【민사<서증의 증거조사, 서증의 신청>】《문서의 직접제출, 문서제출명령, 문서송부촉탁, 서증조사, 서증에 대한 의견진술 및 인부, 서증의 채부결정》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 서증의 신청 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1432-1450 참조]
⑴ 서증을 증거조사하려면, 당사자가 증명하고자 하는 사실에 관하여 증거방법이 될 문서를 특정하여 법원에 그 열람을 구하는 행위, 즉 신청을 하여야 한다.
⑵ 서증의 신청은 ① 신청자가 가지고 있는 문서는 직접 제출하는 방법으로(민소 343조 전단), ② 상대방․제3자가 가지고 있는 것으로서 제출의무가 있는 문서는 그에 대한 문서제출명령을 신청하는 방법으로(민소 343조 후단), ③ 소지자에게 제출의무가 없는 문서는 그에 대한 문서송부촉탁을 신청하는 방법으로(민소 352조, 355조 2항), ④ 소지자에 대한 송부촉탁이 어려운 문서는 문서 소재 장소에서의 서증조사를 신청하는 방법으로(민소 297조, 354조, 민소규 112조) 한다.
한편, 당사자가 상업장부를 소지하고 있는 경우에는 당사자의 신청이 없더라도 법원은 직권으로 그 장부의 제출을 명할 수 있다(상법 32조).
2. 문서의 직접제출
가. 시기
① 서증은 소장․답변서 등 주장서면에 그 사본을 첨부하여 제출하는 것을 원칙으로 한다.
제출된 서증의 사본은 그 주장서면과 함께 상대방에게 송부하여 미리 검토할 기회를 부여함으로써 쟁점정리기일에서 증거의 정리가 효율적으로 이루어질 수 있도록 하여야 한다.
② 재판장은 당사자의 의견을 들어 증거를 신청할 기간을 정할 수 있고 이 경우 정당한 사유가 없는 한 위 기간을 넘긴 때에는 증거를 신청하거나 제출할 수 없는데(민소 147조), 문서를 제출하는 방식으로 서증을 신청하는 경우에는 위 기간이 끝나기 전에 서증의 사본을 제출하여야 한다(민소규 108조).
나. 방법
⑴ 현실적 제출
서증의 신청은 법원밖에서 증거조사를 하는 경우(민소 297조, 민소규 112조)를 제외하고는 당사자가 변론(준비)기일에 출석하여 현실적으로 제출하는 방법으로 하여야 한다.
서증이 첨부된 소장 또는 준비서면 등이 진술되는 경우에도 마찬가지이다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91다15775 판결).
따라서 기일전 증거조사 원칙에 따라 이미 서증 사본이 제출되어 있다 하더라도 신청한 당사자가 쟁점정리기일에 출석하여 서증 원본을 제출하는 방법으로 신청하여야 한다.
⑵ 문서의 형식
① 문서의 제출은 원본으로 하는 것이 원칙이나, 원본이 없거나 원본 제출이 불가능할 경우에는 정본 또는 인증등본으로 할 수 있다(민소 355조 1항).
법원은 필요하다고 인정하는 때에는 원본을 제출하도록 명할 수 있고, 당사자로 하여금 그 인용한 문서의 등본 또는 초본을 제출하게 할 수 있다(민소 355조 2항․3항).
만약 원본이 없어서 사본만을 제출하였을 경우에는 사본을 서증으로 받고, 서증명란에는 “계약서사본” 등으로 기재하고 인부요지란에는 “부지, 원본존재 부인” 또는 “원본존재 및 성립인정” 등으로 원본의 존재 여부의 인부까지 함께 기재한다.
② 상대방이 원본 존재를 부인하는 경우 다른 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립되었음이 인정되어야 증거로 채택될 수 있다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99다38224 판결).
이와 달리 상대방이 원본의 존재나 성립을 인정하고 사본으로써 원본에 갈음하여 제출하는 것에 대하여 이의가 없는 경우에는 그 원본이 제출된 경우와 동일한 효과가 있으며, 이 경우 서증명란에는 “계약서사본” 등과 같이 “사본”의 표시를 할 필요 없이 “계약서” 등으로 기재하고 인부요지란에도 “성립인정”으로 기재한다.
③ 서증이 국어 아닌 문자 또는 부호로 되어 있는 때에는 그 문서의 번역문을 붙여야 한다.
다만, 문서의 일부를 증거로 하는 때에는 재판장의 허가를 받아 그 부분의 번역문만을 붙일 수 있다(민소규 106조 2항).
만일 그 번역이 부실하다고 인정되면 그 서증제출자의 부담으로 법원이 전문번역인에게 번역을 의뢰할 수 있다.
④ 의료사건에서 진료기록을 서증으로 제출하는 당사자는 번역문을 참고자료로 함께 제출하여야 한다.
원칙적으로 전체 진료기록을 모두 번역하여 제출하여야 하는데, 특히 경과기록지, 간호기록지 등은 진료경과를 파악할 수 있는 중요한 증거들이므로 반드시 번역문을 제출하여야 한다.
⑤ 문서를 제출하여 서증의 신청을 하는 때에는 문서의 기재상 명백한 경우(예：등기부등본․호적등본 등)를 제외하고 문서의 제목․작성자 및 작성일을 밝혀야 한다(민소규 105조 1항).
나아가 상대방이 문서작성과정에 관여하지 않은 경우 등에는 문서 작성자가 그 문서를 작성하게 된 경위까지 밝히는 것이 바람직하다.
문서의 작성자 또는 작성일 등은 문서를 특정하는 기본적인 요소로서, 이것이 명확히 밝혀져야 그 문서의 입증취지와 증거채택의 필요성을 쉽게 판단할 수 있고 상대방으로서도 그 문서에 대한 인부와 탄핵을 하는데 도움이 된다.
즉, 신청자가 작성자라고 주장하는 사람이 아닌 제3자가 문서의 작성자로 인정되는 경우에는 다시 그 제3자를 작성자로 하는 서증신청을 하지 않는 한 당해 문서를 증거로 채택할 수 없고, 작성자가 불분명한 문서도 형식적 증거력이 없기 때문에 증거자료로 할 수 없다.
⑶ 사본의 제출 의무
① 제출된 문서의 원본․정본 또는 등본은 증거조사가 끝나면 이를 반환하여야 하고, 다만 법원이 필요하다고 인정하는 때에는 맡아 둘 수 있다(민소 353조).
② 서증을 제출하는 때에는 상대방의 수에 1을 더한 통수의 사본을 제출하도록 하고, 그 제출시기는 서증신청을 함과 동시에 제출함을 원칙으로 하되 상당한 이유가 있는 때에는 법원은 기간을 정하여 사후에 제출하게 할 수 있다(민소규 105조 2항).
제출된 사본 중 1통은 기록에 편철하고 나머지는 상대방 당사자에게 교부한다.
다만, 피고의 수가 많다거나 문서의 분량이 방대한 경우 등에는 사본을 제출할 기간을 따로(예컨대, 자백간주의 가능성이 있는 때에는 피고의 답변서 제출 이후로) 정하는 것도 가능하다.
서증제출자가 상대방에게 교부할 사본을 준비하지 아니한 경우에는 법원용 사본을 우선 제출받고 그 기일을 마친 후 즉시 상대방에게 사본을 교부하도록 조치한다.
③ 당사자가 법원에 제출한 사본을 작성하는 때에는 서증 내용의 전부를 복사하여야 한다.
이 경우 재판장이 필요하다고 인정하는 때에는 서증 사본에 원본과 틀림이 없다는 취지를 적고 기명날인 또는 서명하여야 한다(민소규 107조 1항).
그러나 이러한 부기와 기명날인 등이 있더라도 어차피 법관이 확인하여야 하므로 당사자의 부기 및 기명날인 자체는 특별한 의미가 없고, 따라서 위 형식을 갖추지 아니하였다 하여 사본으로서의 효력이 없어지는 것은 아니다.
또 당사자의 기명날인 등으로 충분하며 재판장 또는 법원사무관등이 다시 기명날인할 필요는 없다.
④ 사본은 판독하기 곤란하거나 잘못 판독할 우려가 없도록 명확하여야 하고, 불명확한 때에는 재판장이 사본을 다시 제출하도록 명할 수 있다(민소규 105조 3항).
문서의 일부를 증거로 하는 때에도 그 전부를 제출함이 원칙이나, 분량이 너무 많아 불편하거나 기타 사정이 있는 때에는 재판장의 허가를 받아 증거로 원용할 부분의 초본만을 제출할 수 있다(4항).
법원은 서증에 대한 증거조사가 끝난 후에도 원본 자체를 다시 확인하여야 할 필요성이 있는 경우 등에는 원본을 다시 제출할 것을 명할 수 있다(5항).
⑷ 서증부호의 부여(민사증거목록예규 7조)
① 서증에는 이를 제출하는 당사자에 따라 원고가 제출하는 것에는 “갑”, 피고가 제출하는 것에는 “을”, 독립당사자참가인이 제출하는 것에는 “병”이라는 부호를 붙인다(민소규 107조 2항).
보조참가인은 당사자가 아니므로 피참가인의 부호를 그대로 따른다.
재판장은 같은 서증부호를 사용할 당사자가 여러 사람인 때에는 당사자 전부 또는 일부에 대하여 기본부호에 “가”, “나”, “다” 등의 가지부호를 붙여 사용하게 할 수 있다(민소규 107조 3항).
가지부호는 공동당사자의 이해가 대립된다든지 그 밖의 사정으로 제출자를 구별할 필요가 있는 경우에 효율적으로 이용될 수 있고, 보조참가인이 있는 경우 그가 제출한 서증을 피참가인이 제출한 서증으로부터 구별할 필요가 있는 경우에도 이용될 수 있다.
② 다만, 이미 서증번호가 부여되어 서증목록에 기재된 서증의 서증부호는 변경할 수 없으며, 가지부호를 붙이는 경우에는 가지부호별로 별도의 용지를 사용하고 각 용지의 첫머리에 “피고 ○○○ 제출, 을가”의 식으로 제출자의 이름 및 가지부호를 특정하여 기재한다.
⑸ 서증번호의 부여(민사증거목록예규 8조)
서증은 제출순서에 따라 번호를 붙이되, 문서송부촉탁된 기록 표지와 내용물, 봉투와 내용물, 어음 앞면과 뒷면 등과 같이 서로 연관된 문서로 별개의 문서로 구분하기도 적당하지 않고, 전부를 하나의 문서로 취급하기도 곤란한 경우에는 가지번호를 붙여 이를 나타낸다(예：갑 제1호증의 1).
항소심, 이송․환송사건, 재심사건의 서증번호는 제1심, 이송․환송전사건, 재심대상사건의 서증번호에 이어서 붙이며(민소규 140조 1항), 가지부호를 붙이는 경우의 서증번호는 이미 부여된 서증번호에 이어 붙이는 것이 아니라 가지부호별로 새롭게 붙여야 한다.
⑹ 증거설명서의 제출
① 재판장은 서증의 내용을 이해하기 어렵거나 서증의 수가 방대한 경우 또는 서증의 입증취지가 불명확한 경우에는 당사자에게 서증과 증명할 사실의 관계를 구체적으로 밝힌 설명서를 제출할 것을 명할 수 있다(민소규 106조 1항).
최근 전자복사기술의 발전으로 상대방이 문서작성과정에 관여하지 않은 서증이 대량 제출되는 실정이므로, 원칙적으로 모든 서증에 대하여 작성자와 작성일을 밝히고(문서의 기재상 명백한 경우에는 제외함) 그 서증의 입증취지를 자세하게 밝히는 증거설명서(전산양식 A1870)를 제출하게 할 필요가 있다.
② 증거설명서에는 문서의 제목, 작성연월일, 작성자 및 입증취지 외에 원본의 소지 여부 등을 기재하여야 한다.
입증취지는 입증의 대상인 주요사실을 기재하는 외에 사안에 따라서는 작성경위나 당해 서증으로 구체적으로 입증하려는 간접사실을 함께 기재함이 상당하다.
[증거설명서 앙식]
증거설명서
사건 20 가
| 호증 | 서 증 명 | 작성일자 | 작 성 자 | 입 증 취 지 | 비 고 |
| 갑1 | 부동산 매매계약서 |
2000. 11. 3. | 원고, 김갑동 (피고의 형) |
원고와 피고를 대리한 김갑동 사이에 체결된 이 사건 토지매매 계약서 | |
| 2 | 토지 등기부등본 |
||||
| 3 | 〃 | 이 사건 인접토지를 피고를 대리한 김갑동이 매도한 적이 있다는 사실 | |||
| 4-1 | 영수증 | 2000. 11. 3. | 김갑동 | 계약금 지급사실 | |
| 4-2 | 〃 | 2000. 12. 3. | 〃 | 중도금 지급사실 | |
| 4-3 | 〃 | 2001. 1. 3. | 〃 | 잔금 지급사실 | |
| 5 | 각서사본 | 2000. 12. 27. | 피고 | 피고가 이 사건 계약을 인정한 후, 원고에게 등기를 넘겨주기로 약속한 사실 | 원본 피고 소지 |
| 6 | 호적등본 | 피고와 김갑동 사이의 신분관계 |
200 . . .
원고 소송대리인 변호사 ○○○
○○지방법원 제○부 앞
다. 서증에 대한 의견진술 및 인부 등
⑴ 개설
당사자나 대리인은 상대방이 제출한 중요 서증에 대한 의견을 준비서면 등을 통하여 미리 밝혀야 한다(민소 274조 2항).
상대방이 필요한 증인의 신청 등 입증방법을 모색할 수 있고, 이를 통하여 쟁점정리기일이 효율적으로 운영될 수 있기 때문이다.
이때 서증이 될 문서의 진정성립을 인정하는지 여부를 함께 밝히면 좋은데, 인부가 준비서면 또는 답변서에 기재되어 있는 경우 그것이 변론(준비)기일에서 진술되거나 진술간주된 때 인부를 한 것이므로(이는 증거의 제출과는 구별된다) 그에 따라 서증목록에 기재한다.
준비서면 등에서 미리 밝히지 않은 경우에는 서증의 채부가 결정되는 쟁점정리기일에 의견진술 및 인부를 밝힐 수 있다.
만약 중요 서증에 대한 인부가 누락되어 있는 경우 재판장은 준비명령 등을 통하여 상대방에게 그에 대한 의견을 밝히도록 촉구하여야 한다.
⑵ 성립의 인부
법정에서의 서증의 증거조사는 법원이 변론준비기일 등에 입증자가 제출한 문서를 검토 열람하는 것으로 끝나지만, 서증이 제출된 경우에는 법원은 그 형식적 증거력의 조사를 위하여 출석한 상대방에게 그것의 진정성립을 인정하는지 여부를 물어보고 그 결과를 서증목록(전산양식 A1876)의 인부요지란에 기재하는 절차를 밟는데, 이 때에 상대방의 답변을 “성립의 인부”라고 한다.
성립의 인부 절차에서 상대방의 태도는 ① 성립인정 ② 부인 ③ 부지 등이다. 문서의 진정성립을 부인하는 때에는 당사자는 그 이유를 구체적으로 밝혀야 하며(민소규 116조), 그렇지 않은 경우에는 법원은 구체적인 이유를 밝히도록 석명하여야 한다.
상대방이 적극적․명시적으로 서증의 진정성립을 다투지 아니하는 때에는 법원은 굳이 인부의 진술을 촉구하지 아니하며 서증목록의 인부요지란도 공란으로 두면 되고(민사증거목록예규 13조 1항), 사본 그 자체가 원본으로 제출된 경우 원본 존재의 인정 여부 등도 마찬가지이다.
다만, 당해 문서의 성립이나 내용에 관하여 다툼이 있고 이것이 그 사건의 쟁점과 관련이 있는 경우(예：당사자 사이에 법률행위의 존부나 내용에 관하여 다툼이 있는 사건에서 그 법률행위에 관한 처분문서)와 같이 인부가 반드시 필요하다고 판단되는 문서에 대해서는 인부의 의견을 진술하게 하여야 한다(사건관리예규 참조).
실무상 드물긴 하지만, 당사자 또는 대리인이 고의나 중대한 과실로 진실에 어긋나게 문서의 진정을 다툰 때에는 법원은 결정으로 200만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다(민소 363조 1항).
이 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(2항), 위 과태료의 결정을 하였더라도 당사자 또는 대리인이 소송계속 중 인부를 정정하여 그 진정을 인정하는 때에는 위 결정을 취소할 수 있다(3항).
서증의 인부는 상대방 당사자가 하는 것이므로, 보조참가인은 원칙적으로 서증의 인부를 하는 자가 아니다.
⑶ 성립의 인부와 서증목록의 기재요령
성립의 인부 내용은 서증목록의 인부요지란에 기재한다.
① 사진․신문․달력․책자 등의 경우
이들 문서가 나타내거나 의미하는 특정사항에 대한 인정요지를 기재한다. 예컨대, 사진의 경우에는 “계쟁건물의 사진인 점 인정”, “이 사건 사고현장의 사진인 사실 인정”, 또는 “부지” 등으로 기재하고, 신문․달력 등에 대하여는 공간된 것을 인정하면 “성립인정”으로, 공간 여부를 다투면 “부지”로 인부하도록 한다(재일 94-1).
② 사본만이 제출된 경우
사문서의 사본은 인증 있는 등본이 아니고 상대방이 원본의 존재를 인정하여 사본에 의한 신청에 동의한 때에 한하여 허용되는 것이므로 상대방이 원본의 존재를 인정하는 것이 기재사항이 된다. 따라서 서증목록의 인부요지란에는 “부지, 원본존재부인” 또는 “원본존재 및 성립인정” 등으로 원본존재 여부의 인부까지 함께 기재한다(민사증거목록예규 13조 3항).
③ 입증취지 부인
성립은 인정하면서 입증취지는 다툰다는 취지의 인부이다.
입증취지를 다투더라도 진정성립에는 영향이 없으므로 입증취지 부인은 소송법상 의미가 없다는 취지에서 서증목록에 기재할 필요가 없다는 견해도 있다.
그러나 단순히 성립인정만 하고 끝낸 경우와 입증취지 부인까지 한 경우와는 법관의 심증의 강도에 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라 변론 전체의 취지(민소 202조)에도 포함되어 판단자료가 될 수 있으므로 기재하여야 한다. “성립인정, 입증취지 부인”으로 기재한다.
④ 이익원용 진술
인부를 하여야 할 당사자가 성립인정하고 이익으로 원용한다고 진술하는 경우, 증거공통의 원칙상 이익으로 원용한다는 진술은 의미가 없는 것이므로 기재하지 아니하여도 된다는 견해도 있으나, 당사자의 원용이 있는 상대방 제출 증거를 배척하기 위하여는 그 판단을 표시하여야 하는 점에서 실익이 있으므로(대법원 1983. 5. 24. 선고 80다1030 판결) 이를 기재하는 것이 옳다.
인부요지란에 “성립인정, 이익으로 원용” 방식으로 기재한다.
⑤ 인부의 정정
당사자가 인부를 정정하면 이를 해당 서증의 비고란에 명기하여야 한다(민사증거목록예규 14조 2호).
부인 또는 부지를 성립인정으로 정정할 경우에는 비고란에 “○차 변론(준비) 인부정정, 성립인정”으로 기재하고, 반대로 성립인정을 부인 또는 부지로 정정할 경우에는 자백 취소의 성질을 지니므로 “○차 변론(준비) 인부정정, 부인, 피고 동의(또는 부동의)”로 기재한다.
제1심에서 한 인부를 항소심에서 정정하는 경우에 대하여는 후술 ⑪ 참조.
⑥ 문서의 부분적인 인부
문서의 일부분에 대하여만 인부를 하거나 또는 부분별로 나누어서 인부를 하는 경우에도 이를 명확히 기재하여야 한다.
예컨대, 등기필증처럼 한 문서에 공문서부분과 사문서부분이 병존하는 문서의 경우에는 “공문서부분 인정, 사문서부분 부인”의 식으로 나누어서 인부하는 경우가 많다.
공정증서나 사서증서인증서의 경우에는 “공증부분 인정, …”이라는 표현을 사용하고, 공문서부분이 접수인 등 날인에 불과한 때에는 “공인부분 인정, …”이라는 표현도 사용한다.
병존문서라도 사문서부분의 진정성립 여부가 큰 쟁점이 아닌 문서, 예컨대 관공서에 제출되어 접수인이 찍힌 문서(다른 사건의 소장․준비서면․취하서 등)라든가, 증명신청과 관공서의 증명부분이 결합된 문서(소취하증명원․항소제기증명원․확정증명원 등)라든가, 내용증명우편 등의 경우에는 사문서부분에 대한 인부를 생략한 채 “공성부분만 성립인정”이라고만 인부하는 수가 많다.
이들 문서의 성격상 인부한 대로 기재하여도 무방하다.
한편, 사문서 중 날인부분만을 인정하는 경우가 많은데 이에 관하여는 후술 ⑩ 참조.
⑦ 수령사실의 인정
편지․내용증명우편․각종 통고서 등 상대방에게 도달 여부가 문제로 될 수 있는 문서의 경우에는 “수령사실 인정”이라고 진술하는 예가 많고, 특히 당사자 앞으로 발송된 내용증명우편의 경우에는 대부분 “부지, 공성부분 및 수령사실 인정(또는 부인)”으로 인부하고 있다.
이러한 경우 수령사실 유무는 그 문서의 진정성립 여부와는 무관한 것이어서 엄밀한 의미의 인부에는 해당하지 않지만 편의상 인부요지란에 기재하는 것이 관례이다.
⑧ 위조문서라는 입증취지로 제출된 문서
위조문서라는 입증취지로 제출된 문서는 그 문서의 기재내용을 증거로 하려는 것이 아니고 문서의 외형과 그 존재 자체를 증거로 하려는 것이기 때문에 서증이 아니고 검증의 대상물에 불과하다는 견해와 서증으로서의 조사가 허용된다는 견해가 대립되어 있으나, 실무관행은 후자의 견해를 취하고 있다.
즉, 위조문서로 주장되어 제출된 문서도 서증으로 제출받되, 제출자로 하여금 “○○○에 의하여 위조된 문서임” 또는 간략히 “위조문서임”이라는 진술을 시켜서 서증목록의 서증명란에 부기하고, 상대방의 인부도 통상의 경우처럼 성립인정․부지․부인으로 하게 할 것이 아니라 제출자의 주장을 기준으로 “위조된 것이 아니라 진정성립된 문서임”, “위조인 점 부인”, “○○○에 의하여 진정하게 작성된 문서임” 등으로 하든지(이상은 위조주장을 다투어 진정성립문서라고 인부하는 경우임), “○○○에 의하여 위조된 문서인 점 인정” “위조인 점 인정” 등으로 하든지(이상은 제출자의 위조주장을 인정하는 경우임), “부지”라고 하는 식으로 하게 함이 상당하다.
만약 위조문서로 주장 제출된 서증에 대하여 상대방이 진정하게 성립된 문서라는 취지로 “성립인정”이라는 인부를 하였는데 나중에 판결에서 ‘성립에 다툼이 없는 갑 제○호증’이라는 판시를 하게되면 위법하게 됨은 물론이다(대법원 1972. 11. 14. 선고 71다2788 판결).
다만, 그러한 문서에 대하여 인부절차를 취하였다거나 그로부터 어떤 증거자료를 얻었다 하여도 위법이 아니라는 것이 판례이다(대법원 1979. 8. 14. 선고 78다1283 판결).
⑨ 자기 명의의 서증의 인부
제출된 서증이 인부를 할 상대방 자신 명의의 문서일 때에는 “부지”라는 인부를 할 수 없고 반드시 “성립인정” 또는 “부인”으로 인부하여야 한다.
그럼에도 불구하고 “부지”라고 인부할 때에는 재판장은 그 문서에 기재된 서명이 그 자신의 것인지 및 그 이름 옆에 찍힌 인영이 진정한 인장에 의한 것인지 여부를 석명하여야 하고, 만일 그 서명이나 인영까지 부인하는 취지라면 서증 제출자에게 입증을 촉구하여야 한다(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다30712 판결).
“부인”이라고 인부할 때에도 서명 또는 인영의 진정 여부를 석명하여 서명 또는 인영만은 인정하는 취지인지 여부를 석명하는 것이 바람직하다.
전체적으로 부인하면서 서명이나 인영부분만을 인정하는 경우에는 “부인”의 기재는 하지 않고 다음 ⑩과 같이 처리하는 것이 관례이다.
⑩ 서명․날인 여부 또는 인영의 동일 여부에 대한 인부
인부를 하는 사람의 작성명의로 된 서증에 대하여 그가 성립을 다투면서 서명․날인․무인행위를 하였다는 사실만을 인정하는 경우(예컨대, 서명․날인․무인 외의 나머지 부분이 가필 등에 의하여 변조되었다거나 원래 백지에 서명․날인․무인만 했던 것이 무단 보충되었음을 주장하는 경우)에는 인부요지란에 “서명사실 인정”, “날인사실 인정” 또는 “무인사실 인정”이라고 기재한 다음, 위와 같은 변조 내지 위조의 주장을 증거항변으로서 기재해 주어야 한다.
실무에서는 이와 같이 “날인사실 인정”이라고 기재해야 할 경우에도 “인영부분 인정”이라 기재하는 예가 간혹 있으나, 이는 아래에서 설명하는 인장도용의 주장과 구별이 되지 않는 점에서 부당하므로, 적어도 인영부분은 작성명의인의 의사에 의하여 성립된 것이라는 취지에서 “인영부분 성립인정”이라는 기재가 필요하다.
한편, 위와 같은 날인행위는 다투면서 그 문서상의 인영이 자기 도장에 의하여 찍혀진 인영이라는 점(인영의 동일성)은 인정하는 경우가 있는데, 이는 타인이 그 도장을 도용하여 그 문서를 위조하였다거나 다른 목적으로 교부받은 도장을 명의자의 승낙 없이 남용하여 그 문서를 위조하였다는 것을 주장하는 경우이다.
이러한 취지의 진술이 있을 때는 인부요지란에 “인영부분 인정”이라고 기재한 다음 위와 같은 위조 주장을 증거항변으로서 기재해 주어야 한다.
인부를 하는 자가 날인사실 또는 인영부분을 인정한다는 진술만을 할 뿐 변조 내지 위조의 주장을 하지 않는 경우에는 재판장이 석명을 해서 이를 밝히는 것이 바람직하다.
⑪ 제1심에서 제출한 서증에 대한 항소심에서의 인부 등(민사증거목록예규 15조)
제1심에서 제출한 서증에 관하여 항소심에서 인부진술이 이루어져 그 요지를 기재하여야 하는 경우에는 제1심 서증목록의 해당 서증의 인부기일란에 “항소심 (준비) ○차” 방식으로 인부를 한 항소심 변론(준비)기일을, 인부요지란에 인부내용을 기재한다.
항소심에서 제1심에서의 인부를 정정하는 경우에는 항소심 서증목록의 서증명란에 “갑 제○호증(원심제출) 인부정정” 방식으로 서증번호 등을, 인부요지란에 정정된 인부내용을, 비고란에 상대방 당사자의 의견(동의 여부 등)을 각 기재하고, 제1심 서증목록의 해당 서증의 비고란에 “항소심 ○차 변론(준비) 인부정정”으로 기재한다.
⑷ 증거항변에 관한 사항
① 증거의 형식적 증거력이나 실질적 증거력을 다투는 상대방의 진술을 증거항변이라 하는데, 서증에 있어서는 위조 또는 변조된 문서라는 주장이 그 대표적인 예이다.
② 증거항변이 있을 경우 주된 인부(부인, 서명사실 인정, 날인사실 인정, 인영부분 성립인정, 인영부분 인정 등)를 인부요지란에 기재한 다음, 같은 란에(민사증거목록예규 13조 3항) “금액부분은 ○○에 의하여 변조된 것이라고 증거항변”, “백지에 날인만 해 준 것인데 ○○에 의하여 임의 기재된 것이라고 증거항변”, “○○가 보관중이던 피고의 인장을 사용하여 위조하였다고 증거항변” 등으로 기재하며, 만약 인부를 한 후 다른 기일에 증거항변이 있었을 때에는 “○차 변론(준비), ……라고 증거항변”이라고 기일의 차수까지 표시하여야 한다.
③ 인부요지란이 좁아서 위와 같은 문구를 기재하기 어려울 때에는 “변조되었다고 증거항변”, “위조되었다고 증거항변” 등으로 짧게 기재하여도 좋다.
보다 자세한 변조 또는 위조 경위의 주장은 준비서면 등에서 따로 주장될 것이기 때문이다.
④ 증거항변을 기재한 답변서나 준비서면이 진술 또는 진술간주된 경우에는 그 기일에 그 증거항변을 한 것으로 위와 같이 기재하여야 한다.
⑸ 필적 또는 인영의 대조
① 문서(주로 사문서)의 진정성립 여부가 상대방에 의하여 다투어진 경우에 그 진정성립은 그 문서를 직접 작성한 자 또는 작성하는 것을 목격하였거나 들은 자의 증언에 의하여 인정하는 것이 보통이나, 필적 또는 인영을 대조하여 증명할 수 있다(민소 359조).
② 여기에서 대조란 서증에 나타난 필적․인영과 다른 진정한 문서에 나타난 필적․인영 또는 증언이나 상대방의 수기(手記)에 의하여 나타난 필적과 비교하여 동일 여부를 판단하는 것을 말하는데, 이는 검증에 속한다.
따라서 대조를 한 때에는 검증조서를 작성하여 변론(준비기일)조서에 첨부하고, 대조하는 데에 제공된 서류(대조용 문서 또는 수기한 서면)는 그 원본․등본 또는 초본을 검증조서에 붙여야 한다(민소 362조).
만약 검증(즉, 육안에 의한 대조)만으로 동일 여부를 판별하기 어려울 때에는 감정이 시행되어야 할 것이다.
③ 대조용 문서의 제출절차에 관하여는 서증신청의 방식(민소 343조), 제출신청의 허가여부에 대한 재판(민소 347조), 불복신청(민소 348조), 당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과(민소 349조), 당사자가 사용을 방해한 때의 효과(민소 350조), 문서송부의 촉탁(민소 352조), 제출문서의 보관(민소 353조), 수명법관․수탁판사에 의한 조사(민소 354조)의 각 절차가 준용된다(민소 360조 1항).
④ 제3자가 정당한 사유 없이 대조용 문서의 제출명령에 따르지 아니한 때에 법원은 결정으로 200만 원 이하의 과태료에 처할 수 있고(민소 360조 2항), 위 결정에 대하여 당사자는 즉시항고할 수 있다(3항).
⑤ 상대방 작성명의의 문서에 관하여 대조용 필적이 없는 때에는 법원은 상대방에게 그 문자를 손수 쓰도록 명할 수 있는데(민소 361조 1항) 이는 앞서 본 증인에 대한 수기명령(민소 330조)에 대응하는 것이다.
상대방이 정당한 이유 없이 수기명령에 불응하거나 필치(筆致)를 바꾸어 손수 쓴 때에는 법원은 문서의 진정 여부에 관한 확인신청자의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(민소 361조 2항).
라. 서증의 채부 결정
서증의 채택절차에 관하여는 민사소송법 290조의 증거조사 일반에 관한 규정 이외에 다른 특별한 규정은 없으므로, 그 결정에 특별한 형식이 필요한 것은 아니며, 제출된 서증에 대한 채부 결정은 쟁점정리기일 이전에 미리 검토하여 두었다가 그 결과를 고지하는 방식으로 시행한다.
경우에 따라서는 당사자에게 증거설명서를 미리 제출하도록 하여 서증 채부 결정의 판단자료로 활용할 수 있는데, 결정을 일단 유보한 후 제출된 증거설명서의 내용을 토대로 결정을 하는 방식도 가능하다.
서증에 대한 채부 결정시에는 개별적인 서증의 내용과 형식을 확인하여 그 서증이 필요하지 아니하다고 인정되거나 서증신청과 관련된 재판장의 명령에 불응한 경우 등에는 당해 서증을 채택하지 아니하여야 한다.
구체적으로 다음 각호 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 때에는 법원은 그 서증을 채택하지 아니하거나 채택결정을 취소할 수 있다(민소규 109조).
① 서증과 증명할 사실 사이에 관련성이 인정되지 아니하는 때
② 이미 제출된 증거와 같거나 비슷한 취지의 문서로서 별도의 증거가치가 있음을 당사자가 밝히지 못한 때
③ 국어 아닌 문자 또는 부호로 되어 있는 문서로서 그 번역문을 붙이지 아니하거나 재판장의 번역문 제출명령에 따르지 아니한 때
④ 민사소송규칙 106조 1항에 따른 재판장의 증거설명서 제출명령에 따르지 아니한 때
⑤ 문서의 작성자 또는 그 작성일이 분명하지 아니한 경우로서 이를 밝히도록 한 재판장의 명령에 따르지 아니한 때
증인진술서 제출방식으로 증인신문하기로 하였는데, 증인이 불출석하고 증인진술서를 서증으로 신청하는 경우에는 상대방의 반대신문권이 사실상 침해되는 결과가 되므로 원칙적으로 서증 신청을 기각하는 것이 상당하다.
마. 서증을 채택하지 아니하는 경우의 처리절차
① 서증을 채택하지 아니하는 때에는, 우선 대리인 등 문서의 제출자에게 서증신청의 취하․철회를 권유하여 사실상 반환하는 방법으로 처리하고, 이와 같은 권유에도 불구하고 제출을 고집하는 경우 또는 서증신청의 취하․철회를 권유하는 것이 상당하지 아니한 경우에는 서증신청을 기각하는 수밖에 없다.
② 서증을 채택하지 아니하는 때에는 그 이유를 고지함이 바람직하다.
특히 당사자 본인 소송의 경우에 쌍방의 면전에서 서증의 채부 결정 및 그 이유를 고지하는 것이 당사자를 납득시키는 데 효과적이다.
③ 당사자가 서면공방 과정에서 준비서면에 첨부한 문서에 번호를 붙여 서증으로 신청하였으나 일부를 증거로 채택하지 아니한 경우에는 불채택 서증을 빼고 채택한 서증만 순서대로 서증번호를 다시 부여하여 정리하는 방법도 가능하지만, 당사자나 대리인이 스스로 부여한 서증번호를 인용하여 작성한 준비서면을 이미 제출한 경우에는 기록파악에 혼선이 있을 수 있으므로 이 경우에는 문서송부촉탁 등에 따라 법원에 제출된 문서의 처리방식에 준하여 처리하면 될 것이다.
④ 문서가 증거로 채택되지 아니한 때에는 법원은 당사자의 의견을 들어 제출된 문서의 원본․정본․등본․초본 등을 돌려주거나 폐기하여야 한다(민소 355조 4항). 당사자의 의견을 듣고 이를 참작하여 결정하면 될 뿐 법원이 구속되는 것은 아니고, 또 의견진술의 기회를 주기만 하면 충분하므로 당사자가 아무런 의견을 제출하지 아니하였다면 그 의견 없이 결정할 수 있다.
⑤ 서증이 기각된 경우 서증목록에는 서증번호 및 서증명을 괄호안에 기재하고, 인부기일란에는 기각결정을 한 기일을 기재하며, 인부요지란에는 “기각”이라고 기재하고, 비고란에 신청인에게 교부하거나 폐기한 취지를 기재한다(민사증거목록예규 9조 3항, 11조 3항, 12조 3호, 13조 4항, 14조 4호).
바. 문서의 유치, 재제출의 명령
법원은 필요하다고 인정하는 때에는 제출되거나 보내온 문서를 맡아둘 수 있다(민소 353조).
법원이 위 규정에 따라 문서를 맡아 두는 경우 법원사무관등이 보관하여야 하며, 문서를 제시하거나 제출한 사람이 요구하는 때에는 법원사무관등은 문서의 보관증을 작성하여 교부하여야 한다(민소규 111조 2항).
또 법원은 서증에 대한 증거조사가 끝난 후(즉, 원본을 열람하고 제출자에게 반환한 후)에도 서증 원본을 다시 제출할 것을 명할 수 있는데(민소규 105조 5항), 이 역시 위 유치의 한 형태에 속하므로, 사무처리는 위 유치의 경우와 동일하게 한다.
한편, 다른 법원 등에서 송부되어 온 문서에 관하여 당사자의 서증제출이 있기까지 보관하는 것은 문서송부촉탁의 성질에 따르는 당연한 처리이므로 굳이 유치라고 할 것까지도 없으나, 이 경우에도 위 예규에 따른 관리를 요함은 물론이다.
【문서송부촉탁, 문서제출명령】《문서송부촉탁의 효과, 송부문서 도착 후의 처리, 문서제출의무 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 문서송부촉탁 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1466-1476 참조]
가. 문서송부촉탁의 의의
⑴ 의의
① “문서송부촉탁”이란 문서의 제출의무(민소 344조)가 있는지 여부를 가리지 않고 그 문서소지자를 상대로 그 문서를 법원에 보내도록 촉탁할 것을 신청함으로써 하는 서증신청이다(민소 352조).
국가기관․법인․병원 등이 보관하는 문서를 서증으로 제출하고자 할 경우에 흔히 이용된다.
문서가 법원이나 검찰청 등에서 보관하고 있는 특정사건의 기록 전부라도 상관없다.
반드시 문서 원본의 송부를 촉탁할 필요는 없으며, 인증등본의 송부로도 충분한 경우에는 인증등본의 송부를 촉탁하면 족하고, 문서소지자가 멸실 등을 이유로 원본의 송부를 꺼리는 것이 보통이므로 그것이 오히려 바람직하다.
② 문서소지자가 당해 사건의 당사자일 때에는 전술한 문서제출명령에 의함이 원칙이고 문서송부촉탁을 하는 것은 적절하지 못하다.
또 등기부․호적부 등과 같이 법령상 문서의 정본 또는 등본의 교부청구권이 보장되어 있는 경우에는 문서송부촉탁을 할 수 없다(민소 352조 단서).
③ 문서송부촉탁은 법원․검찰청 기타의 공공기관이 보관하고 있는 기록의 일부에 대하여도 할 수 있다(민소규 113조 1항).
⑵ 개념 요약
① 당사자는 문서제출의무의 유무에 불구하고 문서소지자에게 그 문서의 송부를 촉탁할 것을 법원에 신청할 수 있다(제352조).
당사자가 법령에 의하여 그 문서의 정본 또는 등본의 교부를 받을 수 있는 경우에는 그 절차에 따라 문서를 교부받아 제출하면 되므로 별도로 문서송부촉탁을 신청할 수 없다(제352조 단서).
예컨대 구 호적부의 등·초본(구 호적법 제12조), 등기사항증명서(부동산등기법 제19조, 상업등기법 제10조) 등은 당사자가 직접 교부받아 서증으로 제출하여야 한다.
② 송부촉탁의 신청은 대개 변론기일 또는 변론준비기일에서 행하여지고 있으나 증거 신청의 일종이므로 기일 전에도 할 수 있고(제289조 2항), 법원도 기일 외에서 그 채부를 결정할 수 있다.
③ 문서의 송부촉탁 신청은 법원, 검찰청, 기타 공공기관이 보관하고 있는 기록의 불특정한 일부에 대하여도 이를 할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 법원은 기록을 보관하고 있는 기관에 대하여 그 기록 중 신청인 또는 소송대리인이 지정하는 부분의 인증 등본을 송부하여 줄 것을 촉탁한다. 문서송부촉탁 신청을 하면 법원에서 인증등본을 송부하여 줄 것을 촉탁하거나(규칙 제113조 제2항), 송부촉탁을 받은 기관에서 인증등본을 송부하면 되므로(제355조 제1항), 굳이 인증등본을 송부하여 줄 것을 신청할 필요는 없으나, 실무에 있어서는 송부할 문서의 형태를 명백히 하기 위하여 원본을 보아야 하는 것이 아닌 경우 인증 등본 송부촉탁 신청이라는 제목으로 문서 인증 등본의 송부를 바라는 취지를 명시하기도 한다.
④ 촉탁을 받은 기관은 문서송부촉탁 신청인 또는 그 소송대리인에게 당해 기록을 열람하게 하여 필요한 부분을 지정할 수 있도록 하여야 하며(송부촉탁신청을 한 당사자 또는 대리인이 송부촉탁을 받은 기관에 가서 송부할 문서를 지정하고, 그 복사 비용을 납부하여야 한다. 촉탁을 받은 기관에서 기록의 사본이나 인증등본을 당사자에게 직접 교부한 경우에는 상대방의 이의가 없으면 이를 서증으로 제출하고 문서송부촉탁 신청을 철회하기도 한다), 문서의 송부촉탁을 받은 사람은 정당한 사유가 없는 한 이에 협력하여야 하고, 만약 그 문서를 보관하고 있지 아니하거나 그 밖에 송부촉탁에 따를 수 없는 사정이 있는 때에는 그 사유를 촉탁한 법원에 통지하여야 한다(제352조의2).
⑤ 촉탁을 받은 사람은 문서의 원본, 정본 또는 인증 있는 등본으로 송부하여야 한다(제355조 제1항).
원본이 송부된 경우 그 기재내용을 증거로 사용한 후 해당 원본을 다시 반송하여야 하고 그 과정에서 분실될 염려가 있으므로, 원본을 송부하는 대신 원본을 사본한 후 이에 인증을 한 등본을 송부하는 방법이 주로 사용된다.
⑥ 문서제출명령 또는 송부촉탁에 따라 법원에 문서가 제출된 때에는 신청인은 그 중 서증으로 제출하고자 하는 문서를 개별적으로 지정하고 그 사본을 법원에 제출하여야 한다(규칙 제115조 본문).
문서가 송부 또는 제출되었다 하여 저절로 증거자료로 되는 것은 아니고, 신청인이 그 중에서 필요한 것을 서증으로 제출함으로써 비로소 증거자료가 되고, 실질적인 증명력을 갖게 하기 위하여 문서의 진정성립을 별도로 입증하여야 한다.
⑦ 송부된 문서가 정본이나 인증 등본과 같이 반환할 필요가 없는 경우에는 법원에 송부된 문서 자체에 서증의 부호 및 번호를 표시하고 그 사본 2통을 만들어 본인 및 상대방 교부용으로 사용하며, 기일에 서증의 목록만 법원에 제출함으로써 서증을 제출한 것으로 된다. 이 경우 법원에 별도의 사본을 제출할 필요는 없다(규칙 제115조 단서).
⑧ 관공서 중에서는 검찰청이나 공정거래위원회 등에서 수사기밀, 사생활의 비밀 보호 등을 이유로 송부촉탁에 불응하는 예가 많이 있고[이와 관련하여 검찰청의 사건기록 열람·등사에 관한 업무처리지침(2010. 12. 1. 대검예규 제556호)과 검찰보존사무규칙(2013. 12. 17. 법무부령 제282호)이 있다], 서증조사를 시행하는 경우에는 공개의 제한을 다소 완화하기도 한다.
결국 재판절차에의 협력 의무와 사생활의 비밀 보호 요청의 조화가 필요하다.
◎ 헌법판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 결정 : 수사기록에 대한 열람·등사권은 헌법상 피고인에게 보장된 신속·공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리 등에 의하여 보호되는 권리이나 무제한적인 것은 아니며, 헌법상 보장된 다른 기본권과 사이에 조화를 이루어야 한다. 즉, 변호인의 수사기록에 대한 열람·등사권도 기본권제한의 일반적 법률유보조항인 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한되는 경우가 있을 수 있으며, 검사가 보관중인 수사기록에 대한 열람·등사는 당해 사건의 성질과 상황, 열람·등사를 구하는 증거의 종류 및 내용 등 제반 사정을 감안하여 그 열람·등사가 피고인의 방어를 위하여 특히 중요하고 또 그로 인하여 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인 협박, 사생활침해, 관련사건 수사의 현저한 지장 등과 같은 폐해를 초래할 우려가 없는 때에 한하여 허용된다.
◎ 헌법판소 2003. 3. 27. 선고 2000헌마474 결정 : 피구속자의 변호인이 당해 사건의 고소장과 피의자신문조서의 열람 및 등사를 신청한 데 대하여 이를 거부한 경찰서장의 정보비공개결정은 청구인의 변호권과 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다. 헌법판소 2010. 6. 24. 선고 2009헌마257 결정도 참조.
나. 문서송부촉탁의 신청
⑴ 문서송부촉탁의 신청은 변론(준비)기일에서 할 수 있으나, 증거신청의 일종이므로 기일 전에도 할 수 있다(민소 289조 2항).
문서송부촉탁을 통하여 필요한 증거를 확보하기 위하여는 적시에 신청하여 필요한 문서가 쟁점정리기일 전에 법원에 현출되어 상대방과 법원이 그 내용을 검토할 수 있도록 하여야 한다.
문서송부촉탁이 필요한 전형적인 사건에서 그 신청이 적시에 이루어지지 아니하는 때에는 재판장이 석명권을 행사하여 그 신청을 촉구하는 것이 소송절차의 효율적인 운영을 위하여 필요하다.
⑵ 문서송부촉탁신청을 하면 법원에서 인증등본을 송부하여 줄 것을 촉탁하거나(민소규 113조 2항) 송부촉탁을 받은 기관에서 인증동본을 송부하면 되므로(민소 355조) 굳이 인증등본을 송부하여 줄 것으로 신청할 필요는 없으나, 실무에서는 문서인증등본의 송부를 바라는 취지를 명시하기도 한다.
다. 채부의 결정
⑴ 법원은 문서송부촉탁신청이 부당하면 기각하고 정당하면 채택결정을 한다.
증거신청에 대한 채부 결정 방식은 별도의 증거결정서를 작성하는 방식도 가능하나, 보통은 증거신청서 표지의 적당한 부분에 재판장이 채부를 표시하여 날인하는 방식으로 충분하며(민소 281조 1항 참조), 이 경우 고무인 등으로 정형화된 결재란을 만들어 사용하는 방식이 효과적이다.
⑵ 문서송부촉탁이 채택된 경우에는 그 상대방에게도 이를 고지하여 문서송부촉탁을 한꺼번에 신청할 기회를 주는 것이 효율적인 경우가 많다.
고지는 증거결정서나 기일외 증거조사실시 통지서 또는 채부의 날인이 된 신청서 표지를 팩스로 송달하거나, 전화를 이용하여 말로 고지한 후 그 사실을 신청서 표면이나 그 밖에 기록의 적당한 곳에 표시하는 방식으로 할 수 있다(사건관리예규 12의 나항 (4)).
라. 문서송부촉탁서의 발송
⑴ 문서송부촉탁신청이 채택되면 재판장은 소지자에게 그 문서의 송부를 촉탁하는데(민소 139조 2항), 촉탁서 원본은 발송하고 사본은 기록에 편철한다. 법원은 필요한 범위 내에서 개인정보보호법 23조 내지 24조의2의 민감정보, 고유식별정보, 주민등록번호 및 그 밖의 개인정보가 포함된 자료의 송부를 송부를 요구할 수 있다(민소규 76조의2).
⑵ 다만, 후술하는 바와 같이 송부촉탁을 받은 기관이 문서의 원본이 아닌 인증등본을 송부할 경우 송부촉탁법원이 아닌 당사자(신청인 또는 그의 소송대리인)에게 교부하여 그로 하여금 송부촉탁법원에 제출케 하는 예가 있으므로, 이를 방지하기 위하여 법원으로 직접 송부하여 달라는 취지를 부기하는 것이 바람직하다.
⑶ 참여사무관은 촉탁서를 발송한 후 그 신청․채부․발송에 관한 사항을 증인등목록과 사건진행카드 등에 적고 후속절차를 관리하여야 한다. 실무상 문서송부촉탁의 경우에는 신청인의 절차이행지연(피촉탁기관에 가서 대상문서를 지정하지 아니한 경우 등)이나 피촉탁기관의 비협조 등으로 절차진행이 불필요하게 지연되거나 어느 한 단계에서 방치되는 사례가 적지 아니하므로 주기적으로 점검하는 등 절차관리에 유의할 필요가 있다.
[양식 예시]
문서송부촉탁서
○ ○ 법 원
문서송부촉탁서
귀하
사 건 200 가단
원 고
피 고
위 사건의 심리에 필요하니 다음 문서의 인증등본을 송부하여 주시기 바랍니다. 위 사건의 다음 변론기일이 200 . . .이므로 그 이전까지 송부촉탁문서가 도착되도록 배려하여 주시기 바랍니다.
문서의 표시：
※ 문서송부시 이 법원의 사건번호( ) 기재 요망
200 . . .
판사 OOO
민소 352
마. 촉탁의 효과
⑴ 법원의 송부촉탁을 받은 소지자는 정당한 이유가 없는 한 문서를 송부하여야 한다(민소규 114조 1항). 당해 문서를 보관하고 있지 아니하거나 그 밖에 송부촉탁에 따를 수 없는 사정이 있는 때에는 그 구체적인 사유를 촉탁한 법원에 통지하여야 한다(2항).
⑵ 문서소지자가 송부촉탁에 응하지 아니하더라도 제재하는 수단이 없으므로 사인에 대하여 송부촉탁하는 경우는 거의 없고, 실무상 공공기관 등이 보관하는 문서를 이용하려고 하는 경우에 많이 이용된다. 다만, 공공기관 등이 다른 법령의 규정에 따라 비밀보호의무를 부담하는 경우, 수사기관의 경우 수사상의 필요성과 충돌되는 경우에는 협력의무에 한계가 있을 것이다.
⑶ 송부촉탁에 소지인이 응하지 아니하는 경우에 당사자는 법원밖 서증조사를 신청하거나, 소지인이 민사소송법 344조 소정의 제출의무 있는 자라면 문서제출명령을 신청하여 그 목적을 달성할 수밖에 없다.
⑷ 특히 검찰청에서 보관하고 있는 수사기록․완결된 형사재판기록 등에 대한 문서송부촉탁을 하는 경우, 검사는 수사상 기밀이나 당사자의 프라이버시의 보호, 민사사건의 형사화 방지 등을 이유로 마련된 검찰보존사무규칙 22조, 24조 1항 등을 근거로 협력하지 아니하는 경우가 종종 있다.
이러한 경우에 대한 대책으로는, ① 열람․복사가 가능한 기록의 일부에 대하여만 문서송부촉탁을 하는 방법, ② 당사자로 하여금 직접 서류를 열람․복사하여 오도록 하는 방법(당사자의 열람․복사 신청에 대하여 검사가 거부하면 정보비공개처분의 취소를 구하는 행정소송으로 다툴 수 있을 것이다. 대법원 2003. 12. 26. 선고 2002두1342 판결), ③ 송부촉탁의 대상이 진술조서인 경우 송부촉탁을 하는 대신 그 진술인에 대한 증인신문을 실시하는 방법 등이 고려될 수 있다.
⑸ 송부촉탁을 받은 자가 촉탁에 응할 경우에는 문서원본을 송부하는 것이 원칙이지만 정본 또는 인증이 있는 등본을 송부할 수도 있다(민소 355조 1항). 원본이 송부된 경우에 그 기재내용을 증거로 사용한 후 해당 원본을 다시 반송하여야 하고 그 과정에서 분실될 염려가 있어 원본을 송부하는 대신 원본을 사본한 후 이에 인증을 한 등본을 송부하는 방법이 주로 사용된다. 정본 또는 인증등본을 송부한 경우에 법원이 필요하다고 인정한 때에는 원본을 제출하도록 명하거나 이를 보내도록 촉탁할 수 있다(2항).
⑹ 송부촉탁한 문서는 촉탁받은 기관이 송부촉탁법원에 직접 송부하여야 하는데(재일 89-3 참조), 이 경우 촉탁받은 기관이 법원일 경우에는 문서송부서를 사용한다.
그럼에도 불구하고 문서송부를 촉탁받은 기관에서 인증등본을 신청인 또는 그의 소송대리인에게 교부하여 당사자가 법정에서 서증으로 제출하는 경우가 있는데, 이러한 예는 특히 법원이나 검찰청에 송부촉탁한 경우에 자주 볼 수 있다.
또한 드물게는 인증등본이 아닌 단순한 사본을 입수하여 서증으로 제출하는 예도 있다. 이때 문서송부촉탁제도의 본래의 의미를 관철하려면 수소법원으로서는 당사자가 제출하는 문서를 제출받지 말고 본래 송부촉탁을 하였던 곳에 수소법원으로 직접 송부하여 줄 것을 촉구하는 것이 옳지만, 상대방이 이의하지 아니하는 한 서증으로 제출받아도 무방할 것이다.
다만, 이와 같이 처리할 경우에는 문서송부촉탁신청을 철회시키고(재일 94-1), 증인등목록 중 문서송부촉탁의 비고란에 “○차 변론(준비) 철회, 원고가 서증으로 제출”이라고 기재하여 문서송부촉탁의 증거조사절차가 어떻게 진행되었는지를 밝혀 두는 것이 바람직하다.
바. 송부문서의 도착 후의 처리
⑴ 문서가 송부되어 오면 법원사무관등은 바로 신청인에게 그 사실을 통지하여 도착된 문서 중 서증으로 제출하고자 하는 문서를 지정하게 하여 서증부호와 번호를 정리한 목록을 제출하게 하여야 한다(민소규 115조, 재일 2002-6). 송부된 문서가 자동적으로 그 사건에서 증거자료로 되는 것이 아니고, 신청인이 그 중에서 필요한 것을 서증으로 제출함으로써 비로소 증거자료가 되고, 실질적인 증명력을 갖게 하기 위하여 문서의 진정성립을 별도로 입증하여야 한다.
⑵ 송부촉탁문서가 도착하였음을 통지받은 당사자는 즉시 송부된 문서의 열람을 구하여 그 문서 중 서증으로 제출할 것을 선정한 후, 법원 제출용 및 상대방 교부용의 사본을 만들어 다음 변론(준비)기일에 서증을 제출할 수 있도록 준비하여야 한다.
⑶ 그러나 송부된 문서가 원본이 아닌 인증등본인 경우에는 그 자체가 서증사본의 성격을 띠고 있으므로 법원용 사본을 별도로 제출할 필요가 없고, 인증등본을 기록에 가철한 후 서증의 부호 및 번호를 직접 위 인증등본에 부기하고 제출할 서증의 표목만 제출하면 된다(재일 2002-6).
이 경우에도 그 서증 표목을 제출한 변론(준비)기일에 서증을 제출한 것으로 된다. 송부문서가 진료기록과 같이 외국어를 사용한 문서인 경우에는 이를 그대로 제출하게 하지 않고 번역문까지 제출하게 하는 것이 상당하다.
증거목록의 작성방법은 법원밖 서증조사와 같다. 따라서 서증목록에는 통상의 서증의 예에 따라 기재하되 비고란에 “문서송부촉탁”이라고 기재한다.
사. 문서의 반환 또는 폐기
⑴ 송부된 문서가 원본인 경우에는 사용(서증 제출)이 끝난 후 즉시 반환하여야 한다.
문서의 반환시에는 문서반환서를 사용한다.
상소심에서 필요할지도 모른다는 이유로 상소소송기록과 함께 상소심으로 송부하여서는 안된다.
제출된 인증등본이 법원․검찰청, 그 밖의 공공기관이 보내 온 것으로서 돌려 줄 필요가 없는 때에는 이를 기록에 가철하고 서증부호와 번호는 가철하는 인증등본에 직접 표시하면 된다.
⑵ 제출된 인증등본의 전부 또는 일부를 증거로 채택하지 아니하는 때에는 신청인의 의견을 들어 그 인증등본을 기록에서 분리하여 신청인에게 교부하거나 폐기한다(민소 355조 4항).
이 경우에는 신청인이 비용을 부담하고 기록 중 필요한 부분을 지정하여 그 인증등본을 송부받은 것이므로, 인증등본을 송부한 공공기관으로부터 반환요청이 없는 한 불채택 부분을 분리하여 신청인에게 교부하고, 신청인이 교부받기를 거부하는 때에는 이를 폐기함이 상당하다.
또한 인증등본으로 송부되어 온 문서 중 당사자가 서증으로 제출하지 않겠다고 한 문서의 경우에는 참여사무관은 이를 신청인에게 교부하거나 폐기할 수 있다.
다만, 참여사무관이 이와 같이 제출된 인증등본 중 신청인이 서증으로 제출하고자 지정하지 아니한 문서 또는 지정하였으나 증거로 채택하지 아니한 문서를 신청인에게 교부하거나 폐기할 때에는 재판장의 지시를 받아서 처리하여야 함에 유의하여야 한다(재일 2002-6 제2조).
아. 기록 중 일부문서에 대한 송부촉탁
⑴ 의의
① 문서송부촉탁은 법원․검찰청 기타의 공공기관이 보관하고 있는 기록의 전부에 대하여 할 수 있지만(민소 352조 본문), 그 중 불특정한 일부에 대하여도 할 수 있다(민소규 113조 1항).
② 기록 중 일부문서에 대한 송부촉탁제도는 첫째, 법원밖 서증조사제도에서의 법관의 역할이 고작 기록보관장소에 가서 기록을 지적하는 데 그치고 있으므로 이를 대체하는 효과를 거두고, 둘째, 문서 전부를 송부촉탁하는 경우의 비용을 절감하기 위한 것이다.
⑵ 방식
① 기록의 일부에 대한 송부촉탁신청을 접수한 법원이 그 신청을 채택한 경우에는 기록을 보관하고 있는 법원․검찰청 등에 대하여 그 기록 가운데 신청인 또는 소송대리인이 지정하는 부분의 인증등본을 보내 줄 것을 촉탁하여야 한다(민소규 113조 2항).
② 송부촉탁 신청시에 당사자가 이미 촉탁대상부분을 특정한 때(예컨대, 기록 중의 판결서․결정서․공소장 등)에는 그 부분을 지정하여 인증등본의 송부촉탁을 하면 족하다.
③ 소송지연의 의도를 가진 당사자가 사건기록 일부의 인증등본 송부촉탁을 하여 놓고 기록보관처에 가서 지정을 하지 아니하면 소송이 지연될 수 있으므로, 문서송부촉탁서를 발송하여 그 송달통지서가 법원에 도착하면 참여사무관은 당사자에게 연락하여 지정행위를 안내하고, 게을리 하는 당사자에게 그 지정을 촉구하며, 그래도 지연할 경우에는 증거결정을 취소하는 등의 조치를 취하는 것이 바람직하다.
④ 그러나 송부촉탁 신청시에 당사자가 촉탁대상부분을 지정하지 아니한 때에는 송부촉탁서에 당사자가 지정하는 부분의 인증등본을 송부하여 달라고 촉탁하는데, 이 경우 문서송부촉탁서(일부 문서)의 양식은 아래와 같다.
[문서송부촉탁서(일부문서) 양식]
○ ○ 법 원
문서송부촉탁서
귀하
사 건 200 가단
원 고
피 고
위 사건의 심리에 필요하니 다음 문서 중 일부 문서의 인증등본을 송부하여 주시기 바랍니다. 위 사건의 다음 변론기일이 200 . . .이므로 그 이전까지 송부촉탁문서가 도착되도록 배려하여 주시기 바랍니다.
문서의 표시：
문서송부촉탁신청인：○○○
송부촉탁문서：문서송부촉탁 신청인 또는 그 대리인이 위 문서를 열람한 후 지정하는 부분의 인증등본 각 1통
※ 문서송부시 이 법원의 사건번호( ) 기재 요망
200 . . .
판 사 OOO
민소규113
⑶ 일부문서에 대한 송부촉탁을 받은 기관의 조치
① 송부촉탁을 받은 법원․검찰청 그 밖의 공공기관은 그 문서를 보관하고 있지 아니하거나 그 밖에 송부촉탁에 따를 수 없는 사정이 있는 경우가 아니면 신청인 또는 소송대리인에게 그 기록을 열람하게 하여 필요한 부분을 지정할 수 있도록 하여야 한다(민소규 113조 3항).
② 법원이 다른 법원으로부터 위와 같은 촉탁을 받은 경우에 신청인 또는 그의 소송대리인이 송부촉탁법원으로부터 교부받은 문서송부촉탁서 사본을 제시하는 때에는 송부촉탁법원의 문서송부촉탁서가 접수되기 전이라도 같은 조치를 취한다(재일 89-3).
자.전자기록사건에서의 문서송부촉탁
⑴ ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙’ 등은 사건기록이 전자기록으로 관리되는 전자기록사건에서 문서송부촉탁을 하는 방법 등에 관하여 특칙을 두고 있다.
법원은 전자소송시스템에 문서송부기관으로 등록된 기관에 대한 문서송부를 전자적인 방법으로 촉탁할 수 있다(민전규 37조 3항, 민전예규 85조 1항).
⑵ 법원이 등록되지 않은 기관에 대하여 문서송부를 촉탁할 때에는 촉탁을 받은 기관이 문서의 송부를 전자적인 방법으로 할 수 있도록 전자소송인증번호를 부여한다(민전 예규 85조 2항).
⑶ 전자기록사건에서 법원으로부터 문서의 송부를 촉탁 받은 자가 그 송부 대상인 문서를 전자데이터 또는 전자문서로 가지고 있는 경우에는 전자소송시스템을 이용하여 이를 전송하여야 하고(민전규 37조 1항), 법원은 송부대상인 문서가 전자데이터 또는 전자문서가 아닌 경우 이를 전자문서로 변화하여 전송하여 줄 것을 요청할 수 있다(2항).
2. 문서제출명령 일반론
가. 문서제출명령 관련 조문
● 민사소송법 제344조 (문서의 제출의무)
① 다음 각 호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때
2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때
3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만 다음 각 목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 제304조 내지 제306조 (☞대통령 등 공무원의 직무상 비밀)에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서
나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각 호(☞친족 등의 증언거부권) 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서
다. 제315조 제1항 각 호에 규정된 사항(☞변호사 등의 직무상 비밀에 관한 증언거부권) 중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서
② 제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각 호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 제1항 제3호 (나)목 및 (다)목에 규정된 문서
2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서
● 제347조 (제출신청의 허가 여부에 대한 재판)
① 법원은 문서제출신청에 정당한 이유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다.
② 문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때에는 그 부분만의 제출을 명하여야 한다.
③ 제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우에는 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 한다.
④ 법원은 문서가 제344조에 해당하는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 안된다.
● 제349조 (당사자가 문서를 제출하지 아니한 때의 효과)
당사자가 제347조 제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
● 제351조 (제3자가 문서를 제출하지 아니한 때의 제재)
제3자가 제347조 제1항·제2항 및 제4항의 규정에 의한 명령에 따르지 아니한 때에는 제318조 (☞소송비용 부담 및 과태료 결정)의 규정을 준용한다.
나. 정보공개법 관련 조문
● 제9조 (비공개대상정보)
① 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만 다음 각 호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.
1. 다른 법률 또는 법률이 위임한 명령(국회 규칙ㆍ대법원 규칙ㆍ헌법재판소규칙ㆍ중앙선거관리위원회규칙ㆍ대통령령 및 조례에 한한다)에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보
2. 국가안전보장ㆍ국방ㆍ통일ㆍ외교관계 등에 관한 사항으로서 공개될 경우 국가의 중대한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보
3. 공개될 경우 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호에 현저한 지장을 초래할 우려가 있다고 인정되는 정보
4. 진행 중인 재판에 관련된 정보와 범죄의 예방, 수사, 공소의 제기 및 유지, 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 하거나 형사피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보
5. 감사ㆍ감독ㆍ검사ㆍ시험ㆍ규제ㆍ입찰계약ㆍ기술개발ㆍ인사관리ㆍ의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구ㆍ개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보
6. 당해 정보에 포함되어 있는 이름ㆍ주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 개인의 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만 다음에 열거한 개인에 관한 정보는 제외한다.
가. 법령이 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보
나. 공공기관이 공표를 목적으로 작성하거나 취득한 정보로서 개인의 사생활의 비밀과 자유를 부당하게 침해하지 않는 정보
다. 공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익 또는 개인의 권리구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보
라. 직무를 수행한 공무원의 성명ㆍ직위
마. 공개하는 것이 공익을 위하여 필요한 경우로써 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 업무의 일부를 위탁 또는 위촉한 개인의 성명ㆍ직업
7. 법인ㆍ단체 또는 개인(이하 ‘법인 등’이라 한다)의 경영ㆍ영업상 비밀에 관한 사항으로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보. 다만 다음에 열거한 정보를 제외한다.
가. 사업활동에 의하여 발생하는 위해로부터 사람의 생명ㆍ신체 또는 건강을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보
나. 위법ㆍ부당한 사업활동으로부터 국민의 재산 또는 생활을 보호하기 위하여 공개할 필요가 있는 정보
8. 공개될 경우 부동산 투기ㆍ매점매석 등으로 특정인에게 이익 또는 불이익을 줄 우려가 있다고 인정되는 정보
② 공공기관은 제1항 각 호의 1에 해당하는 정보가 기간의 경과 등으로 인하여 비공개의 필요성이 없어진 경우에는 당해 정보를 공개대상으로 하여야 한다.
③ 공공기관은 제1항 각 호의 범위 안에서 당해 공공기관의 업무의 성격을 고려하여 비공개대상정보의 범위에 관한 세부기준을 수립하고 이를 공개하여야 한다.
다. 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서
⑴ 취지
① 소송에서 문서를 인용하여 증거로서 자기 주장의 뒷받침으로 인용한 이상, 상대방으로부터 신청이 있는 한 문서의 소지자에게 그 문서를 제출시켜 그것을 상대방에게도 이용할 수 있게 하는 것이 공평하다고 일반적으로 설명되고 있다. 즉, 상대방의 입장에서는 인용 당사자에게 일방적으로 유리한 심증이 형성될 위험을 회피하기 위하여 인용문서의 내용을 검토·비판할 기회가 절차적으로 보장되는 것이 공정하다는 것이다.
② 아울러 당사자가 문서를 인용한 경우 당사자는 인용문서에 관하여 비밀유지의 이익을 방기하였다고 볼 수 있다고 설명되기도 한다.
⑵ ‘소송에서’의 의의
소송의 변론이나 준비절차에서 인용한 것에 한하지 않는다. 즉, 준비서면 중에 인용되어 있으면 아직 변론에서 진술하지 않더라도 이에 해당한다.
⑶ ‘인용’의 의의
① 학설상 ㉮ 문서 그 자체를 증거로서 인용하는 것을 지칭하고 그 문서의 내용을 인용한 것만으로는 해당되지 않는다는 설, ㉯ 당사자가 문서의 존재를 인용하고 있으면 해당된다는 설, ㉰ 증거를 위하여 인용한 경우와 주장을 명백히 하기 위하여 인용한 문서 모두를 포함한다는 설 등이 있다. 통설, 판례는 ㉰설로 보인다. 인용문서에는 공문서도 포함된다.
◎ 대법원 2008. 6. 12.자 2006무82 결정 : 민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 말하는 ‘당사자가 소송에서 인용한 문서’라 함은 당사자가 소송에서 당해 문서 그 자체를 증거로서 인용한 경우뿐 아니라 자기 주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거 또는 보조로 삼은 문서도 포함한다고 할 것이고, 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서에 해당하는 이상, 같은 조 제2항에서 규정하는 바와는 달리, 그것이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출의무를 면할 수 없다.
② 한편 제출의무가 생기는 것은 문서 그 자체를 인용한 경우이고 단지 그 내용을 원용한 데 불과한 경우는 해당하지 않는다. 나아가 적극적으로 문서의 존재를 주장하였을 것을 요건으로 하는바, 당사자가 그 비밀에 붙일 이익을 적극적으로 포기한 것이 아니면 제출의무를 인정하는 것이 타당하지 않기 때문이다. 따라서 재판장의 석명에 의하여 소지를 시인한 데 불과한 경우는 이에 해당하지 않는다.
3. 인용문서의 제출의무
가. 법조문
⑴ 민사소송법 제344조의 문언해석으로는 인용문서의 경우 무조건 제출의무를 부과하고 있다. 같은 조 제1항 제3호는 대통령 등을 포함한 공무원의 직무상 비밀에 관한 사항(제304조 내지 제306조), 친족 등의 증언거부권이 있는 사항( 제314조) 및 변호사 등의 직무상 비밀에 관한 증언거부권이 있는 사항( 제315조)을 문서제출의무의 제외사유로 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 친족 등의 증언거부권이 있는 사항(제314조), 변호사 등의 직무상 비밀에 관한 증언거부권이 있는 사항(제315조) 및 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서를 문서제출의무의 제외사유로 규정하고 있음에 반하여, 인용문서의 경우에는 이러한 제외사유가 전혀 규정되어 있지 않다.
⑵ 민사소송법에 의한 문서제출의무에 정보공개법의 비공개사유가 적용된다는 일반적인 근거 법령도 없다. 다만 증권관련 집단소송법 제32조(문서제출 명령 등)는 명시적으로 문서제출명령의 거부사유로 정보공개법 제9조에 해당하는 경우를 규정하고 있다.
● 증권관련 집단소송법 제32조 (문서제출 명령 등)
① 법원은 필요하다고 인정할 때에는 소송과 관련 있는 문서를 가지고 있는 자에게 그 문서의 제출을 명하거나 송부를 촉탁할 수 있다.
② 제1항에 따른 문서제출 명령이나 문서송부 촉탁을 받은 자는 정당한 이유 없이 그 제출이나 송부를 거부할 수 없다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 문서의 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제4조 제3항 및 제9조 제1항 각 호의 사유가 있는 문서
2. 「민사소송법」에 따라 제출을 거부할 수 있는 문서.
나. 입법자료
⑴ 민사소송법 제344조는 2002년 민사소송법 전부 개정으로 아래 <표>와 같이 개정된 조문인바, 그 개정과 관련된 자료로 법원행정처의 ‘민사소송법 개정내용 해설’이 있는바, 공문서 공개 등에 관하여는 다음과 같이 기재하고 있다.
“공문서의 공개에 관하여는 정보공개법이 별도로 정하고 있으므로, 공문서의 공개는 위 법이 통일적으로 규율하도록 민사소송법의 일반적인 문서제출의무의 대상에서 공무원이 직무상 보관하는 문서를 제외하였다. 그러나 문제된 공문서가 제344조 제2항이 아니라 제344조 제1항 각 호 중 어느 하나에 해당하여 문서제출의무가 인정되는 때에는 당연히 그 공문서에 대하여 문서제출명령을 발할 수 있을 것이다.”
⑵ 조문내용
① 2002. 1. 26. 개정 이전 조문
● 316조 (문서제출의무)
다음 경우에는 문서소지자는 제출을 거부하지 못한다.
1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 소지한 때
2. 신청자가 문서소지자에 대하여 그 인도나 열람을 구할 수 있는 때
3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서의 소지자 간의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때
② 현행조문
● 제344조 (문서의 제출의무)
① 다음 각 호의 경우에 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때
2. 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 그것을 넘겨 달라고 하거나 보겠다고 요구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있는 때
3. 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나, 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것인 때. 다만 다음 각 목의 사유 가운데 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
가. 제304조 내지 제306조에 규정된 사항이 적혀있는 문서로서 같은 조문들에 규정된 동의를 받지 아니한 문서
나. 문서를 가진 사람 또는 그와 제314조 각 호 가운데 어느 하나의 관계에 있는 사람에 관하여 같은 조에서 규정된 사항이 적혀 있는 문서
다. 제315조 제1항 각 호에 규정된 사항 중 어느 하나에 규정된 사항이 적혀 있고 비밀을 지킬 의무가 면제되지 아니한 문서
② 제1항의 경우 외에도 문서(공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서를 제외한다)가 다음 각 호의 어느 하나에도 해당하지 아니하는 경우에는 문서를 가지고 있는 사람은 그 제출을 거부하지 못한다.
1. 제1항 제3호 (나)목 및 (다)목에 규정된 문서
2. 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서
다. 판례 (대법원 2008. 6. 12.자 2006무82 결정)
① 판시내용 : 민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 말하는 ‘당사자가 소송에서 인용한 문서’라 함은 당사자가 소송에서 당해 문서 그 자체를 증거로서 [ 327 ] 인용한 경우뿐 아니라 자기 주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거 또는 보조로 삼은 문서도 포함한다고 할 것이고, 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서에 해당하는 이상, 같은 조 제2항에서 규정하는 바와는 달리, 그것이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출의무를 면할 수 없다. 재항고인은 이 사건 문서는 본안사건에서의 입증 취지와 전혀 무관하여 제출의 필요성이 없을 뿐 아니라, 이 사건 문서가 공개될 경우 사법시험 업무의 공정한 수행이 객관적으로 현저하게 지장을 받을 고도의 개연성이 존재하여 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 비공개대상정보에 해당하므로 문서제출의무의 대상이 되지 않는다고 주장하나, 재항고인의 이 사건 본안소송에서의 주장처럼 원문제와 모의고사문제 및 실제문제가 동일 또는 유사하지 않은지 여부를 가리기 위해서는 원문제, 즉 이 사건 문서가 제출될 필요가 있을 뿐 아니라, 이 사건 문서가 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 비공개대상 정보에 해당한다고도 보이지 아니하므로, 위 주장도 모두 이유 없다.
② 위 판결의 일반적인 판시는 “ 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서에 해당하는 이상, 같은 조 제2항에서 규정하는 바와는 달리, 그것이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출의무를 면할 수 없다.”고 선언함으로써 기본적으로는 정보공개법의 비공개사유 해당 여부와 상관없이 무조건 문서제출의무를 부과하는 입장에 서 있는 것으로 볼 수 있다.
③ 다만 재항고인의 주장을 판단하면서 “이 사건 문서가 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 비공개대상정보에 해당하는지 여부를 따져 볼 필요도 없이”라는 표현이 아니라 “이 사건 문서가 재항고이유에서 주장하는 바와 같이 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 비공개대상정보에 해당한다고 보이지 아니하므로”라는 표현을 사용함으로써 비공개사유에 해당하는지에 관한 판단을 하였는데, ㉠ 재항고인이 한 정보공개법 소정의 비공개대상정보라는 주장 자체도 이유 없다는 방론에 불과하다는 견해와 ㉡ 비공개대상정보 여부를 판단함으로써 비공개대상정보에 해당하면 문서제출의무를 면할 여지도 있다는 전제에 서 있다는 견해의 양론이 있을 수 있다.
라. 인용문서에 대한 문서제출의무와 정보공개법의 관계
⑴ 재항고인은 인용문서에 관한 문서제출명령 신청에 대하여 정보공개법 소정의 비공개사유를 들어 문서제출의무를 면할 수 있다고 해석할 수 있을지 긍정설과 부정설의 견해대립이 가능하다.
⑵ 결론적으로 부정설을 지지한다.
실정법에 근거 조항이 없고, 나아가 근거 조항 없이 적용을 인정할 만한 이론적인 근거도 박약할뿐더러 적용을 인정할 만한 현실적인 필요성이 높다고 할 수도 없으므로, 문서제출명령에 정보공개법 소정의 비공개사유를 (유추)적용하거나 민사소송법 제344조 제1항 제3호의 제외사유를 유추적용하거나 또는 정보공개법 소정의 비공개사유에 준하는 문서제출명령의 면제사유를 인정할 수는 없다.
⑶ 대법원 2011. 7. 6.자 2010마1659 결정은 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 문언, 인용문서에 관하여 문서제출의무가 인정되는 취지, 신청인과 문서소지인의 이해관계, 민사소송법상 문서제출명령 제도와 정보공개법상 정보공개 제도의 제도적 차이점 등을 두루 고려하여 민사소송법상 인용문서에 대하여는 정보공개법상 비공개사유가 적용되지 않음을 명확히 하였다.
4. 민사소송법 343조 후단, 특허법 132조의 문서제출명령
가. 총설
⑴ ‘문서제출명령’이란 문서제출의무를 부담하는 문서소지자(당사자 또는 제3자)에 대하여 그 문서의 제출을 명하는 법원의 재판을 말한다. 어느 문서를 서증으로 제출하고자 하지만 이를 상대방 또는 제 3 자가 소지하고 있기 때문에 직접 제출할 수 없는 당사자는 민사소송법 343조 후단에 따라 그에 대한 문서제출명령을 구하는 신청을 함으로써 서증의 신청을 할 수 있다.
⑵ 한편 특허법 132조는 “서류의 제출”이라는 표제 하에 “법원은 특허권 또는 전용실시권의 침해에 관한 소송에 있어서 당사자의 신청에 의하여 타당사자에 대하여 당해 침해행위로 인한 손해의 계산을 하는 데에 필요한 서류의 제출을 명할 수 있다. 다만, 그 서류의 소지자가 그 서류의 제출을 거절할 정당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니한다”고 규정하고 있다(실용신안법 제30조에 의하여 준용되고 있고, 상표법 제70조, 디자인보호법 제67조, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제14조의 3에도 같은 규정이 있다).
⑶ 위 특허법 132조는 특허침해소송에 있어서 손해액의 산정을 용이하게 하기 위한 문서로서 특허법 128조의 손해액 추정 규정을 적용하기 위한 자료 등의 제출의무를 정하는 보충적인 규정으로 1990. 1. 13. 신설되었다. 2002년 개정 전의 구 민사소송법 316조에서는 당사자가 소송에서 인용하였거나 문서소지자에 대하여 인도·열람청구권이 있거나 그 문서가 신청인의 이익을 위하여 작성된 것 등의 특별한 관계가 있는 경우에 대하여 제한적인 문서제출의무를 규정하였기 때문에 이것만으로는 특허침해소송의 손해액 산정에 필요한 서류에 대해 제출의무를 부담시킬 수 없는 경우가 생길 수 있었다.
⑷ 그런데 2002년 개정된 민사소송법은 제344조 제 2 항에서 당사자와 문서 사이에 위와 같은 특별한 관계가 없는 경우에도 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 문서제출의무를 부담하도록 문서제출의무의 대상을 모든 문서로 확대하였고 이에 따라 특허법 제132조의 의미가 상당부분 감소하게 되었다.
나. 문서제출명령의 대상이 되는 문서의 범위
⑴ 민사소송법 제344조
① 인용문서(1항 1호) : 소송에서 자기를 위한 증거로 또는 주장을 명백히 하기 위하여 끌어 쓴 인용문서로서 상대방도 이용하게 하는 것이 형평에 부합하기 때문에 문서제출명령의 대상이 된다.
② 인도·열람문서(1항 2호) : 신청인이 소지인에 대하여 인도( 민법 제475조 채권증서 반환청구권 등)나 열람( 상법 제396조 정관, 주주총회 의사록 열람 등)을 구할 수 있는 사법상 청구권을 가진 문서인데, 소지자는 제 3 자라도 관계없고, 청구권은 계약에 기한 것이든 법률규정에 기한 것이든 관계없다(대법원 1993. 6. 18. 선고 93마434 결정).
③ 이익문서와 법률관계문서(1항 3호) : 이익문서는 계약서, 영수증 등 입증자의 이익을 위하여 작성된 문서이고, 법률관계문서는 입증자와 소지자 사이의 법률관계에 관하여 작성된 문서이다. 이익문서와 법률관계문서라도 1항 3호 단서의 경우에는 소지자가 제출을 거부할 수 있다. 즉, 공무원의 직무상 비밀이 적혀 있어 동의를 받아야 하는데 받지 아니한 문서, 문서소지자나 근친자에 대하여 형사소추·치욕이 될 내용이 적혀있는 문서(제314조 증언거부사유), 변호사·변리사·공인회계사·세무사 등의 직무상 비밀이 적혀 있고 비밀유지의무가 면제되지 아니한 문서, 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대한 문서(제315조 증언거부사유)가 그것이다.
④ 일반적 제출의무(2항) : 위에서 본 인용문서, 인도·열람문서, 이익문서, 법률관계문서에 해당하지 아니하는 문서라도 원칙적으로 문서의 소지자는 이를 모두 제출할 의무가 있다. 2002년 민사소송법의 개정으로 증인의무 등과 균형을 맞추어 적용범위가 크게 확대된 부분이다(따라서 특허법 제132조의 손해의 계산을 하는 데에 필요한 서류 중 민사소송법 제344조의 일반적 문서제출의무의 대상이 아닌 경우에 한하여 특허법 제132조의 실효성이 존재하게 되었다). 다만, 단서의 규정에 따라 위 제314조, 제315조 증언거부사유가 되는 문서, 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서(예: 일기나 사적인 편지 등)의 경우에는 제출을 거부할 수 있다. 다만, 회사내부의 품의서, 의사록, 보고서, 제품에 관한 클레임보고서, 사내용의 제품사고보고서 등은 자기사용 문서에 해당하지 아니한다고 해석하여야 한다.
⑵ 특허법 제132조
㈎ 손해의 계산을 하는 데에 필요한 서류
특허법 제128조 제 1 항에 기한 청구를 한다면, 원고로서는 특허침해 물건의 판매수량, 판매기간, 판매처에 대한 서류 등을 제출명령의 대상으로 신청할 것이고, 피고로서는 원고측 물건의 단위수량당 이익액을 산정하기 위한 서류, 생산능력에 관한 서류, 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정에 관한 서류 등을 제출명령의 대상으로 신청할 것이다. 제2항에 기한 청구에 관하여는, 당해 침해행위에 의한 이익의 액을 계산하는 데 필요한 서류가 신청대상이 될 것이고, 제3항에 기한 청구에 관하여는 실시료 산정을 위한 서류가 신청대상이 될 것이다.
㈏ 침해행위의 입증을 위한 서류
특허법 제132조는 침해행위 입증을 위한 서류제출명령에 관하여 규정하고 있지 않으므로, 이 부분에 관하여는 민사소송법 제344조 이하의 문서제출명령에 관한 규정에 의하여 제출을 신청해야 할 것으로 보인다. 따라서 피고의 제품이나 방법의 기술적 구성을 파악하기 곤란하여 침해를 입증하기 어려운 경우(예를 들면 피고 제품을 시장에서 입수할 수 없는 경우나 비공개의 장소에서 특허발명을 실시하고 있는 경우)에는, 민사소송법 제344조 이하의 규정에 따라 피고 제품이나 피고 방법의 기술적 구성을 나타내는 설계도, 카탈로그, 사용설명서, 플로우시트, 제조지도서 등 문서의 제출명령을 신청함으로써 침해행위의 입증을 할 수 있을 것이다(실무상 증거보전신청이나 검증신청과 함께 사용될 수 있을 것으로 보인다).
㈐ 손해의 계산을 하는 데 필요한 서류의 범위
손해의 계산을 하는 데에 필요한 서류라 함은 ① 매상액(판매수량 및 단가)을 나타내는 서류, ② 원가(매입수량, 단가, 원재료비, 일반관리비, 기타 경비 등)를 나타내는 서류, ③ 이들 서류의 진실성을 확인하기 위한 서류가 있을 것인데, ①에 해당하는 서류로는 매출원장, 거래처별 원장(외상매출대장), 매출전표, 출고전표, 청구명세서, 수령증 등, ②에 해당하는 서류로는 매입원장, 매입처별 원장(외상대장), 매입전표, 원료수불대장, 재고표, 손익계산서 및 제조원가명세서, 경비명세서 등, ③에 해당하는 서류로는 총계정원장, 확정신고서 및 그 첨부서류 등이 있다.
다. 특허법 제132조 단서의 ‘제출 거부의 정당한 이유’
⑴ 특허법 제132조 단서의 적용에 있어서 가장 문제가 되는 것은 서류제출을 거부할 수 있는 정당한 사유에 소지인의 영업비밀이 기재되어 있다는 사정이 포함되는지 여부이다.
⑵ 학설로는 영업비밀에 대하여 제출거부사유로 당연히 인정하기는 어렵다는 견해 등이 있다.
영업비밀이 기재되어 있다는 것만으로 제출을 거부할 정당한 이유가 있다고 보는 경우에는 특허법 제132조의 실효성이 크게 감소된다는 것을 근거로 한다. 결국, 당해문서에 기재되어 있는 정보의 성질이라든가 비밀의 정도를 고려하면서 동시에 영업비밀의 보호의 필요성과 소송 진행상의 필요성, 즉 당해 정보가 개시됨에 의해 문서의 소지자가 입는 불이익과 당해 문서가 제출되지 않음에 따라 신청인이 받는 불이익을 비교형량하여 법원이 적절하게 결정하여야 할 것이다.
⑶ 이에 대하여 민사소송법 제315조 제1항 제2호는 “기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때” 증언을 거부할 수 있음을 규정하고 있고, 문서의 제출의무에 관한 제344조 제1항 제3호 다목은 그와 같은 사유에 해당하는 경우에 문서제출을 거부할 수 있는 것으로 규정하고 있다. 즉, 민사소송법에 의하면 ‘기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항’에 관하여는 문서의 제출을 거부할 수 있도록 규정되어 있는바, 앞에서 본 해석론에 따를 경우 특허법 제132조의 서류제출의 의무 범위가 더 넓게 될 수 있다.
⑷ 이 사건 대법원 결정(대법원 2008. 4. 14. 선고 2007마725 결정)은 특허법 제132조에 관한 판례는 아니지만, “회계원장 및 재무제표, 통장이 회계서류로서 영업상 비밀을 담고 있으므로 문서제출 거부가 가능하다”는 취지의 문서소지인의 주장 및 2심법원의 판단에 대하여, 그러한 서류들이 민사소송법 제344조 제 2 항의 제출거부사유에 해당하는 서류라고 볼 수 없다고 판단하였고, 나아가 1심법원이 문서제출신청을 받아들인 데 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다고 함으로써 섣불리 문서제출신청을 기각한 원심법원의 결정을 취소하였다.
라. 법원의 결정 절차
문서제출신청에 관하여 상대방이 의견을 적은 서면을 제출할 수 있도록 규정하고 있는 민사소송규칙 제110조 제2항은 상대방에게 문서제출명령 신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하는 것이고, 이 규정은 특허법 제132조의 문서제출명령에 있어서도 동일하게 적용되는 것으로 보아야 한다. 판례는 문서제출신청 후 이를 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여함에 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음날 문서제출명령을 한 것은 위법하다고 판시하였다(대법원 2009. 4. 28. 선고 2009무12 결정).
마. 제출명령 위반의 효과
문서제출명령이 있음에도 당사자가 정당한 이유 없이 제출을 거부하는 경우 법원은 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(민사소송법 제349조). 이에 대하여 판례는 상대방의 그 문서에 관한 주장 즉, 문서의 성질, 내용, 성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지는 아니라고 하고(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41938 판결), 따라서 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의하는 것이라고 하고 있다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다9446 판결).
5. 문서제출명령
가. 의의
⑴ “문서제출명령”이란 문서제출의무를 부담하는 문서소지자(당사자 또는 제3자)에 대하여 그 문서의 제출을 명하는 법원의 재판을 말한다.
어느 문서를 서증으로 제출하고자 하지만 이를 상대방 또는 제3자가 소지하고 있기 때문에 직접 제출할 수 없는 당사자는 그에 대한 문서제출명령을 구하는 신청을 함으로써(민소 343조 후단) 서증의 신청을 할 수 있다.
⑵우리나라에서 집중증거조사를 실현하는 데에 큰 애로점의 하나는 미국 민사소송절차상의 디스커버리(discovery) 제도와 같이 당사자가 증거를 적시에 수집할 효율적인 수단이 부족하다는 점이다.
즉, 종래에는 당사자와 문서 사이에 특별한 관계가 있는 경우로서 법에 열거된 일정한 문서에 한하여 문서제출의무를 인정하고 있었다.
⑶ 그러나 2002년 개정 민사소송법은 증인의무 등과 균형을 맞추면서, ‘증거의 구조적 편재’ 문제를 시정하기 위하여 당사자와 문서 사이에 특별한 관계가 없는 경우에도 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 문서를 가지고 있는 사람은 문서제출의무를 부담하도록 문서제출의무의 대상을 모든 문서로 확대하였다(민소 344조 2항).
⑷ 음성·영상자료에 해당하는 동영상 파일은 검증의 방법으로 증거조사를 하여야 하므로, 민사소송법 366조에 따라 검증목적물 제출명령의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고 문서가 아닌 동영상 파일은 문서제출명령의 대상이 될 수 없다(대법원 2010. 7. 14. 선고 2009마2105).
⑸ 서증을 신청하고자 하는 당사자는 자기 외에 문서를 가진 사람에게 그것을 제출하도록 명할 것을 법원에 신청할 수 있다(제343조 후단).
① 당사자가 소송에서 인용한 문서를 가지고 있는 때, ② 신청자가 문서를 가지고 있는 사람에게 인도나 열람을 구할 수 있는 사법상의 권리를 가지고 있을 때(대법원 1993. 6. 18.자 93마434 결정), ③ 문서가 신청자의 이익을 위하여 작성되었거나 신청자와 문서를 가지고 있는 사람 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것일 때에는 문서소지자는 제출을 거부하지 못한다.
다만, 증언에 있어 일정한 동의를 받아야 하거나(제304조 내지 제306조), 증언거부권을 행사할 수 있거나(제314조), 비밀을 지켜야 할 의무가 있는(제315조) 내용의 문서인 경우에는 그러하지 아니하다. 그 밖에도 공무원의 직무와 관련하여 보관하고 있는 문서가 아닌 경우에는 위와 같은 예외사유에 해당하거나 오로지 문서소지자만이 이용하기 위한 문서가 아니면 그 제출을 거부할 수 없다 (제344조 제1항, 제2항).
◎ 대법원 1993. 6. 18.자 93마434 결정 : 신청자가 문서의 인도·열람을 청구할 수 있는 실체법상의 권리를 가지는 모든 경우를 가리키며, 그것이 물권적이든 채권적이든, 또는 계약에 근거하는 것이든 법률규정에 근거하는 것이든 이를 묻지 않는다.
⑹ 문서제출명령 신청은 서면으로 하여야 하고, 상대방은 위 신청에 관하여 의견을 적은 서면을 법원에 제출할 수 있다(규칙 제110조). 문서제출명령 신청서에는 문서의 표시, 문서의 취지, 문서의 소지자, 증명할 사실, 문서제출의무의 원인을 명시하여야 한다(제345조. 대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정). 실무에서는 상대방 당사자가 문서제출 의무자인 경우에 그 당사자로 하여금 임의제출을 하게 하고 이에 불응하는 경우 문서제출명령을 발한다.
◎ 대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정 : 문서제출명령은 문서의 표시와 문서의 취지에 관한 내용에 의하여 문서가 특정되어야 하고, 당해 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하며 그 증명책임은 원칙으로 신청인에게 있다.
⑺ 법원은 문서제출명령 신청을 위하여 필요하다고 인정한 때에는, 신청 대상이 되는 문서의 취지나 그 문서로 증명할 사실을 개괄적으로 표시한 당사자의 신청에 따라, 상대방 당사자에게 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 또는 신청내용과 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 적어 내도록 명할 수 있다(제346조).
법원이 제3자에 대하여 문서의 제출을 명하는 경우에는 제3자 또는 그가 지정하는 자를 심문하여야 하고, 제출의무 면제사유에 해당하는지 여부를 판단하기 위하여 문서를 제시하도록 명할 수 있다(제347조).
⑻ 문서제출명령 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있으나(제348조), 당사자가 문서제출명령에 따르지 아니하거나 상대방의 사용을 방해할 목적으로 훼손하거나 사용할 수 없게 한 때에는 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(제349조. 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41938 판결). 제3자가 정당한 사유 없이 문서제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 500만 원 이하의 과태료에 처할 수 있고, 이에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제351조, 제318조, 제311조 제1항, 제8항).
◎ 대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41938 판결 : 피고가 문서제출명령을 받은 문서를 제출하지 아니하였다고 하더라도, 문서제출의 신청에 문서의 표시와 문서의 취지로 명시된 위 문서들의 성질·내용·성립의 진정에 관한 원고의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있는 것이지, 그 문서들에 의하여 입증하려고 하는 원고의 주장사실이 바로 증명되었다고 볼 수는 없다.
⑼ 일방 당사자가 요증사실의 증거자료에 훨씬 용이하게 접근할 수 있다고 하는 사정만으로는 상대방의 증명활동에 협력하지 않는다고 하여 이를 민사소송법상의 신의성실의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없다는 원심 판결을 수긍한 판례(대법원 1996. 4. 23. 선고 95다23835 판결)도 있다.
나. 문서제출명령에 관한 판례의 태도
⑴ 문서제출명령의 대상이 되는 ‘공무원이 직무상 보관하고 있는 문서’ (대법원 2008. 6. 12.자 2006무82 결정)
㈎ 판시 사항
① 사법시험 불합격자가 법무부장관을 상대로 제기한 불합격처분취소소송에서 법무부장관이 보관하고 있는, 출제위원이 문제은행에 출제한 문제가 기재된 문서가 문서제출명령의 대상이 되는지 여부가 문제되었다.
② 대법원은 “ 민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 말하는 ‘당사자가 소송에서 인용한 문서’라 함은 당사자가 소송에서 당해 문서 그 자체를 증거로서 인용한 경우뿐 아니라 자기 주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거 또는 보조로 삼은 문서도 포함한다고 할 것이고, 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서에 해당하는 이상, 같은 조 제2항에서 규정하는 바와는 달리, 그것이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출의무를 면할 수 없다”라고 판시하며, 법무부장관이 답변서를 통하여 출제위원이 문제은행에 출제한 문제는 출제 위원이 소속 대학교의 모의고사에 출제한 문제 및 사법시험에 실제로 출제된 문제와 다르다는 주장을 명백히 하기 위하여 위 문제은행에 출제한 문제가 기재된 문서의 존재를 인용하고 있으므로 그 소지자인 법무부장관은 그가 인용한 위 문서를 제출할 의무가 있다고 한 원심결정은 정당하다고 하였다.
⑵ 분석
① 구 민사소송법상 문서제출명령의 대상이 되는 문서의 범위가 지나치게 좁아서 공해소송이나 행정소송, 대기업을 상대로 한 소송 등 현대형 소송에 있어서 문제되는 ‘증거의 구조적 편재’를 시정할 수단으로 충분하지 않다는 지적이 있어 왔다. 개정 민사소송법은 ‘증거의 구조적 편재’ 문제를 시정하기 위하여 당사자와 문서 사이에 특별한 관계가 없는 경우에도 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 문서를 가지고 있는 사람은 문서제출의무를 부담하도록 문서제출의무의 대상을 모든 문서로 확대하였다(제344조 제2항). 다만, 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률이 별도로 정하고 있으므로, 공문서의 공개는 위 법이 통일적으로 규율하도록 민사소송법의 일반적인 문서제출의무의 대상에서 공무원이 직무상 보관하는 문서는 제외하였으나, 문제된 공문서가 제344조 제2항이 아니라 제344조 제1항 각 호 중 어느 하나에 해당하여 문서제출의무가 인정되는 때에는 당연히 그 공문서에 대하여 문서제출명령을 발할 수 있다는 것이 개정 당시 대법원의 견해였다.
② 본판결은 위와 같은 개정 취지에 맞게 공무원이 직무상 보관하고 있는 문서도 민사소송법 제344조 제1항에 의한 문서제출명령의 대상이 됨을 명확히 한 점에 의의가 있다.
③ 한편, 대법원 2010. 1. 19.자 2008마546 결정은 “ 민사소송법 제344조 제2항은 같은 조 제1항에서 정한 문서에 해당하지 아니한 문서라도 문서의 소지자는 원칙적으로 그 제출을 거부하지 못하나, 다만 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 예외적으로 제출을 거부할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 국가기관이 보유 · 관리하는 공문서를 의미한다고 할 것이고, 이러한 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 절차와 방법에 의하여야 할 것이다”라고 판시하면서, 신청인이 제출을 신청한 문서는 피신청인인 대한민국 소속의 대전지방검찰청 공주지청 검사 등이 보관하고 있는 검찰인사명령서와 제3자에 대한 수사기록 또는 진정사건 기록으로서 모두 민사소송법 제344조 제1항 각호의 문서에는 해당되지 않고, 나아가 이들은 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 해당하므로, 피신청인으로서는 위 문서들의 제출을 거부할 수 있다고 하였다.
④ 또한, 문서제출명령의 대상이 되는 문서와 관련하여, 대법원 2008. 4. 14.자 2007마725 결정은 “2002년 민사소송법의 개정을 통하여 문서제출의무의 대상 범위를 확대한 입법 취지에 비추어 보면 민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우 그 소지인은 원칙적으로 문서제출의무를 부담한다고 보아야 한다”라고 판시하며, 민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우에는 영업상의 비밀을 담고 있다는 이유로 문서제출을 거부할 수 없다고 하였는데, 이는 문서제출의무의 대상 범위를 확대하여 상대방이 가지고 있는 서증의 포괄적 개시를 목적으로 한 증거개시제도(discovery)와 거의 같은 효과를 거둘 수 있도록 확장, 강화한 민사소송법 개정 입법 취지에 맞는 결론이라고 본다.
⑵ 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용 (대법원 2009. 4. 28.자 2009무12 결정)
㈎ 판시 사항
① 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용과 관련하여, 대법원은 “민사소송법 제347조 제1항이 정하는 문서제출명령은 문서제출신청의 상대방이 소지하고 있는 문서가 서증으로 필요한 경우 민사소송법 제344조에 의하여 문서의 제출의무를 부담하는 문서제출신청의 상대방에 대하여 그 문서의 제출을 명하는 것으로서, 이에 따르지 아니한 때에는 그 상대방이 당해 소송의 당사자인지 여부에 따라 민사소송법 제349조에 의하여 법원이 문서의 기재에 관한 문서제출신청인의 주장을 진실한 것으로 인정하거나 민사소송법 제351조에 의하여 과태료의 제재를 할 수 있게 되는 효과가 있을 뿐 아니라, 민사소송규칙 제110조 제2항은 그 상대방이 문서제출신청에 관한 의견을 적은 서면을 제출할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이와 같은 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판을 할 때에는 그 때까지의 소송경과와 문서제출신청의 내용에 비추어 신청 자체로 받아들일 수 없는 경우가 아닌 한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하고, 그 결과에 따라 당해 문서의 존재와 소지여부, 당해 문서가 서증으로 필요한지 여부, 문서제출신청의 상대방이 민사소송법 제344조에 따라 문서제출의무를 부담하는지 여부 등을 심리한 후, 그 허가 여부를 판단하여야 한다”라고 판시하며, 문서제출신청 후 이를 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여하는 데 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다고 하였다.
② 본결정은 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용에 관한 기준을 제시하면서 상대방에게 문서제출신청에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다고 하여 절차보장에 충실한 결론을 내린 점에서 의미가 있다.
6. 문서제출의무 [이하 법원실무제요 민사소송(III) P.1456-1465 참조]
가. 범위
⑴ 인용문서(민소 344조 1항 1호)
① 소송에서 자기를 위한 증거로 또는 주장을 명백히 하기 위하여 끌어 쓴 인용문서라면 상대방에게 이용하게 하는 것이 형평에 부합하기 때문에 대상이 되었다.
② 당사자가 소송에서 해당 문서 그 자체를 증거로 인용한 경우 뿐만 아니라 자기 주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거 또는 보조로 삼은 문서도 포함하고, 이에 해당하는 이상 그것이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출 명령의 대상이 된다(대법원 2008. 6. 12.자 2006무82 결정). 자기를 위한 증거로 또는 주장을 명백히 하기 위하여 끌어쓴 인용문서라면 상대방에게도 이용하게 하는 것이 형평에 부합하기 때문이다.
③ 다만 그 문서 그 자체를 이용하지 않은 채 그 내용을 원용한 데 불과한 경우에는 이에 해당하지 아니한다.
⑵ 인도․열람문서(민소 344조 1항 2호)
① 신청자가 소지자에 대하여 인도(민법 475조, 684조)나 열람(상법 396조 2항, 448조 2항)을 구할 수 있는 사법상 청구권이 있는 경우인데, 소지자는 제3자라도 관계없고, 계약에 기한 것이든 법률규정에 기한 것이든 관계없다(대법원 1993. 6. 18.자 93마434 결정).
② 소송기록의 열람청구 또는 증명서의 교부청구권(민소 162조), 등기부의 열람청구권(부등법 21조) 등과 같이 공법상의 청구권이 있는 경우에는 신청인 자신의 공법상의 권리에 터잡아 문서를 인도받거나 열람할 수 있으므로 구태여 문서제출명령을 허용할 필요가 없다.
⑶ 이익문서와 법률관계문서(민소 344조 1항 3호)
① 이익문서는 입증자의 이익을 위하여 작성된 것으로서(예：계약서․영수증) 여기의 이익문서에는 직접 또는 간접적으로 입증자를 위하여 작성된 것이 포함된다. 또한 이익을 넓게 해석하여 증거확보라는 소송상의 이익도 포함된다.
② 법률관계문서는 입증자와 소지자 사이의 법률관계에 관하여 작성된 것으로, 여기에는 당해 문서만이 아니라 그 법률관계에 관련된 사항의 기재가 있으면 되고 따라서 그 법률관계의 생성과정에서 작성된 문서도 포함된다. 법률관계문서는 사법상의 계약관계에 관하여 작성된 문서뿐만 아니라 입증자의 행정상 신청에 대하여 행정청이 행정처분을 하는 과정에서 작성한 문서와 같이 공법상 관계에 기하여 작성된 문서도 포함된다.
③ 이러한 이익문서와 법률관계문서라도 일정한 경우에는 소지자가 제출을 거부할 수 있다(민소 344조 1항 3호 단서).
즉, 공무원의 직무상 비밀이 적혀 있어 동의를 받아야 하는데 받지 아니한 문서, 문서소지자나 근친자에 대하여 형사소추․치욕이 될 증언거부사유가 적혀 있는 문서, 직무상 비밀이 적혀 있고 비밀유지의무가 면제되지 아니한 문서가 그것이다.
나. 일반적 제출의무
앞에서 본 인용문서, 인도․열람문서, 이익문서, 법률관계문서에 해당하지 아니하는 문서라도 원칙적으로 문서의 소지자는 이를 모두 제출할 의무가 있다.
개인정보보호법 18조 2항 2호에 의하면 개인정보처리자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에게 제공할 수 있고, 민사소송법 344조 2항은 각호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우 그 문서소지인에게 문서제출의무를 부과하고 있으므로 개인정보 보호법상 개인정보에 해당하다고 하더라도 이를 이유로 문서소지인이 그 문서의 제출을 거부할 수 있는 것은 아니다(대법원 2016. 7. 1.자 2014마2239 결정).
다만, 다음의 경우에는 예외적으로 제출을 거부할 수 있다(민소 344조 2항).
⑴ 공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서
① 이러한 공문서의 공개에 관하여는 따로 공공기관의정보공개에관한법률에 의한 규율을 받기 때문에 그 곳에 맡기기로 한 것이다.
② 그러므로 당사자는 행정관청에 공개신청을 하여 이를 교부받아 법원에 제출하는 우회적 방법을 사용하여야 할 것이다.
⑵ 문서소지자나 근친자에 대하여 형사소추․치욕이 될 증언거부사유가 적혀 있는 문서(민소 314조 참조), 직무상 비밀이 적혀 있고 비밀유지의무가 면제되지 아니한 문서(민소 315조 참조)
① 이러한 측면에서 증언의무와 문서제출의무의 범위가 접근하고 있다. 민사소송법 344조 2항 1호, 1항 3호 다목, 315조 1항 2호에서 정한 직업의 비밀은 그 사항이 공개되면 해당 직업에 심각한 영향을 미치고 이후 그 직업의 수행이 어려운 경우를 가리키는데, 어느 정도 이러한 직업의 비밀에 해당하는 경우에도 문서소지자는 위 비밀이 보호가치 있는 비밀일 경우에만 문서의 제출을 거부할 수 있다.
② 나아가 어느 정보가 보호가치 있는 비밀인지를 판단함에 있어서는 그 비밀의 공개로 인하여 발생하는 불이익과 이로 인하여 달성되는 실체적 진실발견 및 재판의 공정성을 비교 형량해야 한다(대법원 2015. 12. 21.자 2015마4174 결정).
⑶ 오로지 문서를 가진 사람이 이용하기 위한 문서
① 어느 문서가 오로지 문서를 가진 사람이 이용할 목적으로 작성되고 외부자에게 개시하는 것이 예정되어 있지 않으며 개시할 경우 문서를 가진 사람에게 심각한 불이익이 생길 염려가 있다면, 문서는 특별한 사정이 없는 한 자기이용문서에 해당한다.
예컨대, 일기나 사적인 편지 등이 이에 해당할 수 있다.
② 설령 주관적으로 내부 이용을 주된 목적으로 회사 내부에서 결재를 거쳐 작성된 문서일지라도 신청자가 열람 등을 요구할 수 있는 사법상 권리를 가지는 문서와 동일한 정보 또는 직접적 기초·근거가 되는 정보가 문서의 기재 내용에 포함되어 있는 경우, 객관적으로 외부에서의 이용이 작성 목적에 전혀 포함되어 있지 않다고는 볼 수 없는 경우, 문서 자체를 외부에 개시하는 것이 예정되어 있지 않더라도 문서에 기재된 ‘정보’의 외부 개시가 예정되어 있거나 정보가 공익성을 가지는 경우 등에는 내부문서라는 이유로 자기이용문서가 아니라고 쉽게 단정할 것은 아니다(대법원 2016. 7. 1.자 2014마2239 결정).
7. 문서제출신청
⑴ 문서제출명령을 통하여 필요한 증거를 확보하기 위해서는 적시에 문서제출을 신청하여 필요한 문서가 쟁점정리기일 전에 법원에 현출되어 상대방과 법원이 그 내용을 검토할 수 있도록 하여야 한다.
⑵ 문서제출의 신청은 문서의 표시와 취지, 가진 사람, 증명할 사실, 문서를 제출하여야 하는 의무의 원인을 밝혀 서면으로 하여야 한다(민소 345조, 민소규 110조 1항). 문서제출신청을 서면으로 할 때에는 상대방 또는 제3자에게 송달할 부본을 첨부하여야 한다.
상대방은 이에 관하여 의견이 있는 때에는 이를 적은 서면을 법원에 제출할 수 있다(민소규 110조 2항).
⑶ 그런데 상대방이 어떠한 문서를 소지하고 있는지를 몰라서 신청자가 위 규정에 맞추어 특정하여 신청하기 어려울 때가 많다.
이에 민사소송법 346조는 문서제출의 신청을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는, 법원은 신청대상이 된 문서의 취지나 그 문서로 증명할 사실을 개괄적으로 표시한 당사자의 신청에 따라, 상대방 당사자에게 신청내용과 관련하여 가지고 있는 문서 또는 신청내용과 관련하여 서증으로 제출할 문서에 관하여 그 표시와 취지 등을 적어 내도록 명할 수 있는 제도를 새로 도입하였다.
⑷ 이러한 문서목록의 제출신청은 실질적으로 문서제출신청의 일부로 볼 수 있으므로, 서면으로 신청하여야 하고 상대방은 그 신청에 의견이 있는 때에는 이를 적은 서면을 법원에 제출할 수 있다(민소규 110조 3항).
만일 당사자가 이 명령에 따르지 아니하는 경우에는 나중에 그 목록에서 누락된 문서를 서증으로 제출하는 때에 적시에 제출되지 아니한 공격방어방법으로서 각하하거나 특정 사실의 입증에 관한 재정기간을 활용하는 등의 방법으로 제재를 가하는 것을 검토할 수 있고, 변론 전체의 취지로 참작할 수도 있다.
8. 문서제출신청에 대한 심리와 재판
가. 심문 여부 등
⑴ 문서제출신청이 있으면 법원은 그 문서의 소지 여부 및 문서제출의무의 존부를 심리하여야 한다.
문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판을 할 때에는 그때까지 소송경과와 문서제출 신청의 내용에 비추어 신청 자체로 받아들일 수 없는 경우가 아닌 한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하고, 그 결과에 따라 해당 문서의 존재와 소지 여부, 해당 문서가 서증으로 필요한지 여부, 문서제출신청의 상대방이 민사소송법 344조에 따라 문서 제출의무를 부담하는지 여부 등을 심리하여야 한다.
⑵ 문서제출신청 후 이를 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여함에 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음 날에 한 문서제출명령은 위법하다(대법원 2009. 4. 28.자 2009무12 결정).
⑶ 문서의 소지자가 당사자이면 변론(준비)절차에서 심리하되, 추가 심리가 필요한 때에는 심문기일을 열어 심리하거나 신청 기일 외에서 추가 소명을 하도록 명하면 될 것이다.
제3자가 소지하고 있는 문서에 대하여는 그로부터 제출의무에 대한 의견을 들을 기회가 없기 때문에 그 제3자 또는 그가 지정하는 자를 반드시 심문하여야 한다(민소 347조 1항․3항)
다만 문서제출신청을 각하하거나 기각하는 경우에는 재판 전에 제3자를 심문하지 않더라도 무방하다.
⑷ 문서제출명령을 하려면 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하는데, 그 증명책임은 원칙적으로 신청인에게 있다(대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정).
문서제출명령이 있어도 그 문서가 법원에 제출되기 전까지는 그 신청을 철회함에 상대방의 동의를 요하지 않는다(대법원 1971. 3. 23. 선고 70다3013 판결).
⑸ 상대방이 소지자라고 주장된 경우에 실무에서는, 신청자가 말로 신청하면 우선 상대방에 대하여 소지 여부를 묻고 소지사실을 시인하면 다음 기일에 상대방 측의 서증으로 제출할 것을 촉구하여, 그대로 제출이 되면 신청자가 목적을 달하므로 처음부터 문서제출명령의 신청이 없었던 것으로 처리하는 예가 많다.
⑹ 다만 이때 상대방이 문서의 소지를 부인하거나 이를 확인하는데 시간이 필요하다는 취지를 진술할 때에는, 이 신청자에게 상대방의 문서소지사실에 관한 증명을 촉구하거나 상대방에게 신속한 답변을 촉구하는 등의 조치를 취하는 것이 바람직하다.
나. 심리대상 문서에 대한 제시명령(In Camera Proceedings)
⑴ 프라이버시와 영업비밀에 관한 사항이 기재된 문서에 해당한다는 이유로 문서제출의무의 존재 여부가 다투어지는 경우 문서제출신청에 대한 재판은 그 문서가 공개되지 않아야 한다는 문서소지자의 주장의 당부를 판단하는 것이므로, 이 절차에 법관과 문서소지자 외의 다른 사람이 참여한다면 사실상 문서제출을 명하는 결과가 되고, 때에 따라서는 문서소지자에게 회복할 수 없는 손해를 입히게 될 것이다.
⑵ 이에 민사소송법 347조 4항은 법원이 그 문서가 민사소송법 344조에 해당되는지를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 문서를 가지고 있는 사람에게 그 문서를 제시하도록 명할 수 있고, 대신 법원은 그 문서를 비공개적으로 심리하여 문서제출의무의 존재 여부를 판단하는 절차를 마련하였다. 이 경우 법원은 그 문서를 다른 사람이 보도록 하여서는 아니된다(민소 347조 4항 단서)
⑶ 이 경우 법원은 문서제출의무의 존재 여부 판단을 마칠 때까지 제시받은 문서를 일시적으로 맡아 둘 수 있으며, 제시한 사람이 요구하는 때에는 법원사무관등은 문서의 보관증을 교부하여야 한다(민소규 111조).
구체적인 보관절차는 민사소송법 353조에 규정된 절차와 동일하게 처리되며, 돌려 줄 문서를 유치한 경우의 보관․반환 등의 구체적인 절차에 관하여는 “민사보관물관리에 관한 예규(재민 79-7)”가 제정되어 있다.
다. 채부의 결정
⑴ 법원은 문서제출신청에 정당한 사유가 있다고 인정한 때에는 결정으로 문서를 가진 사람에게 그 제출을 명할 수 있다(민소 347조 1항).
제출의무자가 당사자일 경우에는 쟁점정리기일에 결정을 고지하거나 결정서를 작성하여 그 정본을 송달하는 것 중에 한 가지 방법을 택하면 되나, 실무에서는 결정서를 작성․송달하는 방식에 의하고 있고, 제출의무자가 제3자일 경우에는 반드시 문서제출명령을 작성하여 그 정본을 송달하여야 한다.
전자기록사건의 경우 법원은 문서제출명령을 전자적 송달 또는 통지의 방법으로할 수 있다(민전규 37조 3항).
⑵ 법원은 문서제출명령이 방식 위배로 부적법할 경우, 그 제출명령신청의 대상이 된 문서가 서증으로 필요하지 아니하다고 인정할 경우(대법원 2008. 9. 26.자 2007마672 결정), 문서제출명령의 대상이 된 문서에 의하여 증명하고자 하는 사항이 해당 청구와 직접 관련이 없는 경우(대법원 2016. 7. 1.자 2014마2239 결정) 등에는 문서제출신청을 각하하거나 기각하는 결정을 한다.
각하결정은 기일에 말로 고지하고 그 취지를 증인등목록에 기재하는 것이 보통이다.
⑶ 채부의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 348조).
제3자에 대하여 문서제출명령을 하면서 민사소송법 347조 3항의 규정에 따른 심문절차를 누락한 경우 그 제3자만이 자기에 대한 심문절차의 누락을 이유로 즉시항고할 수 있을 뿐이고, 본안소송의 당사자는 그 제3자에 대한 심문절차에 누락을 이유로 즉시항고하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2008. 9. 26.자 2007마672 결정).
⑷ 이 명령에 기하여 제출하는 문서는 원본․정본 또는 인증등본이어야 한다(민소 355조 1항).
전자기록사건에서 법원으로부터 문서제출명령을 받은 자가 제출하여야 할 문서를 전자데이터 또는 전자문서로 가지고 있는 경우에는 전자소송시스템을 이용하여 이를 전송하여야 하고(민전규 37조 1항), 제출하여야 하는 문서가 전자데이터 또는 전자 문서가 아닌 경우 이를 전자문서로 변환하여 전송하여 줄 것을 요청할 수 있다(2항).
법원이 문서제출신청에 대하여 별다른 판단을 하지 아니한 채 변론을 종결하고 판결을 선고한 경우 이는 법원이 문서제출신청을 묵시적으로 기각한 취지이다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다35955 판결).
⑸ 문서제출의 신청이 문서의 일부에 대하여만 이유 있다고 인정한 때(예：일부에만 영업비밀과 같은 제출거부사유가 있는 때)에는 법원은 그 부분만의 제출을 명하여야 한다(민소 347조 2항).
문서 일부와 나머지 부분을 나누는 것이 불가능한 경우에는, 문서의 성질과 내용에 따라 일부를 가리고 제출하는 방법, 법원이나 상대방의 입장에서 사본도 무방하다고 판단되는 때에는 사본을 제출하는 방법, 인증등본을 제출하는 방법 중 적절한 것을 선택하면 될 것이다.
문서제출명령에는 제출할 기간 또는 기일을 정할 수 있는데, 당사자와 법원이 검토를 위한 시간을 확보하기 위하여 통상은 가장 가까운 변론(준비)기일 이전에 해당 문서가 법원에 현출될 수 있도록 정한다.
[문서제출명령 예시]
문서제출명령
○ ○ 법 원
결 정
사 건 200○가단1000 손해배상(자)
원 고
피 고
문서소지인
주 문
문서소지인은 이 결정을 받은 날부터 ○일 이내에 다음 문서를 이 법원에 제출하라.
문서의 표시：
이 유
200 . . .
판 사 OOO (인)
9. 부제출 또는 사용방해의 효과
가. 당사자의 경우
⑴당사자가 문서제출명령․일부제출명령․비밀심리를 위한 문서의 제시명령을 받고도 이에 따르지 아니하는 때 또는 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에는 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있으나(민소 349조, 350조), 그 밖에 과태료 부과의 제재는 없다.
⑵ 당사자가 위 명령에 따르지 아니한 경우에는 법원은 상대방의 그 문서에 관한 주장, 즉 문서의 성질․내용․성립의 진정 등에 관한 주장을 진실한 것으로 인정하여야 한다는 것이지, 그 문서에 의하여 입증하고자 하는 상대방의 주장사실까지도 반드시 증명되었다고 인정하여야 한다는 취지가 아니며 주장사실의 인정 여부는 법원의 자유심증에 의한다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다15991 판결).
다만 문서제출명령을 이행하지 아니하였다는 사정은 상대방의 주장사실에 관한 법원의 심증형성 과정에 영향을 미치는 자료로 활용될 수 있다.
⑶ 또한 당사자가 상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때에도, 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다(민소 350조).
⑷ 여기서 제출의무 있는 문서란 제출명령을 받은 문서를 뜻하는 것이 아니라, 민사소송법 344조에 따른 제출을 거부할 수 없는 문서라는 뜻으로 객관적으로 제출의무가 있는 문서는 모두 이에 해당한다.
따라서 제출명령이 있기 이전에 그 문서를 사용할 수 없게 한 때에도 법원은 그 문서의 기재에 대한 상대방을 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다.
나. 제3자의 경우
제3자가 정당한 사유 없이 문서제출명령에 응하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 500만 원 이하의 과태료에 처할 수 있고, 이에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민소 351조, 318조, 311조 1항․8항).
10. 제출된 문서의 보관
제출된 문서 중에 서증으로 원용할 부분이 있는지 여부를 검토하기 위해 상당한 시일을 요하는 경우도 있으므로 법원은 제출된 문서를 잘 보관하여야 하고, 사건이 종결되거나 기타 보관의 필요가 없게 되면 즉시 반환하여야 한다.
11. 제출된 문서의 서증으로서의 제출
⑴ 당사자의 문서제출신청에 의한 문서제출명령에 의하여 법원에 제출된 문서를 변론(준비)기일에 서증으로 제출할 것인지 여부는 당사자가 임의로 결정할 수 있다.
증거목록의 기재방법은 법원밖 서증조사와 같다.
따라서 제출된 문서를 당사자가 서증으로 제출한 때에는 서증목록에 통상의 서증 제출의 예에 따라 기재하되, 비고란에 “문서제출명령”이라고 부기한다.
제출된 문서를 당사자가 서증으로 제출하지 않겠다고 한 때에는 기록상 아무런 기재 없이 반환하여도 무방하나, 기본조서 또는 증인등목록 비고란에 그 취지의 진술을 한 것으로 기재하여 두는 것이 바람직하다.
⑵ 그런데 원본 등의 문서가 제출된 후 법원에서 증거조사를 마치게 되면 원칙적으로 그 문서를 제출인 등에게 반환하여야 하므로, 제출된 원본 등의 문서에서 서증으로 제출하고자 하는 문서를 특정하고 그 증거조사의 결과를 기록에 남겨 둘 필요가 있다.
그러므로 문서제출명령의 신청인은 법원에 문서가 송부된 때에는 그 중 서증으로 제출하고자 하는 문서를 개별적으로 지정하고 그 사본을 법원에 제출하여야 한다.
다만, 송부된 문서가 증거조사를 마친 후 돌려 줄 필요가 없는 것(예를 들어 법원․검찰청, 그 밖의 공공기관에서 보내 온 인증등본으로서 별도의 의사표시가 없는 것)인 때에는 따로 사본을 제출하지 아니하여도 된다(민소규 115조).
12. 입증방해 목적의 문서훼손행위에 대한 제재
가. 문서보존 의무의 발생, 대상자 대상문서
⑴ 민사절차와 관련하여 민사소송법 제344조에 의한 문서제출의무는 어디까지나 법원의 제출명령에 따라 구체적으로 수명대상자에게 발생하는 의무이지 소송제기를 알았거나 제기를 예측한다고 보존의무를 부과하지 않는다. 문서제출의무에 관해서는 그 도입 당시부터 법령의 조항에서 나오는 제한적 의무로 보는 입장이 강했고, 2002년 민사소송법 개정 당시 국가에 대한 공공적 의무로 확장하면서 대상도 확정되었지만 제출명령이 있을 때 부담하는 한정적 의무의 성격이 강하다. 따라서 당사자나 제3자가 문서보존의무를 구체적으로 부담하는 시점도 소송의 당사자가 증거로 사용하기 위하여 제출명령의 신청을 하여 법원이 그에 따른 제출명령을 하였을 때이다(민사소송법 제343, 347조).
⑵ 그 위에 대상이 되는 문서도 법령상 상대적으로 한정되어 있다. 원칙적으로 당사자가 소송에서 적극적으로 그 존재를 언급하면서 인용하는 문서( 민사소송법 제344조 제1항 제1호), 신청자가 당해 문서의 인도 · 열람에 대한 사법상 청구권을 가지는 경우( 민사소송법 제344조 제1항 제2호), 신청자의 권리 · 의무를 발생시키거나 증거로 사용하기 위하여 작성된 문서나 신청자나 소지자 간의 계약관계와 같은 법률관계에서 작성된 문서( 민사소송법 제1항 제3호)이며 민사소송법 제344조 제2항은 일반적 문서제출의무를 신설하고 있으나 동시에 예외 사유도 새로 신설하고 있다. 따라서 일반적 문서제출 의무의 구체적 범위는 예외 사유의 심리를 통해 법원의 판례로 축적되어야 그 범위가 확정될 수 있을 것이다.
⑶ 제출의무가 있는 문서의 훼손행위를 제재하는 민사소송법 제350조의 규정과 관련하여 그 대상범위를 직접적으로 문서제출명령을 받은 경우를 넘어 잠재적인 제출의무가 있는 경우로 해석한다면 보존의무가 발생하는 것으로 해석될 여지도 있으나 그 의미가 소극적인 부작위의무를 넘기는 어려울 것이다.
⑷ 형사법을 통해서 위 의무를 이끌어내기도 어렵다. 우선 형법 제155조의 증거인멸죄의 대상 자체가 형사절차와 징계절차로 그 범위가 좁다. 물론 미국의 사법절차방해죄의 경우와 달리 수사기관의 수사까지를 모두 포괄하는 ‘형사사건’이라는 광범위한 절차를 대상으로 하고 있지만 당사자를 증거인멸죄의 구성요건에서 제외함으로써 실제 거의 모든 사건에서 가장 많은 부분을 차지하는 당사자나 공범관계에 있는 자의 문서훼손 행위에 대한 처벌이 거의 불가능하다. 공범관계가 인정되는 이상 자신이 아닌 다른 공범 중 1인만을 위하여 증거가 될 문서 등을 훼손하는 경우를 상정하기는 어렵기 때문이다. 따라서 이 경우 처벌의 대상이 되는 경우는 실질상으로는 공범자가 아니며 형법 제155조 제4항에 의하여 그 대상에 제외되는 동거친족 아닌 제3자가 피의자 등의 범죄사실을 알면서 그에 관한 증거로 사용된 문서 등을 훼손하는 행위로 일종의 사후종범에 국한되게 되므로 관련자들에게 일반적인 문서보존의무를 부과하고 있다고 보기는 어렵고 그 범위도 어디까지나 소극적인 부작위의무라고 볼 수 있다.
⑸ 따라서 적극적 보존의무를 수반하는 문서보존의무가 발생하는 것은 소송에서 특정한 문서제출명령을 받은 경우로 한정된다고 볼 수 있다. 일반적인 의무는 위 의무를 확대해석하더라도 재판절차가 계속되어 잠재적 제출의무가 있는 것을 알면서도 적극적인 훼손행위를 주도하거나 교사하지 말아야하는 소극적 부작위 의무 정도로 볼 수 있다.
나. 위반행위에 대한 제재
⑴ 민사재판과 관련한 제재
민사재판과 관련하여 법령상 인정하고 있는 제재는 민사소송법 제350조의 ‘상대방의 사용을 방해할 목적으로 제출의무가 있는 문서를 훼손하여 버리거나 이를 사용할 수 없게 한 때’ 문서의 기재에 대한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정하는 규정이 유일하다. 문서보존의무의 범위를 적극적으로 인정하는 해석에 의하면 장래의 분쟁을 대비하여 아직 구체적 분쟁이 발생하지 않은 가운데 누구로부터라도 청구를 당할 때에 증거로서 이용되는 일이 없도록 하려는 추상적인 인식으로 정당한 이유 없이 문서를 훼손한 경우에도 입증방해 목적으로 훼손한 행위에 해당된다. 그러나 위와 같이 해석할 경우 자신소유의 재산을 처분하는 자유와 충돌할 뿐 아니라 구체적 분쟁이 없는 가운데도 보존비용이 발생하는 의무를 부과하는 문제가 발생하며 위 제재가 문서제출명령이 있을 때 위반했을 때만 행해진다는 점에서 문제가 발생한다. 적어도 잠재적 문서제출명령의 가능성에 대한 인식이 인정되는 경우에만 한정된다고 보아야 한다. 적극적인 입장 중에는 과실행위에 관하여도 위 규정을 적용하는 입장이 있으나, 위 조문의 규정형태상 입증방해 목적의 고의가 없이 적극적 보존의무가 발생하지 않은 가운데 자신의 문서를 자유로이 처분하는 행위를 사용방해 목적으로 훼손하는 행위로 인정하는 것은 문제가 있다. 더구나 그 제재효과는 어디까지나 문서를 제출하지 아니 한 것이 불리한 사실의 입증을 막기 위한 고의적 행위라고 볼 사정이 있을 때 경험칙에 의해 인정하는 것이므로 과실행위까지도 함부로 확장할 것은 아니다. 정황적 증거 등에 기초하여 고의를 적극적으로 인정하거나 입증책임을 부분적으로 전환시키는 것이 오히려 법령의 문언해석 그 자체에 충실한 해석이고 바른 해결책으로 볼 수 있다.
⑵ 제재가 부과되더라도 그 제재의 수준은 극히 미약하다. 추정되는 사실은 문서제출명령의 신청자가 문서에 의하여 입증하려는 사항에 대한 것이 아니고 문서의 성질, 내용에 관한 것이다(대법원 1979. 11. 13. 선고 79다1577 판결). 그 제재 내용은 문서제출명령에 불응한 경우를 규정한 민사소송법 제349조와 같으므로 위 규정에 관한 판례의 입장을 차용하면 위 인정여부도 법원의 자유심증에 달려 있다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다15991 판결). 즉, 법원으로서는 당사자의 입증방해 목적의 훼손이 자신에게 불리한 사실을 숨기려는 목적의 행위라고 인정하여도 다른 입증 등에 따라 반대사실을 인정할 수 있다. 위와 같은 사실이 발생하여도 그 최종적인 인정 및 제재는 종국적인 판결을 통해서만 나타나기 때문에 그 제재효과는 더욱 불투명한 편이다. 또한 문서제출명령의 신청자가 문서의 취지나 문서에 의하여 증명할 사실 및 당해문서와의 관계를 적어내도록 되어 있고 그에 관하여 상대방의 문서소지 및 그 존재에 대한 입증 책임을 지고 있으므로(민사소송법 제345, 346조, 대법원 1995. 5. 3. 자 95마415 결정) 신청자가 문서의 구체적 내용을 모를 경우 문서훼손과 관련하여 모든 요건을 입증한다고 하더라도 상대방의 문서 소지사실만이 인정된다(대법원 1967. 3. 21. 선고 65다828 판결). 따라서 요건에 따른 입증도 어려울 뿐 아니라 제재효과도 크지 아니하므로 당사자로서는 위 제재를 추진할 실익이 크지 않아 실무에서 민사소송법 제350조를 적용하여 제재를 한 경우는 찾을 수 없어 사실상 사문화되어 있다.
⑵ 형사소송에서의 제재
① 문서훼손행위의 주체가 피고인측이면 증거인멸죄에 해당할 수 있다. 그러나 현실에서 증거인멸죄는 거의 처벌이 되지 않아 2010년 1월부터 10월까지 증거인멸 또는 증거은닉죄로 공판절차를 통해 기소되어 1심 판결을 받은 피고인은 16건의 사건에서 18명에 그치고 있다(교사 3명 포함). 상대적으로 비슷한 죄로 분류되는 위증죄에 비교하여 보아도 입증방해 목적의 문서훼손 행위에 대한 제재는 미미하다.
증거인멸죄 외에 피고인측의 문서훼손행위에 대하여 가하는 제재는 피고인이 현장부재, 심신상실 또는 심신미약 등 법률상 · 사실상 주장을 한 때에 검사로 하여금 피고인에 대하여 그 서류 등의 열람 · 등사를 요구할 수 있도록 하고 있는 규정으로 법원명령을 거부할 때에는 검사의 경우와 마찬가지로 해당 증인 및 서류에 관하여 증거로 제출할 수 없다(형사소송법 제266조의11). 피고인의 경우 자신에게 유리한 주장으로 그에 관한 증거를 훼손하는 경우는 이를 위조 내지 변조하는 경우 외에는 찾기 힘들 것으로 보여 실무상 의미는 없어 보인다.
② 검찰 측의 문서훼손 행위에 대한 규정은 피고인 또는 변호인이 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 또는 물건의 열람 · 등사 청구권을 보장하고 있는 형사소송법 제266조의3 제1항 규정이 유일하다. 검사가 증거로 신청할 서류 등이나 증인으로 신청할 사람과 관련된 위 조항 1내지 3호와 달리 제4호는 피고인 또는 변호인이 행한 법률상 · 사실상의 주장과 관련된 서류 또는 물건에 대하여 관련형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 통틀어 검찰 측이 보관하고 있는 모든 서류 또는 물건에 대하여 열람 · 등사청구권을 보장하고 있다. 위 조문의 취지로는 수사기관이 수사단계에서 작성한 모든 문서에 대하여 피고인 또는 변호인의 법률상 · 사실상 주장과 관련이 있으면 열람등사청구권의 대상으로 봄으로써 광범위한 형태의 증거개시의무를 수사기관에 부과하고 있다고 볼 수 있다. 하지만 형사소송법 제266조의3 제2항에 검사로 하여금 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련사건의 수사장애 등 광범위한 거부권을 부여하고 있으면서 검사가 법원의 심리를 거친 열람 · 등사 허용결정에 불복할 때 제재수단으로는 형사소송법 제266조의4 제5항에 해당 증인 및 서류 또는 물건에 대한 증거신청을 할 수 없도록 규정하고 있다. 위와 같은 제재는 검사가 열람 · 등사를 거부하는 내용이 검사가 입증하려는 공소사실에 관한 중요 증인, 서류, 물건 등에 관계되어 있을 때는 효과적일지 몰라도 검사가 열람 · 등사를 거부하는 내용이 검사가 입증하고자 하는 증인, 서류, 물건 등과 관계가 없을 때 제재는 거의 실효성을 가지지 못하게 된다. 특히 다른 사건의 관련수사기록이 아닌 당해 사건의 수사기록일 경우 이러한 검사의 행위는 형사소송법이 명시적으로 위와 같은 열람 · 등사 청구권을 도입하기 전의 상황에서도 피고인의 재판받을 권리 및 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 위헌적 처분으로 인식되었던 점, 검사는 일방 당사자가 아니라 공익의 수호자로서 피고인에게 유리한 자료나 증거를 발견하게 되었다면 피고인의 이익을 위하여 이를 법원에 제출하여야 할 의무가 있는 점을 감안한다면 더욱 문제가 된다(헌법판소 1997. 11. 27.자 94헌마60 결정 ; 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결). 입법으로 제재수단을 강화하는 것이 필요할 뿐 아니라 피고인에 대하여 나머지 증거로도 충분히 유죄판결을 선고할 수 있는 경우가 아닌한 검사가 열람 · 등사를 거부하는 부분이 피고인에게 다른 재판결과를 낳을 수 있다는 합리적인 의심을 불러일으킬 정도로 내용이 어느 정도 특정된 상황이라면 그 부분에 관하여 불리한 사실을 추정하여 무죄판결을 하거나 그 내용자체가 특정되지 아니한 경우에는 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보아 공소권남용이론에 따라 공소제기의 효력을 부인하는 것이 타당하다고 볼 수 있다.
13. 문서제출명령에 대한 판례
가. 대법원 2008. 6. 12.자 2006무82 결정 (= 문서제출명령의 대상이 되는 ‘공무원이 직무상 보관하고 있는 문서’)
⑴ 사법시험 불합격자가 법무부장관을 상대로 제기한 불합격처분취소소송에서 법무부장관이 보관하고 있는, 출제위원이 문제은행에 출제한 문제가 기재된 문서가 문서제출명령의 대상이 되는지 여부가 문제되었다.
⑵ 대법원은 “ 민사소송법 제344조 제1항 제1호에서 말하는 ‘당사자가 소송에서 인용한 문서’라 함은 당사자가 소송에서 당해 문서 그 자체를 증거로서 인용한 경우뿐 아니라 자기 주장을 명백히 하기 위하여 적극적으로 문서의 존재와 내용을 언급하여 자기 주장의 근거 또는 보조로 삼은 문서도 포함한다고 할 것이고, 민사소송법 제344조 제1항 제1호의 인용문서에 해당하는 이상, 같은 조 제2항에서 규정하는 바와는 달리, 그것이 ‘공무원이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’라도 특별한 사정이 없는 한 문서제출의무를 면할 수 없다”라고 판시하며, 법무부장관이 답변서를 통하여 출제위원이 문제은행에 출제한 문제는 출제 위원이 소속 대학교의 모의고사에 출제한 문제 및 사법시험에 실제로 출제된 문제와 다르다는 주장을 명백히 하기 위하여 위 문제은행에 출제한 문제가 기재된 문서의 존재를 인용하고 있으므로 그 소지자인 법무부장관은 그가 인용한 위 문서를 제출할 의무가 있다고 한 원심결정은 정당하다고 하였다.
⑶ 구 민사소송법상 문서제출명령의 대상이 되는 문서의 범위가 지나치게 좁아서 공해소송이나 행정소송, 대기업을 상대로 한 소송 등 현대형 소송에 있어서 문제되는 ‘증거의 구조적 편재’를 시정할 수단으로 충분하지 않다는 지적이 있어 왔다. 개정 민사소송법은 ‘증거의 구조적 편재’ 문제를 시정하기 위하여 당사자와 문서 사이에 특별한 관계가 없는 경우에도 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 문서를 가지고 있는 사람은 문서제출의무를 부담하도록 문서제출의무의 대상을 모든 문서로 확대하였다( 제344조 제2항). 다만, 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률이 별도로 정하고 있으므로, 공문서의 공개는 위 법이 통일적으로 규율하도록 민사소송법의 일반적인 문서제출의무의 대상에서 공무원이 직무상 보관하는 문서는 제외하였으나, 문제된 공문서가 제344조 제2항이 아니라 제344조 제1항 각 호 중 어느 하나에 해당하여 문서제출의무가 인정되는 때에는 당연히 그 공문서에 대하여 문서제출명령을 발할 수 있다는 것이 개정 당시 대법원의 견해였다.
⑷ 본판결은 위와 같은 개정 취지에 맞게 공무원이 직무상 보관하고 있는 문서도 민사소송법 제344조 제1항에 의한 문서제출명령의 대상이 됨을 명확히 한 점에 의의가 있다.
⑸ 한편, 대법원 2010. 1. 19.자 2008마546 결정은 “ 민사소송법 제344조 제2항은 같은 조 제1항에서 정한 문서에 해당하지 아니한 문서라도 문서의 소지자는 원칙적으로 그 제출을 거부하지 못하나, 다만 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 예외적으로 제출을 거부할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 말하는 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’는 국가기관이 보유 · 관리하는 공문서를 의미한다고 할 것이고, 이러한 공문서의 공개에 관하여는 공공기관의 정보공개에 관한 법률에서 정한 절차와 방법에 의하여야 할 것이다”라고 판시하면서, 신청인이 제출을 신청한 문서는 피신청인인 대한민국 소속의 대전지방검찰청 공주지청 검사 등이 보관하고 있는 검찰인사명령서와 제3자에 대한 수사기록 또는 진정사건 기록으로서 모두 민사소송법 제344조 제1항 각호의 문서에는 해당되지 않고, 나아가 이들은 ‘공무원 또는 공무원이었던 사람이 그 직무와 관련하여 보관하거나 가지고 있는 문서’에 해당하므로, 피신청인으로서는 위 문서들의 제출을 거부할 수 있다고 하였다.
⑹ 또한, 문서제출명령의 대상이 되는 문서와 관련하여, 대법원 2008. 4. 14.자 2007마725 결정은 “2002년 민사소송법의 개정을 통하여 문서제출의무의 대상 범위를 확대한 입법 취지에 비추어 보면 민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우 그 소지인은 원칙적으로 문서제출의무를 부담한다고 보아야 한다”라고 판시하며, 민사소송법 제344조 제2항 각 호에서 규정하고 있는 문서제출거부사유에 해당하지 아니하는 경우에는 영업상의 비밀을 담고 있다는 이유로 문서제출을 거부할 수 없다고 하였는데, 이는 문서제출의무의 대상 범위를 확대하여 상대방이 가지고 있는 서증의 포괄적 개시를 목적으로 한 증거개시제도(discovery)와 거의 같은 효과를 거둘 수 있도록 확장, 강화한 민사소송법 개정 입법 취지에 맞는 결론이라고 본다.
나. 대법원 2009. 4. 28.자 2009무12 결정 (= 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용)
⑴ 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용과 관련하여, 대법원은 “ 민사소송법 제347조 제1항이 정하는 문서제출명령은 문서제출신청의 상대방이 소지하고 있는 문서가 서증으로 필요한 경우 민사소송법 제344조에 의하여 문서의 제출의무를 부담하는 문서제출신청의 상대방에 대하여 그 문서의 제출을 명하는 것으로서, 이에 따르지 아니한 때에는 그 상대방이 당해 소송의 당사자인지 여부에 따라 민사소송법 제349조에 의하여 법원이 문서의 기재에 관한 문서제출신청인의 주장을 진실한 것으로 인정하거나 민사소송법 제351조에 의하여 과태료의 제재를 할 수 있게 되는 효과가 있을 뿐 아니라, 민사소송규칙 제110조 제2항은 그 상대방이 문서제출신청에 관한 의견을 적은 서면을 제출할 수 있도록 규정하고 있으므로, 이와 같은 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판을 할 때에는 그 때까지의 소송경과와 문서제출신청의 내용에 비추어 신청 자체로 받아들일 수 없는 경우가 아닌 한 상대방에게 문서제출신청서를 송달하는 등 문서제출신청이 있음을 알림으로써 그에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하고, 그 결과에 따라 당해 문서의 존재와 소지여부, 당해 문서가 서증으로 필요한지 여부, 문서제출신청의 상대방이 민사소송법 제344조에 따라 문서제출의무를 부담하는지 여부 등을 심리한 후, 그 허가 여부를 판단하여야 한다”라고 판시하며, 문서제출신청 후 이를 상대방에게 송달하는 등 문서제출신청에 대한 의견을 진술할 기회를 부여하는 데 필요한 조치를 취하지 않은 채 문서제출명령의 요건에 관하여 별다른 심리도 없이 문서제출신청 바로 다음날 한 문서제출명령은 위법하다고 하였다.
⑵ 본결정은 문서제출신청의 허가 여부에 관한 재판 절차 및 심리 내용에 관한 기준을 제시하면서 상대방에게 문서제출신청에 관한 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다고 하여 절차보장에 충실한 결론을 내린 점에서 의미가 있다.
