를 할 수 없고, 청구의 포기․인낙, 피참가인이 한 상소의 취하, 그 취지의 감축 등 피참가인에게 불리한 행위를 독자적으로 할 수 없다.

 

2. 공동소송적 보조참가 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.389-390 참조]

 

가. 의의

 

⑴ “공동소송적 보조참가”라 함은 재판의 효력이 제3자(참가인)에게 미치는 경우에 그 제3자가 하는 보조참가를 말한다(민소 78조). 예컨대, 채권자대위소송에 있어서의 채무자, 주주가 대표소송을 할 때의 회사, 선정당사자에 의한 소송에 있어서 선정자 등이 보조참가하는 경우가 공동소송적 보조참가에 해당한다. 위와 같은 경우 소송이 이미 제기되어 있는 이상 채무자․회사․선정자 등이 참가에 의하여 소를 제기하는 것은 중복제소의 금지에 저촉되기 때문에 공동소송참가는 허용되지 않고 공동소송적 보조참가만이 가능하다.

 

⑵ 공동소송적 보조참가로서 취급할 것인가의 여부는 당사자의 신청에 구애될 것이 아니고 법원이 법령의 해석에 의하여 결정할 성질의 것이다(대법원 1962. 5. 17. 선고 4294행상172 판결).

이중매매의 전 매수인은 공동소송적 보조참가를 할 수 없으며 그의 참가는 보조참가로서의 효력만 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다59333 판결).

 

⑶ 보통의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는 판결의 효력을 받는 제3자를 위해서는 보통의 보조참가보다 훨씬 강한(필수적 공동소송인에 준하는) 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

판결의 효력을 받는 제3자가 자기 이익을 지키려면 형성소송에 있어서의 소제기기간(예컨대, 상법 376조, 행소 20조) 전에는 공동소송참가를 할 수 있으나, 그 기간 후에는 본소청구에 관한 원․피고적격이 없으므로 공동소송적 보조참가를 할 수밖에 없다.

 

⑷ 공동소송적 보조참가인은 독립된 당사자적격을 가지지 아니한다는 점에서 민사소송법 83조의 공동소송참가와 구별된다.

 

⑸ 공동소송적 보조참가란 재판의 효력이 제3자(참가인)에게 미치는 경우에 그 제3자가 하는 보조참가를 말한다(제78조). 제3자의 소송담당의 경우에 피담당자가 보조참가하는 경우가 전형적이다.

예컨대, 파산관재인의 파산재단에 관한 소송에서의 파산자, 선정당사자에 의한 소송에 있어서의 선정자, 채권자대위소송에 있어서의 채무자, 추심채권자의 추심의 소송에 있어서의 집행채무자, 채권질권자의 민법 제353조에 의한 소송에 있어서의 채권자, 추심위임배서의 피배서인이 하는 소송에서의 배서인 등이 보조참가하는 경우가 이에 해당한다.

위의 경우 소송이 이미 제기되어 있는 이상 채무자나 선정자 등이 당사자참가에 의하여 소를 제기하는 것은 중복제소의 금지에 저촉되기 때문에 공동소송참가는 허용되지 않고 공동소송적 보조참가만이 가능하다. 다만, 유사필수적 공동소송참가를 할 수 있는 자라도 공동소송적 보조참가를 할 수 있음은 물론이다.

 

⑹ 보통의 보조참가와 구별하여 공동소송적 보조참가제도를 인정하는 이유는, 판결의 효력을 받는 제3자를 위해서는 보통의 보조참가보다 훨씬 강한, 즉 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여할 필요가 있기 때문이다.

그러나 공동소송적 보조참가인은 독립된 당사자적격을 갖지 않는 점에서 민사소송법 제83조의 공동소송참가와 구별된다.

 

⑺ 공동소송적 보조참가인의 지위라든가 그가 할 수 있는 소송행위 등은 대체로 통상의 보조참가의 경우와 동일하나, 공동소송적 보조참가인은 판결의 효력을 받는 지위에 있다는 점에서 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 및 제69조가 준용된다(제78조).

따라서 공동소송적 보조참가인은 소의 취하·변경, 피참가인이 한 상소의 취하나 상소취지의 감축, 중간확인의 소나 반소의 제기, 청구의 포기·인낙 등은 할 수 없으나, 그 밖에는 단순 보조참가인과 달리 피참가인의 행위와 어긋나는 행위를 할 수도 있다.

 

나. 참가신청과 접수 및 참가에 대한 이의 등

 

이에 관하여는 보통의 보조참가와 같으므로 보조참가에 관한 해당부분의 설명과 같다.

 

다. 심리

 

공동소송적 보조참가인의 지위라든가 그가 할 수 있는 소송행위 등도 대체로 통상의 보조참가의 경우와 동일하나, 공동소송적 보조참가인은 판결의 효력을 받는 지위에 있다는 점에서 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 67조 및 69조가 준용된다(민소 78조).

 

① 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 한 유리한 소송행위는 모두를 위하여 효력이 생기나, 불리한 소송행위는 모두 함께 하지 아니하면 효력이 생기지 아니하므로(민소 67조 1항), 피참가인의 소송행위가 참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다. 예컨대 참가인이 상소를 한 경우에 피참가인이 상속포기 또는 상소취하를 하여도 참가인의 상소는 그 효력이 지속된다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결). 다만 소를 취하하면 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주될 뿐으로서 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위이므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 이는 유효하다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결). 그러나 소 취하와 달리 재심의 소를 취하하는 것은 확정된 종국판결에 대한 불복의 기회를 상실하게 함으로써 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 소송행위이므로 참가인이 참가한 후에는 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 참가인의 동의가 없는 한 효력이 없다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결).

 

② 상대방의 소송행위는 참가인에게 하더라도 피참가인에 대하여 효력이 있다(민소 67조 2항).

 

③ 참가인에게 소송절차의 중단 또는 중지의 사유가 생기면 소송절차는 정지된다(민소 67조 3항).

 

④ 참가인이나 피참가인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 참가인이나 피참가인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 민사소송법 56조 1항의 규정을 준용되므로, 그 법정대리인이 소송행위를 하는 경우에는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민소 69조).

 

⑤ 참가인은 피참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있다(민소 76조 2항의 적용배제). 따라서 참가인은 피참가인의 청구의 인낙이나 자백에 대하여 이의하여 무효화 시킬 수 있다.

참가인이 상소를 할 경우에 피참가인이 상소취하를 할 수는 없다(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결).

 

⑥ 참가인의 상소기간은 참가인에 대한 판결송달시로부터 독립하여 계산된다.

 

⑦ 참가인은 당사자가 아니므로 통상의 보조참가인과 같은 지위를 가지는 것에 불과하여 청구의 포기, 인낙, 화해, 조정 또는 소의 취하, 변경, 피참가인이 제기한 상소의 취하 등 처분행위를 할 수 없다.

 

3. 보조참가인이 제기한 재심의 소에 공동소송적 보조참가인이 참가한 후에 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하의 효력이 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제105호 이종환 P.280-293 참조]

 

가. 문제의 소재

 

대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결의 사안에서 甲은 재심대상사건의 보조참가인으로서 이 사건 재심의 소를 제기하였는데 파산채무자인 A 회사가 공동소송적 보조참가를 한 후에 피참가인인 원고가 재심의 소를 취하하였다. 앞서 본 것처럼 공동소송적 보조참가인(이하에서는 ‘참가인’이라 약칭한다)이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우 참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다는 것이 판례의 태도이다.

이 사건에서는 재심의 소를 통상의 보조참가인이 제기하였다는 점에서 판례의 사안과는 다른데, 과연 이러한 경우에도 동일한 결론을 내릴 것인지가 문제 된다. 이와 관련하여 먼저 재심의 소의 성질과 종전 판례의 취지를 명확히 할 필요가 있다.

 

나. 재심의 소의 성질

 

⑴ 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2006다34190 판결 등 참조).

 

⑵ 재심은 판결에 대한 불복신청방법의 일종으로서 상소와 유사하지만, ① 상소는 판결의 확정을 저지하는 효력이 있는데 재심은 그러한 효력이 없는 점, ② 상소가 소송의 속행으로 이루어지는데 재심은 새로운 소의 제기라는 형식을 취하는 점, ③ 상소는 상급법원의 심판을 구하는데 재심은 동일법원의 재심판을 구하는 점 등에서 차이가 있다.

 

⑶ 재심본안의 변론과 재판은 재심청구이유의 범위 즉 원판결에 대한 불복신청의 범위 안에서만 행하여야 한다(민사소송법 제459조 제1항).

 

⑷ 재심은 상소와 유사한 성질을 갖는 것으로서 불이익변경금지의 원칙이 적용되므로 부대재심이 제기되지 않는 한 재심원고에 대하여 원래의 확정판결보다 불이익한 판결을 할 수 없다(대법원 2003. 7. 22. 선고 2001다76298 판결 참조).

 

다. 판례의 취지

 

⑴ 판례는 참가인이 상소를 제기한 경우에 피참가인이 상소권 포기 및 상소취하를 하여도 상소의 효력은 지속되고(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결 등 참조), 참가인이 제기한 재심의 소를 피참가인이 취하하는 경우에도 상소취하에 준하여 보조참가인에 대한 관계에서는 취하의 효력이 없다고 한다(대법원 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조).

 

⑵ 한편 소 취하는 재판의 효력과 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 참가인에게 불이익이 되지 아니하므로 피참가인이 참가인의 동의 없이 소를 취하하더라도 유효하다고 한다[대법원 2013. 3. 28. 선고 2011두13729 판결 등 참조. 이 판결은 “공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데, 유사필수적 공동소송에서는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 경우에 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소 취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며(민사소송법 제267조), 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다.”는 이유를 들고 있다].

 

⑶ 대법원 2011두13729 판결에서 명시적으로 판시한 것처럼 피참가인의 소송행위가 참가인에 대한 관계에서 유효한 것인지는 민사소송법 제67조 제1항의 취지에 맞게 그 소송행위가 참가인에게 불이익한 것인지에 따라야 할 것이다. 종전의 판결들도 같은 취지에서 피참가인의 상소취하나 재심의 소 취하가 참가인에게 불이익한 소송행위인 이상 참가인에 대한 관계에서는 효력이 없다고 판시한 것으로 볼 수 있다. 또한 피참가인의 소송행위가 참가인에게 불이익이 되는지에 관하여는 그것이 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는지가 중요한 기준이 된다.

 

⑷ 상소를 취하하면 미확정판결을 확정시키는 효력이 생기는 데 비하여 재심의 소를 취하하더라도 기존의 확정판결의 효력에 영향을 미치는 것은 아니다. 그러나 이는 확정판결에 대한 참가인의 불복신청의 기회를 사라지게 함으로써 확정판결의 효력을 다툴 수 없게 하는 행위이므로 실질적으로 상소취하와 유사하게 참가인에게 불이익을 주는 행위라고 할 수 있다. 이 점에서 참가인의 동의 없이 한 재심의 소 취하는 무효라고 볼 여지가 생긴다.

 

라. 참가인이 참가한 후에 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우 그 취하가 유효한지 여부

 

⑴ 문제점

 

위 판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)의 사안에서 보조참가인이 제기한 재심의 소에 참가인이 공동소송적 보조참가를 하였는데 피참가인이 재심의 소를 취하한 경우이다. 이는 피참가인이 제기한 재심의 소에 참가인이 공동소송적 보조참가를 한 경우와 달리 볼 이유가 없을 것이므로 여기서 함께 논의되어야 한다.

이에 대하여는 ① 유효설(참가인이 재심의 소를 제기한 경우가 아닌 한 참가인의 동의 없이 피참가인이 재심의 소를 취하하더라도 유효하다는 견해)과 ② 무효설(참가인이 재심의 소를 제기한 경우가 아니어도 참가인의 동의가 없는 한 피참가인이 재심의 소를 취하하는 것은 효력이 없다는 견해)이 대립될 수 있다.

 

⑵ 대법원의 판단

 

① 위 판결(대법원 2015. 10. 29. 선고 2014다13044 판결)은 이 쟁점에 관하여 무효설을 취하였다.

 

② 민사소송법 제78조는 참가인이 재판의 효력을 받는다는 점에서 그의 이익을 제대로 보호하고 피참가인의 전횡을 견제하기 위하여 필수적 공동소송인에 준하는 소송수행권을 부여하는데 그 취지가 있으므로, 재판의 효력과 관련된 불이익한 행위에 관하여는 참가인의 동의가 필요하다고 볼 수밖에 없을 것이다. 즉 피참가인이 제기한 소송절차에 참가인이 참가한 경우에도 피참가인이 청구의 포기․인낙, 화해 등 불리한 소송행위를 할 수 없는 것은 그 것이 재판의 효력과 관련이 있기 때문이다. 상소취하도 미확정판결을 확정시키는 행위로서 재판의 효력과 직접 관련이 있는 행위이므로 상소를 누가 제기하였는지를 불문하고 참가인이 상소심절차에 참가한 후에는 피참가인의 상소취하가 제한될 수밖에 없다.

 

③ 재심의 소 취하도 마찬가지로 볼 것이다. 재심의 소 취하는 통상의 소 취하와 달리 기존의 확정판결에 대한 불복의 기회를 상실시킴으로써 확정판결의 효력을 다툴 수 없게 하는 행위이므로 재판의 효력과 직접적인 관련이 있는 행위라고 할 수 있기 때문이다.

 

④ 스스로 인지를 부담하여 상소나 재심의 소를 제기한 피참가인이 참가인의 반대로 그 취하를 하지 못한 경우에는 소송비용의 부담 재판을 통하여 피참가인의 불이익을

어느 정도 제거할 수 있을 것이다(다만 상소취하나 재심의 소 취하를 통하여 인지 환급을 받을 기회를 누리지 못하는 불이익은 있을 것이다).

 

마. 보조참가인과의 관계에서 피참가인의 재심의 소 취하가 어떠한 영향을 미치는지 여부

 

이 사건은 통상의 보조참가인이 재심의 소를 제기한 경우이므로 피참가인은 보조참가인에 대한 관계에서는 재심의 소를 취하함으로써 재심소송을 무위로 만들 권능이 있다.

그러나 피참가인이 ‘재심의 소 취하행위’ 내지 ‘재심의 소 제기에 반대하는 행위’를 함으로써 재심의 소를 부적법하게 만들고 이로써 참가인에게도 불이익한 영향을 미칠 수 있다고 보는 것은 무효설의 취지, 나아가 참가인의 이익 보호라는 민사소송법 제78조의 취지를 몰각시키는 것이다. 재심의 소를 취하하는 행위나 ‘재심의 소를 부적법하게 만드는 행위’ 모두 재심의 기회를 상실하게 하는 것으로서 참가인에게 불리한 행위이므로 허용되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 따라서 무효설을 관철하는 한 피참가인이 재심의 소 취하행위를 하였더라도 보조참가인의 재심의 소가 사후적으로 부적법하게 되지는 아니한다고 보는 것이 타당하다.

대법원도 이러한 견해를 취하였다.

 

4. 보조참가신청에 대한 재판과 보조참가인의 소송상 지위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1474-1478 참조]

 

가. 관련 규정

 

● 민사소송법 제71조(보조참가) 소송결과에 이해관계가 있는 제3자는 한 쪽 당사자를 돕기 위하여 법원에 계속중인 소송에 참가할 수 있다. 다만, 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 그러하지 아니하다.

 

나. 의미

 

⑴ “보조참가”라 함은 타인 간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다.

보조참가는 소가 아니며 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.

따라서 국가가 보조참가를 한 경우에 그 소송은 국가소송이 아니므로 인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 2조가 적용되지 않는다(대법원 1969. 10. 18.자 69마683 결정).

 

⑵ 타인간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다. 보조참가는 소가 아니며, 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.

 

⑶ 소송결과에 대하여 이해관계가 있다는 것은, 판결의 효력이 직접 보조참가인에게 미치는 경우(이때는 다음의 공동소송적 보조참가가 된다)나 참가인의 법률상 지위가 소송목적인 권리관계의 존부와 논리적인 의존관계에 있는 경우를 말한다. 예컨대, 채권자가 연대보증인을 상대로 보증채무이행청구소송을 제기한 경우 주채무자는 연대보증인이 소송에서 패소하면 구상금청구소송을 당하게 될 처지에 있기 때문에 이러한 경우 주채무자는 연대보증인의 보조참가인이 될 수 있다.

 

⑷ 보조참가로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 보조참가가 허용되지 아니한다(제71조 단서).

 

⑸ 보조참가에는 소에 관한 규정이 적용되지 않으므로 참가신청은 서면 또는 말 어느 쪽으로든 할 수 있다(제161조). 보조참가신청서에는 참가의 취지(누구를 위하여 보조참가 하는지)와 이유(소송의 결과에 대한 이해관계의 내용)를 명시하여야 한다(제72조 1항). 당사자의 이의신청이나 법원의 소명요구가 없는 한 참가이유를 소명할 필요는 없다.

 

⑹ 보조참가인은 원칙적으로 모든 소송행위를 할 수 있다. 사실을 주장하거나 다툴 수 있고 증거신청, 상소제기, 이의신청 등에 제한이 없는 것이 원칙이다(제76조 1항 본문). 참가인의 상소는 피참가인의 상소기간에만 할 수 있다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5030 판결). 그러나 ① 소송 진행의 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위, ② 피참가인의 행위와 어긋나는 행위, ③ 피참가인에게 불이익한 행위, ④ 소의 변경이나 반소, 중간확인의 소 등의 제기, ⑤ 사법상의 권리행사는 할 수 없다.

 

⑺ 보조참가가 있는 경우의 판결은 특별한 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미친다(제77조). 판결의 효력은 기판력이 아니라 피참가인이 패소한 경우 보조참가인과 피참가인 사이에 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속을 받게 되는 구속력(판결의 참가적 효력)일 뿐이다.

 

다. 위 규정의 취지

 

⑴ 보조참가는 소송관계에 법률상 이해관계가 있는 제3자의 승소 보조를 위한 제도이다.

 

① 참가인이 승소를 돕고 싶은 당사자에게만 보조참가할 수 있고, 패소시키고 싶은 당사자에게 참가할 수는 없다.

 

② ‘이해관계’는 ‘법률상 이해관계’를 말한다(대법원 2014. 5. 29.자 2014마4009 결정). 기판력, 집행력 등이 미치는 경우는 당연히 해당된다.

개인적으로 관심이 많은 사건이라거나, 소송계속 중인 자신의 동종 사건에 파급력이 있다는 사정은 이에 해당하지 않는다.

‘법률상 이해관계’는 넓게 인정하는 것이 바람직하고, 좁게 보아 각하하는 것은 대개 위험하다.

◎ 대법원 2014. 5. 29.자 2014마4009 결정 : 특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 하고, 여기서 말하는 이해관계는 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이러한 이해관계가 있다는 것은 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결 등 참조).

 

⑵ ‘이의신청’은 없고 ‘참가이유’는 있다면 보조참가신청에 대한 재판은 불필요함

 

‘당사자의 이의신청’은 필요적 ‘허부’결정사유이고, ‘참가이유 없음’은 필요적 ‘각하’결정사유이다.

따라서 당사자의 이의신청도 없다면, 참가이유가 인정되더라도 허가결정을 할 필요는 없다.

● 민사소송법 제73조(참가허가여부에 대한 재판)

① 당사자가 참가에 대하여 이의를 신청한 때에는 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가할 것인지 아닌지를 결정하여야 한다.

② 법원은 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다.

 

라. 보조참가신청이 불허되더라도 결국 보조참가를 한 것과 큰 차이가 있는 것은 아님

 

보조참가신청에 대한 재판(허가결정, 각하결정)은 즉시항고할 수 있다.

그런데, 각하결정이 ‘확정될 때까지’는 보조참가인으로 ‘취급’해 주어야 한다.

또한, 각하결정이 ‘확정되더라도’ 당사자가 원용하면 보조참가신청인의 소송행위는 유효하다. 이때 원용은 묵시적으로도 가능하다.

대부분의 경우에는 당사자가 특별히 반대하지 않으면 모두 원용하였다고 보는 것이 맞다.

보조참가는 승소 보조를 위한 제도이므로, 당사자가 원용하지 않을 이유가 없다.

즉, 민사소송법의 규정으로는 허부결정을 먼저 하는 것처럼 구성되어 있으나, 결국 실제로 는 보조참가인으로서의 역할은 다 하게 된다.

따라서 보조참가신청을 미리 별도로 각하하는 것은 실익이 별로 없다.

 

마. 실무상 보조참가신청 및 이의신청이 있어도 먼저 따로 결정하지 않음

 

⑴ 본안판결에 포함시켜 결정하는 것이 대부분의 실무례이다.

 

① 결정으로 해야 할 재판을 판결로 하면 일반적으로 적법하다. 상위 단계로서 더 어려운 재판절차이기 때문이다.

 

주문에 보조참가신청에 대한 허부결정을, 이유에 보조참가신청의 적법 여부 판단을 각 기재하여야 하다.

보조참가가 적법하더라도 당사자의 이의신청이 있다면 허부 결정을 하여야 하기 때문이다.

당사자의 이의신청도 없고 참가이유도 인정된다면 불필요하다.

 

② 실무상 이유에만 기재하고 주문에는 기재하지 않는 경우가 많은데, 문제가 되지는 않는다.

이유 기재는 있으나 주문 기재가 없으면 재판의 누락이어서, 당해 심급에서의 추가판결이 필요하므로, 불복하여도 상급심으로 이심되지 않고, (상급심의)판결경정 대상도 되지 않는다. 즉, 상급심에서는 문제를 삼을 방법이 없다.

그러나 이는 실무상의 결과적 현상일 뿐이고, 법률상으로는 주문 기재가 필요하다.

 

㈏ 본안판결에서 각하하는 것이 무난하고, 미리 각하하면 위험성이 있다.

 

① 변론 속행 중에 미리 각하하면 본안 심리에 집중하지 못할 우려가 있다.

참가신청이 각하된 당사자나 대리인이 계속 본안 심리에 참여하면서 보조참가의 적법성을 주장할 수도 있다.

 

② 즉시항고가 항고의 이익이 없어질 위험성이 있음

 

대법원 2021. 12. 10.자 2021마6702 결정의 사안에서, 대상결정일은 12. 10.이고, 환송후결정일이 12. 14.이며, 본안판결일이 12. 15.이다.

그런데 환송후결정 전에 본안판결이 확정되면, 대상결정의 즉시항고가 항고의 이익이 없어져서 각하되어야 하므로, 시간적으로 매우 아슬아슬했던 상황이었다.

 

바. 피참가인의 상고기간 경과 후에 한 보조참가인의 상고의 적법 여부 (대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다41966 판결)

 

⑴ 판시 내용

 

피고의 상고기간이 경과한 후에 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 사건에서, 대법원은 “피고 보조참가인은 참가할 때의 소송의 진행 정도에 따라 피참가인이 할 수 없는 소송행위를 할 수 없으므로, 피고 보조참가인이 상고장을 제출한 경우에 피고 보조참가인에 대하여 판결정본이 송달된 때로부터 기산한다면 상고기간 내의 상고라 하더라도 이미 피참가인인 피고에 대한 관계에 있어서 상고기간이 경과한 것이라면 피고 보조참가인의 상고 역시 상고기간 경과 후의 것이 되어 피고 보조참가인의 상고는 부적법하다”라고 판시하며 상고를 각하하였다.

 

⑵ 분석

 

대법원은 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결 및 2007. 8. 30.자 2006무123 결정에서 같은 취지로 판시한 바 있는데, 본판결로써 보조참가인은 피참가인의 상고기간 경과 후에는 상고할 수 없음을 명확히 하였다.

 

5. 보조참가 [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.380-389 참조]

 

가. 총설

 

⑴ 소송참가

 

① “소송참가”라 함은 타인 간에 계속 중인 소송에 제3자가 당사자로서 또는 당사자에 준하는 지위에서 관여하는 것을 말한다.

이미 개시된 소송에서 제3자가 자기의 법률상 이익을 지키는 한편 제3자와의 관련청구도 함께 일거에 해결하여 제3자나 당사자의 이익과 편의에 이바지할 수 있게 하기 위하여 마련된 제도가 소송참가이다.

 

당사자로서 관여하는 것과 당사자에 준하는 지위로서 관여하는 것으로도 나눌 수 있는바, 전자에는 독립당사자참가(민소 79조), 공동소송참가(민소 83조), 승계참가(민소 81조), 승계인수(민소 82조)가 속하고, 후자에는 보조참가(민소 71조), 공동소송적 보조참가(민소 78조)가 속한다.

 

소송참가의 태양에는 제3자의 자발적 의사에 의하여 타인 간의 소송에 개입하는 “임의참가”와 제3자의 의사에 불구하고 종전 당사자의 의사에 의하여 강제적으로 제3자를 끌어들이는 “강제참가“가 있는바, 민사소송법이 규정하는 참가 형태 중 82조의 승계인수가 후자에 속하고 그 밖의 것은 모두 전자에 속한다.

 

②‘소송승계’란 소송계속 중에 당사자의 사망이나 소송목적물의 양도 등으로 소송물인 권리 또는 법률관계의 변동이 생긴 결과 당사자적격이 제3자에 이전되는 경우 그 제 3자가 새 당사자로서 전 당사자의 소송상 지위를 승계하는 것을 말한다.

소송승계에는 종전 당사자의 사망 등으로 그 지위가 포괄적으로 제3자에게 승계되는 ‘당연승계’와 양도된 특정 소송물에 관하여 당사자의 신청에 의하여 승계되는 ‘소송물 양도에 따른 승계’가 있다.

소송물 양도에 따른 승계에는 승계참가(민소 81조)와 승계인수(82조)가 있다.

 

⑵ 보조참가의 의의

 

“보조참가”라 함은 타인 간의 소송계속 중 그 소송결과에 관하여 이해관계 있는 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 그 소송에 참가하는 것을 말한다. 보조참가는 소가 아니며 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 당사자가 아니다.

따라서 국가가 보조참가를 한 경우에 그 소송은 국가소송이 아니므로 인지첩부및공탁제공에관한특례법 2조가 적용되지 않는다(대법원 1969. 10. 18.자 69마683 결정).

 

나. 보조참가의 요건  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.380-389 참조]

 

⑴ 타인 간의 소송이 계속 중일 것

 

① 자기가 당사자로 된 소송의 상대방을 위해서는 참가할 수 없으나 자기의 공동소송인을 위해서는 참가할 수 있다. 또 상고심에서도 참가를 할 수 있다.

그러나 대립하는 당사자구조를 갖지 못한 결정절차에 있어서는 보조참가를 할 수 없다(대법원 1994. 1. 20.자 93마1701 결정). 다만 보전처분 또는 그 이의사건의 신문절차 등에서 실무상 보조참가를 허용하고 있다.

 

② 보조참가인이 당사자인 피참가인 또는 상대방의 지위를 승계하거나 또는 소송인수(민소 81조, 82조)를 하여 당사자로 된 때에는 보조참가 관계는 소멸된다. 법정대리인은 소행수행상 당사자에 준하여 취급되기 때문에 보조참가인으로 될 수 없다. 다른 사람을 위하여 자기 이름으로 소송수행하는 경우(제3자의 소송담당), 그 다른 사람인 권리주체는 그 소송에 보조참가할 수 있다.

 

③ 보조참가의 효력은 소송이 종료되기까지 유지되므로 상소, 환송, 이송 등의 사유로 심급이 바뀌어도 다시 참가를 할 필요는 없다.

 

⑵ 소송결과에 대하여 이해관계가 있을 것

 

① 이해관계라 함은 법률상의 이해관계를 말하는 것으로서, 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우(이때는 공동소송적 보조참가가 된다) 또는 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는데(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결), 법률상 지위가 결정되는 관계는 참가인의 법률상 지위가 본소에서 확정될 법률효과와 논리적으로 의존관계에 있는 경우로서, 보조참가인의 법률상 지위가 피참가인이 패소판결을 받으면 법률상 불리해지고 승소판결을 받으면 법률상 유래해지는 경우를 말한다.

즉, 본 소송의 판결의 효력이 직접 참가인에게 미치는 경우(이 때는 공동소송적 보조참가가 된다)는 물론 참가인의 법률상 지위가 본 소송물인 권리관계의 존부와 논리적인 의존관계에 있는 경우에는 이해관계가 있다고 본다.

 

② 구체적으로는 피참가인이 패소할 경우 참가인이 구상 당하거나 손해배상을 청구 당할 가능성이 있는 때이다.

예컨대, 채권자가 연대보증인을 상대로 보증채무이행청구소송을 제기한 경우 주채무자는 연대보증인이 소송에서 패소하면 구상금청구소송을 당하게 될 처지에 있기 때문에 이러한 경우 주채무자는 연대보증인의 보조참가인이 될 수 있다.

 

③ 소송결과에 의하여 영향을 받을 제3자의 법률상 지위는 재산법상의 지위이건 신분법상의 지위이건 상관없으며 또 사법상의 지위뿐만 아니라 공법상의 지위라도 관계없다.

그러나 법률상 이해관계 아닌 사실상․경제상 또는 감정상 이해관계만으로는 참가할 수 없다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결).

따라서 동일사고의 공동피해자 가운데 한 사람이 제기한 손해배상청구소송에서 다른 피해자가 원고가 패소하면 자기도 동일한 이유로 패소할 수 있다는 이유로 보조참가를 할 수는 없다. 반면에 불법행위로 인한 손해배상 책임을 지는 자는 피해자가 다른 공동불법 행위자들을 상대로 제기한 손해배상청구소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 가지므로 위 소송에 보조참가를 할 수 있다(대법원 199. 7. 9. 선고 99다12796 판결).

 

④ 다른 법률상 구제수단이 있더라도 보조참가를 하는 데 장애가 되지는 않는다.

 

⑶ 소송절차를 현저하게 지연시키지 아니할 것

 

① 보조참가로 인하여 소송절차를 현저하게 지연시키는 경우에는 보조참가가 허용되지 아니한다(민소 71조 단서).

참가이유는 인정되지만 재판을 지연하거나 심리를 방해할 목적으로 통상의 법정에서는 재판을 진행할 수 없을 정도의 다수인이 보조참가신청을 하는 경우, 피고와의 통모 하에 소송절차를 지연시킬 의도로 뒤늦게 보조참가신청을 하는 경우 등이 여기에 해당될 수 있다.

 

② 다만, 일반적으로 보조참가가 이루어지게 되면 어느 정도의 절차지연과 비용증가가 따르게 되는 것은 부득이하며 이와 같은 경우까지 금지하는 취지는 아니라고 할 것이므로, 보조참가로 인하여 소송절차를 ‘현저하게’ 지연시키는 경우로 한정하여 해석하여야 할 것이다.

 

다. 절차진행

 

⑴ 보조참가의 참가신청과 접수  

 

① 보조참가에는 소에 관한 규정이 적용되지 않으므로 참가신청은 서면 또는 말 어느 쪽으로든 할 수 있다(민소 161조). 보조참가신청에는 참가의 취지(누구를 위하여 보조참가하는지)와 이유(소송의 결과에 대한 이해관계의 내용)를 명시하여야 한다(민소 72조 1항).

다만, 당사자의 이의신청이나 법원의 소명요구가 없는 한 참가이유를 소명할 필요는 없다.

 

② 참가신청은 참가인으로서 할 수 있는 소송행위와 동시에 할 수 있다(민소 72조 3항). 보조참가에는 인지를 붙이지 아니한다.

 

③ 서면에 의한 참가신청이 있는 경우에는 그 신청서를 문건으로 전산입력하고, 신청서와 관계서류를 본기록에 가철한다(인지액․편철방법예규). 사건번호를 따로 부여하지 않음은 물론이다. 참가신청이 접수되면 기록표지에 참가인의 표시를 하여야 한다.

 

③ 참가신청서는 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다(민소 72조 2항). 기일외에서 말로 보조참가 신청을 하여 법원사무관등이 이를 접수하여 조서에 기재한 때에도 마찬가지로 그 조서의 등본을 양쪽 당사자에게 송달하여야 한다. 말로 보조참가 신청을 한 경우에 조서등본 송달은 민사소송법 72조 2항이 규정하고 있지는 않지만 제도의 취지에 따라 당연히 행하여야 할 사항이다. 변론기일에 말로 한 보조참가 신청을 한 경우에는 그 기일에 불출석한 당사자에게만 조서등본을 송달하면 될 것이다.

 

④ 보조참가신청의 취하에 관하여는 아무런 규정이 없지만 소위 취하의 규정(민소 266 조)를 유추하여 참가신청의 취하는 소송의 어느 단계에서도 허용된다. 다만 참가신청의 취하는 피참가인 및 그 상대방의 이익을 해하지 않고 취하 후에도 참가적 효력을 받게 되므로 어느 당사자의 동의도 필요하지 않다.

 

⑵ 참가신청에 대한 이의신청과 허부의 재판 

 

㈎ 이의신청이 있는 경우

 

① 참가신청에 대하여는 피참가인의 상대방은 물론 피참가인 자신도 이의신청을 할 수 있다. 다만, 이의신청 없이 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 때에는 이의신청권을 상실한다(민소 74조). 나아가 소송고지(민소 84조)에 의하여 참가한 경우에 고지한 당사자는 미리 이의신청권을 포기한 것으로 볼 것이므로 이의신청을 할 수 없다.

이 이의신청도 물론 서면(문건으로 전산입력) 또는 말로 할 수 있고, 인지를 붙이지 아니한다.

 

② 이의신청이 있으면 참가인은 참가의 이유를 소명하여야 하며, 법원은 참가를 허가하거나 허가하지 않는 결정을 하여야 한다(민소 73조 1항). 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 73조 3항).

다만 결정이 아닌 종국판결로 심판하더라도 위법한 것은 아니다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2005두15700 판결). 이와 같이 종국판결로 심판하는 경우에는 판결이유에서 그 당부를 판단하였더라도 주문에 설시가 없으면 그에 대한 재판은 누락된 것으로 보게 되어 그 부분 소송은 여전히 그 심급에 계속 중으로서 적법한 상소의 대상이 되지 아니하므로, 판결 주문에서 누락하지 않도록 주의하여야 한다.

 

③ 이의신청이 있더라도 본 소송의 절차는 정지되지 않으며, 불허결정이 있어도 그 확정시까지는 참가인으로서의 소송행위를 제한 없이 할 수 있다(민소 75조 1항). 위 허부 결정에 대한 즉시항고가 있을 때에는 기본절차에 관한 기록의 등본을 만들어 항고법원에 송부하여야 하며 기록 전체를 송부하여서는 안 된다(재일 80-3).

 

④ 참가불허의 결정이 확정되면 그 때까지 참가인이 한 소송행위는 효력을 잃게 되지만, 피참가인이 원용하면 그 효력이 유지된다(민소 75조 2항).

 

㈏ 이의신청이 있는 경우

 

① 보조참가의 요건에 관하여는 당사자의 이의신청 유무에 관계없이 법원이 직권으로 조사한다. 법원은 참가인의 당사자능력․소송능력이나 대리권의 존부(대리인에 의한 참가의 경우)와 같은 인적 요건뿐만 아니라 참가 이유나 방식과 같은 요건에 관하여도 직권으로 조사하여야 한다.

 

② 조사한 결과 참가 이유에 대하여 소명이 필요하다고 인정되면 직권으로 참가인에게 참가의 이유를 소명하도록 명할 수 있으며, 참가의 이유가 있다고 인정되지 아니하는 때에는 참가를 허가하지 아니하는 결정을 하여야 하는데(민소 73조 2항), 실무상 각하결정을 한다. 이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 73조 3항).

 

③ 조사결과 보조참가신청이 적법하고 참가의 이유도 인정되는 경우 별도의 허가결정을 할 필요는 없다.  이의신청에 있는 경우에는 허가하는 경우에도 반드시 결정을 하여야 하는 것(민소 73조 1항)과 다른 점이다.

 

⑷ 보조참가인의 지위

 

① 보조참가인은 당사자가 아니라 보조자에 불과하므로 증인이나 감정인이 될 수 있다.

 

② 보조참가인은 대리인이 아니라 독자적인 소송관여권이 있으므로 기일통지나 송달도 피참가인과 별도로 참가인에게 빠짐없이 행하여야 한다. 판결을 보조참가인에게도 송달해야 함은 물론이다.

 

③ 참가인이 기일에 출석하여 변론하면 피참가인은 결석하더라도 기일해태의 불이익을 입지 않는다.

 

④ 참가인에게 소송절차 중단사유가 발생하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니하고 참가인의 승계인이 수계하는 절차만 남게 된다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27373 판결).

 

⑸ 보조참가인이 할 수 있는 소송행위

 

 

보조참가인은 원칙적으로 모든 소송행위를 할 수 있다. 사실을 주장하거나 다툴 수 있고 증거신청, 상소제기, 이의신청 등에 제한이 없는 것이 원칙이다(민소 76조 1항 본문).

참가인의 상소기간은 피참가인의 상소기간에 한한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5030 판결, 1969. 8. 19. 선고 69다949 판결).

 

그러나 다음의 행위는 할 수 없다.

 

㈎ 소송 진행의 정도에 따라 피참가인도 할 수 없는 행위(민소 76조 1항 단서)

 

실기한 공격방법의 제출, 이의권을 포기·상실한 행위에 대한 이의, 피참가인이 본안변론을 하여 변론관할이 생긴 뒤의 관할위반의 항변, 상고심에서 참가한 경우 새로운 사실의 주장이나 새로운 증거의 제출 등을 할 수 없다. 또한 참가인은 피참가인의 상소제기기간이 경과한 후에는 상소를 제기할 수 없다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99두5030 판결).

 

㈎ 피참가인의 행위와 어긋나는 행위(민소 76조 2항)

 

① 피참가인의 소송행위와 보조참가인의 소송행위가 서로 어긋나는 경우에는 피참가인의 의사가 우선된다. 그러므로 피참가인은 참가인이 제기한 상소를 포기 또는 취하할 수 있으나(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다38168 판결), 참가인이 피참가인의 자백을 부인하거나 피참가인이 상소권을 포기하거나 상소를 취하한 뒤 상소를 제기하는 것은 효력이 없다.

 

② 다만 참가인의 소송행위가 피참가인의 행위에 명백히 어긋나지 않고 소극적으로만 어긋나는 때에는 무효로 되지 않는다. 예를 들어 피참가인이 상소의 의사가 없더라도 상소권을 포기하지 않는 한 참가인이 상소할 수 있고(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결), 피참가인이 명백히 다투지 아니하여 민사소송법 150조에 의하여 그 사실을 자백한 것으로 보게 될 경우라도 참가인이 보조참가를 신청하면서 그 사실을 다툴 수 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다53310 판결).

 

㈐ 피참가인에게 불이익한 행위

 

① 청구의 포기, 인낙, 소송상 화해, 상소권의 포기, 피참가인이 제기한 상소의 취하, 자백, 이의권의 포기 등은 허용되지 않는다.

 

② 그러나 보조참가인의 증거신청행위가 피참가인의 소송행위와 어긋나지 아니하고 그 증거들이 적법한 증거조사절차를 거쳐 법원에 현출되었다면 법원이 이들 증거에 터잡아 피참가인에게 불이익한 사실을 인정하였다 하여 그것이 민사소송법 76조 2항에 위배된다고 할 수 없다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다3629 판결).

 

㈑ 소의 변경이나 반소, 중간확인의 소 등의 제기

 

소의 변경, 소의 취하, 반소, 중간확인의 소 등의 제기는 허용되지 않는다.

 

㈒ 사법상의 권리행사

 

참가인은 소송수행상 필요하고 적절하다고 하여도 피참가인이 가진 사법상의 권리, 예를 들어 상계권, 취소권, 해지·해제권 등을 행사할 수 없다. 다만 피참가인이 재판 외에서 실체법상의 권리를 행사하였으나 피참가인이 소송상 그와 같은 사실을 주장하지 않았을 때에는 참가인이 이를 원용하여 주장할 수 있다.

 

라. 판결의 참가인에 대한 효력

 

⑴ 판결의 효력

 

① 보조참가가 있는 경우의 판결은 특별한 경우를 제외하고는 참가인에게도 그 효력이 미치는바(민소 77조), 이 때의 판결의 효력은 기판력이 아니라 피참가인이 패소한 경우 보조참가인과 피참가인 사이에 서로 그 판결이 부당하다고 주장할 수 없는 구속을 받게 되는 구속력(판결의 참가적 효력)일 뿐이다(대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결, 1979. 6. 12. 선고 79다487 판결).

 

② 보조참가 신청에 취하되어도 참가적 효력의 발생에는 영향이 없으나(대법원 1974. 6. 4. 선고 73다1030 판결), 신청각하결정을 한 때에는 참가적 효력이 미치지 않는다.

 

③ 참가적 효력은 판결 주문 중의 소송물에 대한 판단만이 아니라, 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 대한 판단에도 미치지만, 전소 확정판결에 필수적인 요소가 아니어서 결론에 영향을 미칠 수 없는 부가적 또는 보충적인 판단이나 방론 등에까지 미치는 것은 아니다(대법원 1997. 9. 5. 선고 95다42133 판결). 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다(대법원 2015. 5. 28. 선고 2012다78184 판결).

 

⑵ 다음의 경우에는 판결의 참가적 효력이 미치지 않는다.

 

㈎ 참가할 때 소송진행의 정도에 따라 참가인이 소송행위를 할 수 없거나, 그 소송행위가 효력을 가지지 아니하는 경우(민소 77조 1호)

 

① 상소심에서 참가한 경우에는 사실자료를 제출할 수 없으므로 판결의 사실인정에 구속되지 않는다.

 

② 참가인이 상소를 제기하였지만 피참가인이 상소를 포기하여 상소의 효력이 발생하지 않은 경우에는 이후 참가인과 피참가인 사이의 소송에 있어서 피참가인이 어긋나는 행위를 하지 않았다면 판결결과가 달라질 수 있었다는 것을 주장하여 참가적 효력에서 면제될 수 있다.

 

㈏ 피참가인이 참가인의 소송행위를 방해한 경우(민소 77조 2호)

 

피참가인이 청구의 포기·인낙을 하여 참가인의 소송수행 가능성이 박탈된 경우(대법원 1988. 12. 13. 선고 86다카2289 판결), 참가인이 부인된 사실을 피참가인이 자백한 경우(대법원 1974. 6. 4. 선고 73다1030 판결), 참가인이 제기한 상소를 취하하거나 참가인이 신청한 증인을 철회한 경우 등에는 참가인은 이와 같은 소송행위를 할 수 있었다면 판결결과가 달라졌을 것이라는 것을 주장하여 참가적 효력에서 면제될 수 있다.

 

㈐ 피참가인이 참가인이 할 수 없는 소송행위를 고의 또는 과실로 하지 않은 경우(민소 77조 3호)

 

참가인에게 알려지지 않은 유리한 사실 또는 증거를 주장·제출하지 않은 경우, 피참가인만이 행사할 수 있는 사법상의 권리 행사를 태만히 한 경우 등에도 참가인은 피참가인이 이러한 행위를 하였으면 소송 결과 달라졌을 것임을 주장하여 참가적 효력을 면제받을 수 있다.

 

마. 기타 효과

 

소송에서 보조참가인으로 참가하여 상대방의 주장을 적극적으로 다투고 자신의 권리를 주장하면서 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 경우에는 소멸시효 중단사유로서 재판상 청구로 볼 수 있다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012다105314 판결).