【청구취지 및 청구원인의 변경, 청구의 변경】《추가적 변경, 교환적 변경》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【청구취지 및 청구원인의 변경, 청구의 변경】《추가적 변경, 교환적 변경》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 청구의 변경  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.730-747 참조]

 

가. 청구의 변경의 의의

 

⑴ “청구의 변경” 또는 “소의 변경”이란 법원과 당사자의 동일성을 유지하면서 청구를 변경하는 것을 말한다(민소 262조).

다시 말하면 소송물의 변경을 말하는데, 이는 그 변경의 대상에 따라 청구취지의 변경과 청구원인의 변경으로 나누어 볼 수 있고, 변경의 모습에 따라 교환적 변경과 추가적 변경(이는 이른바 청구의 후발적 병합에 해당하며 단순병합․선택적 병합 또는 예비적 병합의 어느 한 형태로 행하여진다)으로 나누어 볼 수도 있다.

 

⑵ 실무에서는 토지인도, 건물철거, 부동산의 점유로 인한 부당이득, 혹은 인신사고로 인한 손해배상 등 소송의 특성상 측량감정․시가감정 혹은 신체감정 등 감정결과에 따라 소장에 기재된 청구의 내용을 변경하는 경우가 자주 발생한다.

 

⑶ 청구의 변경이라 함은 소송의 계속 후에 원고가 동일 피고에 대한 본래의 청구(소송목적)를 변경하는 것을 말하며, 일반적으로 소의 변경이라 하면 청구의 변경을 의미하기도 한다.

 

⑷ 동일한 청구를 유지하면서 그 청구를 이유 있게 하는 공격방법을 바꾸는 것은 청구의 변경이 아니다. 예컨대, 가등기에 기한 본등기청구에 있어 그 등기원인을 매매예약 완결이라고 주장하면서 위 가등기의 피담보채권을 처음에는 대여금채권이라고 주장하였다가 나중에는 손해배상채권이라고 변경하는 경우 위 가등기로 담보되는 채권이 무엇인지는 공격방어방법에 불과하다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결). 이와 같이 공격방어방법을 변경하는 데 불과한 경우에는 소의 변경에서와 같은 제약이 없다. 이 외에 대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결과 대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결도 참조.

 

⑸ 청구는 소로써 법원에 심판을 구하는 소송의 목적을 의미하며, 구소송물이론에 의하면 실체법상의 개개의 권리·의무 또는 법률관계를 가리킨다. 이러한 청구는 소송의 상대방인 피고에 대한 관계에서는 급부의 이행을 구하는 형태로 발현되는 것이 다수이지만(이행청구의 소), 그러한 형태가 아닌 것도 있다(확인청구의 소, 형성청구의 소).

 

나. 청구의 변경의 대상

 

⑴ 유형

 

청구의 변경은 청구취지와 청구원인 중 어느 하나 또는 모두를 변경하는 방법으로 한다. 청구취지에서 종전의 심판의 형식을 변경하거나 청구의 목적을 변경하거나 또는 청구의 범위를 확장하는 때에는 청구의 변경이 이루어지게 된다.

청구원인을 변경하더라도 그 청구의 형태인 청구취지에 변동이 없는 때(예컨대, 매매를 원인으로 한 물건의 인도 청구와 증여를 원인으로 한 인도 청구는 청구원인은 다르나 청구취지는 동일하다)는 청구원인만 변경하면 된다.

 

⑵ 청구취지의 변경

 

① 청구취지의 변경은 원칙적으로 ‘청구의 변경’이 된다.

즉, 청구원인을 그대로 둔 채 소의 종류를 다르게 바꾸거나(예컨대, 동일한 부동산에 대한 소유자임을 원인으로 하여 인도청구를 하다가 소유권확인청구로 바꾸는 것) 또는 심판의 대상이나 내용을 바꾸는(예컨대, 갑 가옥 인도청구를 을 가옥 인도청구로 바꾸는 것) 것은 모두 청구의 변경이 된다.

 

② 한편 청구취지가 변경되는 경우 중에는 심판의 범위를 변경하는 ‘청구의 확장’과 ‘청구의 감축’이 있다.

먼저 ‘청구의 확장’에는 장래 이행 청구를 현재 이행 청구로 바꾸는 등 질적 확장과 금전채권 중 일부만을 청구하다가 나머지 부분까지 전부 청구하는 것으로 바꾸는 양적 확장이 있는바, 어느 것이나 청구의 추가적 변경에 해당한다.

 

③ 반면 단순이행 청구를 상환이행 청구로 바꾸는 질적 감축이나 금전 청구를 양적으로 일부 줄이는 양적 감축 등 ‘청구의 감축’은 감축된 한도만큼 소의 일부취하를 뜻할 뿐(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결) 본래의 의미의 청구의 변경에는 해당하지 않는다.

 

⑶ 청구원인의 변경

 

① 청구취지를 그대로 둔 채 청구원인에 기재한 사실관계를 전혀 다른 사실관계로 바꾸어 주장하는 경우, 예컨대 매매대금청구에서 대여금청구로 바꾸어 주장하는 경우 청구의 변경이 된다.

 

② 또한 하나의 사실관계에서 같은 목적을 가진 여러 개의 청구권이나 형성권이 발생하는 경우에 청구취지를 그대로 둔 채 그 근거가 되는 청구권이나 형성권을 바꾸는 것, 예컨대 손해배상청구에 있어 처음에는 불법행위를 원인으로 주장하다가 뒤에 그 원인을 계약불이행으로 바꾸는 것이나, 또는 이혼청구를 당초 부정행위를 원인으로 주장하다가 혼인을 계속하기 어려운 중대사유로 바꾸는 것 및 소유권이전등기청구 소송에 있어서 그 등기원인을 바꾸는 것(대법원 1992. 3. 27. 선고 91다40696 판결：매매를 양도담보약정으로 바꾼 경우, 대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결 : 매매를 취득시효 완성으로 바꾼 경우)은 판례가 취하고 있는 구소송물론을 따르면 모두 청구의 변경이 있는 것으로 된다.

 

③ 반면 말소등기청구사건의 소송물은 당해 등기의 말소등기청구권이고 그 청구원인 즉 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’라 할 것이며 등기원인의 무효를 뒷받침하는 개개의 사유는 독립된 공격방어방법에 불과하여 별개의 청구권을 구성하는 것이 아니다(대법원 1993. 6. 29. 선고 93다11050 판결).

 

④ 소송물에 관하여 절차법설 또는 신실체법설을 취하는 입장에서는 청구원인의 변경은 청구의 변경이 아니라고 하나, 판례는 구실체법설(구 소송물론)의 입장에서 청구를 이유 있게 하는 실체법상의 권리를 변경하는 것은 청구의 변경에 해당한다고 보고 있다. 따라서 하나의 사실관계로부터 동일한 목적을 가진 수개의 실체법상 청구권 또는 형성권이 생기는 경우 주장하지 아니한 권리에 관하여는 판단되지 아니하며, 기판력도 미치지 아니한다. 원고는 청구의 변경으로 모든 권리에 관하여 일거에 판단을 받을 수도 있지만 기판력도 그 모든 권리에 미치므로 패소한 경우 권리 구제의 길은 그만큼 더 차단된다.

 

⑷ 청구취지 및 청구원인의 변경

 

청구취지와 함께 청구원인을 변경하는 경우는 항상 청구의 변경이 된다.

 

다. 청구의 변경의 모습

 

⑴ 형태

 

① 청구를 변경함에는 종래의 청구 대신에 새로운 청구에 관하여 심판을 구하는 교환적 변경과, 종래의 청구를 그대로 두고 별개의 새로운 청구를 추가하여 같이 심판을 구하는 추가적 변경이 있다.

 

② 후자의 경우 이로 인하여 종래의 청구와 단순병합이나 선택적 병합 또는 예비적 병합이 생긴다.

 

③ 교환적 변경의 경우에는 종래의 청구를 취하하는 효과가 발생하므로 유의하여야 하고, 추가적 변경의 경우는 종래의 청구와 사이에 어떠한 형태의 병합을 할 것인지를 명백히 하여야 한다.

 

④ 변호사는 소송의 진행에 따라 청구취지를 확정하기 위하여(손해배상, 건물인도 등의 사건과 같이 소송상의 감정절차를 거쳐야 비로소 청구취지를 명백히 확정할 수 있는 경우에는 소 제기 시에는 청구를 특정할 수 있을 정도로만 소송물을 표시하였다가 감정 결과에 따라 청구를 변경함으로써 소송물을 특정하는 것이 일반적이다) 또는 현출된 사실 및 증거자료에 부합하는 판결을 받기 위하여 청구를 변경할 필요성이 있는지 여부를 수시로 검토하여 보아야 한다.

 

⑵ 추가적 변경

 

구청구를 유지하면서 신청구를 추가함으로써 청구를 확장하는 형태이다. 따라서 청구의 후발적 병합에 해당하므로 청구의 병합요건(민소 253조)을 필요로 한다. 청구의 추가적 변경은 단순병합․선택적 병합․예비적 병합의 세 가지 유형으로 행하여지므로, 추가적 변경이 있는 경우에는 앞에서 설명한 위 각각의 병합의 형태에 따라 처리 및 심리를 하면 된다.

 

⑶ 교환적 변경

 

① 소의 교환적 변경은 신청구의 추가적 병합과 구청구 취하의 결합형태로 볼 것이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는, 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결). 그러나 전소와 후소가 권리보호의 이익이 다를 경우에는 재소금지원칙이 적용되지 않는다(대법원 1997. 12. 23. 선고 97다45341 판결).

 

② 청구의 교환적 변경은 예컨대, 건물 인도청구를 건물에 대한 소유권확인청구로 바꾸거나, 목적물의 인도 청구를 전보배상 청구로 바꾸는 경우와 같이 구청구에 갈음하여 신청구를 제기하는 변경 형태이다.

종래의 청구취지나 청구원인의 철회를 전제로 하며, 구청구의 취하와 신청구의 추가가 결합된 형태라는 것이 판례 및 통설이다.

다만, 종전 청구를 취하한다는 명백한 표시가 없는 한 신청구가 부적법한 경우에는 교환적 변경이라 단정할 수는 없다(대법원 1975. 5. 13. 선고 73다1449 판결).

 

③ 청구의 교환적 변경을 신청한 경우, 판례는 변경 전후의 청구의 기초사실의 동일성에 영향이 없으므로 구청구의 취하에 피고의 동의가 없어도 취하의 효력이 발생하는 것으로 보고 있다(대법원 1962. 1. 31. 선고 4294민상310 판결).

그렇지만 학설은 피고가 이미 본안에 관하여 응소한 이후라면 피고의 동의를 얻어야 구청구의 취하의 효력이 생기며(민소 266조 2항), 만일 피고의 동의를 얻지 못하면 소의 변경은 구청구에 신청구를 추가한 형태의 추가적 변경으로 된다는 것이 다수설이다.

 

④ 한편 청구의 교환적 변경이 있는 경우 구청구는 취하된 것으로 보게 되므로 신청구에 관한 소멸시효중단의 효력이나 제척기간 준수의 효과는 특별한 사정이 없는 한 신청구가 제기된 청구의 변경시점을 기준으로 발생하게 된다(대법원 2012. 3. 22. 선고 2010다28840 판결).

 

⑤ 다만 판례는, 원고가 채권자대위권에 기하여 청구를 하다가 당해 피대위채권 자체를 양수하여 양수금청구로 소를 변경한 경우도 청구원인을 교환적 변경으로서 채권자대위권에 기한 구청구는 취하된 것으로 보아야 하지만, 그 채권자대위권의 소송물과 양수금청구의 소송물이 모두 같은 채권으로서 동일한 점, 시효중단의 효력은 특정 승계인에게도 미치는 점 등에 비추어 당초의 채권자대위소송으로 인한 시효중단의 효력이 소멸하지 않는다고 보고 있다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17284 판결).

 

⑶ 변경형태가 불분명한 경우

 

한편, 청구의 변경이 교환적 변경인가 추가적 변경인가는 당사자의 의사해석에 의하여 정하여야 하는바, 당사자가 종전 청구를 취하한다는 명백한 표시 없이 새로운 청구취지를 항소장 등에 기재하는 등으로 변경의 형태가 불분명할 경우에는 법원으로서는 그 변경의 의사가 교환적인가 추가적인가 또 후자 중에서도 예비적인가 선택적인가의 점에 대하여 석명할 의무가 있으므로(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결) 이를 하지 않은 채 교환적 변경이라고 단정함은 위법이다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결).

 

라. 청구의 변경과 구별해야 할 개념

 

⑴ 공격방법의 변경

 

① 원고가 동일한 청구를 유지하면서 그 청구를 이유 있게 하는 공격방법을 바꾸는 것은 청구의 변경이 아니다.

청구는 청구취지와 청구원인으로써 특정되고 동일성을 판별할 수 있는바, 공격방어방법은 이러한 청구를 이유 있게 하기 위한 법률상·사실상의 소송자료(예컨대, 매매가 청구원인인 경우 대리인이 계약을 체결한 사실, 매매의 일시·장소, 정지조건의 존재 등)에 불과하므로, 그 변경은 청구의 변경이 아니다.

 

이러한 공격방법의 변경에는 청구의 변경에서와 같은 제약이 없다.

예컨대, 가등기에 기한 본등기청구에 있어 그 등기원인을 매매예약 완결이라고 주장하면서 위 가등기의 피담보채권을 처음에는 대여금채권이라고 주장하였다가 나중에는 손해배상채권이라고 변경하는 경우 위 가등기로 담보되는 채권이 무엇인지는 공격방어방법에 불과하다(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다11848 판결).

 

② 한편 소유권이전등기청구의 경우와는 달리, 판례는 원인무효를 이유로 하는 등기말소청구의 경우에는 말소등기청구권의 발생원인은 당해 ‘등기원인의 무효’에 국한되므로 사기에 의한 매매의 취소 주장과 매매의 부존재 또는 불성립의 주장은 다같이 청구원인인 등기원인의 무효를 뒷받침하는 독립된 공격방어방법에 불과하다고 한다(대법원 1999. 9. 17. 선고 97다54024 판결).

 

③ 또한 채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것도 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다(대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결).

 

⑵ 청구취지의 정정․보충

 

① 청구의 변경과 구별해야 할 또 다른 것으로는 소장 기재의 오기나 누락을 정정하거나 보충하는 것이 있다.

이 때에는 소의 변경의 법리와 사무처리방식이 적용되지 않을 경우가 있다.

 

② 예컨대, 단순히 청구취지에 기재되어 있는 건물의 구조․평수․지번 따위를 변경하거나 청구취지를 청구원인대로 재정리하는 것은 소의 변경이 아니므로, 청구의 변경의 요건을 갖추지 아니하여도 자유롭게 정정할 수 있다.

 

마. 사해행위취소소송에서의 피보전채권 변경이 소의 변경인지 여부 (대법원 2003. 5. 27. 선고 2001다13532 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① 원고는 1999. 8. 9. 원고가 소외 A와 1995. 9. 6.자로 체결한 소액대출 보증보험계약의 연대보증인인 소외 B에 대하여 가지는 구상금채권 5,000,000원을 사해행위취소의 피보전권리로 하여 B와 그 처인 피고사이에 체결된 증여계약의 취소 및 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였다가 원심에서 위 채권이 피고의 변제공탁으로 소멸하기에 이르자, 2000. 9. 5.자 준비서면으로써 원고가 B와 1994. 8. 26. 체결한 소액대출 보증보험계약에 따라 B에 대하여 가지는 구상금채권 18,000,000원도 사해행위취소의 피보전권리라고 주장하고 나왔는데, 원심은 이는 소의 교환적 변경에 해당한다고 보고 교환적으로 변경된 사해행위취소의 소가 사해행위가 있음을 안 날로부터 1년을 도과하여 제기된 것이어서 부적법하다고 판단하였다.

 

② 대법원은 “채권자가 사해행위의 취소를 청구하면서 그 보전하고자 하는 채권을 추가하거나 교환하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 변경하는 것일 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 변경하는 것이 아니므로 소의 변경이라 할 수 없다”라고 판시하며 원심판결을 파기환송하였다.

 

⑵분석

 

① 채권자취소소송의 소송물은 실체법상의 권리인 취소권이고, 그 취소의 대상도 채무자와 수익자 사이의 법률행위이므로, 피보전채권은 채권자취소권이라는 소송물을 이루는 법률요건에 불과하다고 보아야 할 것이다. 대법원은 1964. 11. 24. 선고 64다564 판결에서 같은 견해를 취한바 있다(원고는 처음에 피고 A로부터 건물을 매수하여 등기청구권 또는 그 등기채무이행불능에 의한 손해배상채권이 있으므로 그 채권자로서 피고 A와 피고 B 사이의 매매행위가 사해행위라고 하여 그 취소를 구한다고 주장하였다가, 나중에는 원고는 피고 A에 대하여 32,000원의 별개의 채권이 있으므로 그 채권자로서 피고 A, B 사이의 매매행위를 사해행위로 취소한다고 주장하였는데, 이에 대하여 대법원은 “원고가 피고 양인 간의 구체적인 법률행위를 사해행위라 하여 그 취소권 있음을 주장하면서 등기청구권 또는 손해배상채권자라고 주장하였다가 별개의 금전채권자라고 주장한 것은 다만 위 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 추가적으로 변경하였을 따름이지 소송물 또는 청구 자체에 관한 변경을 한 것이 아니므로 소의 변경으로 볼 수 없다”라고 판시하였다).

 

② 본판결은 이를 명확히 하였다는 점에서 의미가 있고, 실무상으로는 이 사건처럼 사해행위취소소송 도중에 피보전채권을 변경함으로 인하여 사해행위취소소송의 제척기간 도과 여부가 다투어질 때 채권자인 원고를 보호하는 결과를 가져오게 된다.

 

 

<예시>

 

청구취지 및 청구원인 변경(추가)신청서

 

사 건 2023가합12345 소유권이전등기

 

원 고 김OO

피 고 이OO

 

위 사건에 관하여 원고 소송대리인은 아래와 같이 청구취지 및 원인을 변경(추가)합니다.

 

변경한 청구취지

 

주위적으로

 

1. 피고는 원고로부터 1억 원을 지급받음과 동시에 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2022. 4. 24. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

라는 판결을,

 

예비적으로

 

1. 피고는 원고에게 1억 2,000만 원 및 그 중 1억 원에 대하여는 2022. 4. 30.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지 연 5%의, 1억 2,000만 원에 대하여는 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항은 가집행할 수 있다.

 

라는 판결을 구합니다.

 

변경한 청구원인

 

1. 주위적 청구원인

 

원고는 2022. 4. 24. 피고로부터 경기 포천군 일동면 길명리 120-1 잡종지 12,358㎡를 대금 2억 원에 매수하며, 같은 날 계약금으로 2,000만 원을 지급하고, 중도금 8,000만 원은 같은 달 30.에, 나머지 잔금 1억 원은 같은 해 5. 31.까지 위 토지에 설정된 근저당권설정등기를 말소한 소유권이전등기에 필요한 서류의 교부와 상환으로 각 지급하기로 약정하였고, 2022. 4. 30. 위 중도금을 지급하였습니다.

 

따라서 피고는 원고로부터 위 잔금을 지급받음과 동시에 원고에게 위 부동산에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있습니다.

 

2. 예비적 청구원인

 

그럼에도 피고는 원고의 소유권이전등기청구에 응하지 않으면서 오히려 위 매매계약 당시 계약금의 배액을 배상함으로써 동 계약을 해제할 수 있기로 약정하였으므로 동 매매계약을 해제하였다고 주장합니다.

 

만약 피고의 위 주장이 인정된다면, 피고는 피고가 이미 지급받은 위 매매 대금을 부당이득으로 반환하고 아울러 위 약정에 따른 배상을 하여야 할 것인바, 그렇다면 피고는 원고에게 원상회복금 1억 원과 약정 배상금 2,000만 원을 합한 1억 2,000만 원 및 그 중 1억 원에 대하여는 중도금 지급일인 2022. 4. 30.부터 이 사건 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달일까지 민법이 정한 연 5%의 이자를, 1억 2,000만 원에 대하여는 그 다음날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 15%의 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있습니다.

 

3. 결론

 

그러므로 원고는 종래의 소유권이전등기청구를 주위적으로 구하고, 위 부당이득금 등 반환청구를 예비적으로 구하는 것으로 청구취지 및 청구원인을 변경(추가)합니다.

 

증명방법

 

1. 갑 제4호증(통지서)

 

첨부서류

 

1. 위 증명방법　　　　　　　　　　　　　2통

2. 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 1통

 

2025. 10. 11.

 

원고 소송대리인 변호사 박OO

 

서울중앙지방법원 제3민사부 귀중

 

 

 

2. 청구변경의 요건   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.735-747 참조]

 

가. 청구의 기초가 바뀌지 아니할 것

 

⑴ 청구의 변경은 청구의 기초가 바뀌지 아니하는 한도 안에서만 할 수 있다(민소 262조 1항 본문).

 

청구의 기초가 무엇인가에 관하여는 이익설, 기본적 사실설, 사실 자료 공통설, 병합설 등이 있다.

판례는,

① 동일한 청구원인을 기초로 하여 청구취지를 변경한 경우[동일한 청구원인을 기초로 하여 청구취지를 양적으로 확장한 경우(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다29962 판결), 토지인도에 추가하여 그 토지상의 가건물철거를 구한 경우(대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1867 판결)],

② 신·구 청구 중 어느 쪽이 다른 쪽의 변형물이거나 부수물인 경우[소유권이전등기를 청구하다가 그 이전등기의무가 이행불능임을 전제로 손해배상청구로 바꾼 경우(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다413 판결), 점포인도청구를 하다가 점포의 임료에 상당한 손해배상청구를 추가한 경우(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다973 판결)],

③ 동일한 급부나 형성을 목적으로 하면서 법률적 구성만을 달리하는 경우[불법경작을 원인으로 손해배상을 청구하였다가 법률상 원인 없이 경작하였음을 이유로 부당이득반환청구로 변경한 경우(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다139 판결), 동일한 부동산을 증여받았음을 원인으로 소유권이전등기를 청구하다가 예비적으로 상속을 원인으로 상속지분의 확인을 구하는 것으로 변경한 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다34103 판결)],

④ 동일한 사실이나 이익에 관한 것인데 분쟁 해결방법만을 달리하는 경우[전부금의 지급을 청구하다가 경합되는 압류 및 전부명령 채권자에게 피전부채권을 무단 변제하여 손해를 입었음을 이유로 그 배상을 구하는 것으로 변경하는 경우(대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결), 동일 부동산에 관한 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구 또는 말소등기청구로 변경한 경우(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결), 소장에서 피고와 제3자가 법원을 속여 받아낸 화해조서에 기하여 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였음을 이유로 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 청구하였다가, 피고가 제3자의 원고에 대한 소유권이전등기 채무도 함께 인수하였음을 이유로, 피고에 대하여 대물변제를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 변경하였고, 그 후 다시 항소심에 이르러 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 것으로 청구취지를 변경한 경우(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다32133 판결), 근저당권설정등기에 기한 강제집행의 불허와 위 등기의 말소를 청구하였다가 패소판결이 선고되자, 항소심에 이르러 피담보채무가 모두 변제되었음에도 임의경매절차가 진행되는 것을 피하기 위하여 부득이 판시 금원을 변제 공탁하였고 이를 피고가 수령하여 갔다는 이유로, 부당이득의 반환 혹은 손해배상으로서 위 금원의 지급을 구하는 내용의 청구를 추가한 경우(대법원 1994. 6. 14. 선고 92다 23377 판결)] 등에는 청구의 기초에 변경이 없다고 본다.

 

가압류이의 절차에서도 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 피보전권리를 변경할 수 있으며, 변경에 의하여 피보전권리로 추가되는 권리가 가압류의 재판당시 아직 발생하지 아니한 권리라 하더라도 이를 피보전권리로 변경할 수 있고, 그 사이에 제3자가 가압류 목적물에 법률상의 이해관계를 가지게 되었다 하더라도 어차피 그 제3자는 가압류에 의한 권리제한이 있음을 전제로 하고 권리를 취득한 것이므로, 그 경우라고 해서 이와 달리 볼 수는 없다(대법원 1996. 2. 27. 선고 95다45224 판결).

 

청구의 기초의 동일성 요건에 관한 규정은 공익적 강행 규정이라는 설도 있으나, 판례는 방어하는 입장에 있는 피고의 이익을 보호하기 위한 요건(사익적요건설)으로 소송절차에 관한 이의권의 대상으로 본다.

 

청구의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 상대방은 더 이상 그 청구 변경의 적법 여부에 대하여 다투지 못한다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다33655 판결).

 

청구의 기초의 의미에 관하여는 이익설, 사실설 및 병용설로 갈라져 있으나 어느 설에 의하든 실무처리에는 큰 차이가 없다.

동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결 방법이 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다고 할 것이다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다28388 판결).

판례를 중심으로 청구의 기초에 동일성이 있다고 한 경우를 유형화해 보면 다음 네 가지를 들 수 있다.

 

① 동일한 청구원인을 기초로 청구의 취지를 변경한 경우 : 동일한 청구원인을 기초로 하여 청구취지를 양적으로 확장한 경우(대법원 1992. 10. 23. 선고 92다29962 판결)나 토지인도의 청구에 추가하여 그 토지상의 가건물철거를 구한 경우(대법원 1969. 12. 23. 선고 69다1867 판결).

 

② 신․구청구 중 어느 쪽이 다른 쪽의 변형물이거나 부수물인 경우 : 소유권이전등기를 청구하다가 그 이전등기의무가 이행불능임을 전제로 손해배상청구로 바꾼 경우(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다413 판결), 점포인도청구를 하다가 점포의 임료에 상당한 손해배상청구를 추가한 경우(대법원 1964. 5. 26. 선고 63다973 판결).

 

③ 동일한 급부나 형성을 목적으로 하면서 법률적 구성만을 달리하는 경우 : 불법경작을 원인으로 손해배상을 청구하였다가 법률상 원인 없이 경작하였음을 원인으로 부당이득반환청구로 변경한 경우(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다139 판결), 동일한 부동산을 증여받았음을 원인으로 소유권이전등기를 청구하다가 예비적으로 상속을 원인으로 상속지분의 확인을 구하는 것으로 변경한 경우(대법원 1992. 2. 25. 선고 91다34103 판결).

 

④ 동일한 사실이나 이익에 관한 것인데 분쟁 해결방법만을 달리하는 경우 : 전부금의 지급을 청구하다가 경합되는 압류 및 전부명령 채권자에게 피전부채권을 무단변제하여 손해를 입었음을 이유로 그 배상을 청구하는 것으로 변경하는 경우(대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결), 동일 부동산에 관한 원인무효로 인한 말소등기청구에서 명의신탁해지로 인한 이전등기청구 또는 말소등기청구로 변경한 경우(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결, 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결).

 

⑵ 청구의 기초의 동일성 요건에 관하여서는 사익적 요건이라는 설과 공익적 요건이라는 설이 대립하나, 통설과 판례는 피고의 보호를 위해서 요구된다고 할 것이므로 이를 갖추지 못하더라도 피고가 소의 변경에 동의하거나 이의 없이 응소한 때에는 이의권을 상실하여 소의 변경을 불허할 수 없다고 한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다6248 판결).

 

나. 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것

 

⑴ 청구의 기초에 변경이 없거나 청구의 변경에 대한 피고의 동의가 있더라도 새로운 청구의 심리를 위하여 종전의 자료를 그대로 이용할 수 없기 때문에 새로이 사실자료와 증거자료를 조사하여야 하는 때에는 소송절차의 완결이 지연되므로 청구의 변경은 허용되지 아니하므로 별소를 제기하여야 한다. 다만, 청구이의의 소와 같이 별소의 제기가 금지되어 있는 경우(민집 제44조 제3항)에는 위 요건을 완화하여 해석하여야 할 것이다.

 

 

⑵ 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에는 차라리 별소에 의하도록 함이 낫다는 취지하에 민사소송법 262조 1항 단서가 정하고 있는 요건이다.

 

⑶ 새로 변경된 청구의 심리를 위해 종전의 소송자료를 대부분 이용할 수 있는 경우에는 절차지연에 해당하지 아니하지만(대법원 1998. 4. 24. 선고 97다44416 판결), 반면 2회에 걸쳐 상고심으로부터 환송된 후 항소심 변론종결 당시에 청구를 변경하려는 것은 소송절차를 현저히 지연시키는 경우에 해당한다(대법원 1964. 12. 29. 선고 64다1025 판결).

 

⑷ 이 요건은 앞에서 본 청구의 기초의 동일성과 달리 공익적 요건에 해당하기 때문에 피고의 이의가 없어도 직권으로 조사하여야 한다.

 

다. 소송계속 이후 변론종결 이전에 신청할 것

 

⑴ 변론종결 이전의 의미

 

① 소장 송달 전에는 자유롭게 소장의 기재를 고쳐 청구를 변경할 수 있다. 항소심에서도 상대방의 동의 없이 청구를 변경할 수 있다. 항소심에서 교환적 변경을 하는 경우 종래의 청구는 종국 판결 후에 취하한 것이 되어 재소금지의 제한을 받음을 유의하여야 한다.

 

② 청구의 변경은 변론을 종결할 때까지 할 수 있으며, 변론 없이 하는 판결의 경우에는 판결을 선고할 때까지 할 수 있다(민소 262조 1항).

변론을 종결할 때까지라 함은 사실심 변론종결을 말하므로, 상고심에서는 청구를 변경할 수 없다.

 

③ 소송계속 전, 즉 소장송달 전에는 원고는 자유롭게 청구의 원인과 취지를 수정․증감할 수 있으며, 이는 민사소송법 262조의 ‘청구의 변경’에 해당하지 않는다.

한편 변론종결 후에는 청구의 변경을 신청할 수 없으며 신청이 있더라도 법원에서 반드시 재개할 의무가 있는 것은 아니지만, 재개를 하면 위의 하자는 치유된다.

 

④ 그 외에 신·구 청구가 동종의 소송절차에 의하여 심리될 수 있어야 하며, 서로 다른 법원의 전속관할에 속하지 않아야 한다.

 

⑵ 항소심에서의 청구의 변경

 

① 제1심에서는 물론 항소심에서도 청구의 변경이 허용된다.

항소심은 속심제로서 교환적 변경의 경우 구청구의 취하의 효력이 발생할 때에 그 소송계속은 소멸되는 것이므로 항소심에서는 구청구에 대한 제1심 판결을 취소할 필요 없이 신청구에 대하여만 제1심으로서 판결을 하게 된다(대법원 1989. 3. 28. 선고 87다카2372 판결).

 

② 주의할 것은 본안에 대한 종국판결이 있은 후 구청구를 신청구로 교환적 변경을 한 다음 다시 본래의 구청구로 교환적 변경을 한 경우에는 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다가 동일한 소를 다시 제기한 경우에 해당하여 부적법하게 된다는 점이다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).

 

⑶ 제1심에서 전부승소한 원고가 항소심에서 청구를 확장할 수 있는지 여부

 

① 원고가 제1심 판결에서 전부 승소한 경우에 청구의 변경만을 목적으로 하여 항소하는 것은 원칙적으로 항소의 이익이 없다.

 

② 그러나 가분적 채권에 대한 이행청구의 소를 제기하면서 그것이 나머지 부분을 유보하고 일부만 청구하는 것이라는 취지를 명시하지 아니한 경우에 그 확정판결의 기판력은 나머지 부분에까지 미치는 것이어서 별소로써 나머지 부분에 관하여 다시 청구할 수 없게 되므로, 일부 청구에 관하여 전부 승소한 채권자가 나머지 부분에 관하여 청구를 확장하기 위한 항소는 예외적으로 허용된다(대법원 1997. 10. 24. 선고 96다12276 판결).

 

③ 또한 제1심에서 원고가 전부 승소하여 피고만이 항소한 경우에도 원고는 부대항소 없이도 항소심에서 청구취지를 확장할 수 있고(대법원 1969. 10. 28. 선고 68다158 판결) 이 경우에는 원고가 그 확장 부분만큼 부대항소를 한 것으로 본다(대법원 1992. 12. 8. 선고 91다43015 판결).

 

④ 나아가 판례는 불법행위로 인한 손해배상청구권에 관하여 손해3분설을 취하고 있으면서도, 원고가 재산상 손해(소극적 손해)에 대하여는 형식상 전부 승소하였으나 위자료에 대하여는 일부 패소하였고, 이에 대하여 원고가 원고 패소부분에 불복하는 형식으로 항소를 제기하여 사건 전부가 확정이 차단되고 소송물 전부가 항소심에 계속되게 된 경우에는, 항소심에서 위자료는 물론이고 재산상 손해(소극적 손해)에 관하여도 청구의 확장을 허용하는 것이 상당하다고 한다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다3063 판결).

 

라. 청구의 객관적 병합요건을 구비할 것

 

3. 청구의 변경의 절차   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.738-747 참조]

 

가. 청구변경의 절차

 

⑴ 청구취지의 변경은 서면에 의하여 하여야 한다(제262조 제2항). 청구원인의 변경은 반드시 서면에 의할 필요는 없고 구술로 변경하여도 무방하다(대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결). 서면에 의하지 않은 청구취지의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니한 경우에는 이의권이 상실된다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다51204 판결). 청구의 감축은 원칙적으로 소의 일부 취하이므로 반드시 서면에 의할 필요는 없다(제266조 제1, 2항). 청구취지를 보충·정정함에 그치는 경우도 청구의 변경에 해당하지 않으므로 반드시 서면에 의할 필요는 없다. 구술에 의하여 소의 제기가 허용되는 소액 사건의 경우에는 청구의 변경도 구술에 의할 수 있다.

 

⑵ 청구의 변경은 소송중의 소이므로 소제기의 일반원칙(민소 248조)에 따라 서면에 의하는 것이 원칙이겠으나, 서면에 의하지 아니한 청구취지의 변경에 대하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니한 경우 이의권이 상실된다(대법원 1993. 3. 23. 선고 92다51204 판결).

그런데 민사소송법 262조 2항은 청구취지의 변경에 한해서만 서면에 의하도록 하는 규정을 두고 있으므로 그 반대해석으로 청구원인은 말로 변경할 수 있는지가 문제되나, 판례는 말로 해도 무방하다고 판시한다(대법원 1961. 10. 19. 선고 4293민상531 판결).

그러나 내용이 복잡한 경우에는 서면에 의하도록 권유하는 것이 바람직할 것이다.

 

⑶ 판례는 피고 불출석 상태에서 원고가 말로 청구원인을 변경한 다음 법원이 피고에게 이에 대한 방어의 기회를 주지 않고 변론을 종결하는 것은 위법하다고 하였다(대법원 1989. 6. 13. 선고 88다카19231 판결).

 

⑷ 소변경 신청서에는 소송목적의 값이 증액되지 않은 경우에는 인지를 붙이지 아니하고 문건으로 전산입력한 후 가철하여야 한다(인지 10조 단서, 인지규 2조의2). 다만 청구의 확장이나 추가적 변경을 내용으로 하는 신청서에는 확장 이후의 총 소송목적물에 의한 인지액과 종전 인지액과의 차액에 해당하는 인지를 추가로 붙여야 한다(인지 5조). 이와 같이 인지액을 상호비교하여 차액을 계산해야지, 소송목적의 값을 비교한 차액을 기준으로 인지액을 계산하면 안 된다. 만약 추가로 붙일 인지액이 1,000원에 미달할 때에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다. 교환적 변경신청에서 (예 : 매매에 의한 소유권이전등기청구를 이행불능에 따른 손해배상청구로 변경하는 경우) 변경 후의 소송목적의 값이 종전보다 증가할 때에도 동일하게 처리해야 할 것이다. 청구취지는 그대로 둔 채 말로써 청구원인만을 변경 신청한 경우에도 소송목적의 값이 증가되지 않으므로 인지를 당해 기일의 조서 여백에 붙일 필요는 없다.

 

⑸ 주의할 것은 청구감축이다.

청구의 감축은 원칙적으로 소의 일부취하에 해당하므로 반드시 서면에 의할 필요가 없고 말로써 할 수도 있으며, 다만 통상의 소 취하의 경우와 마찬가지로 상대방의 동의가 있어야 하나, 이러한 동의는 묵시적으로 하여도 무방하다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93누9460 판결).

또한 서면으로 청구를 감축한 경우에는 설령 문서의 제목을 청구변경신청서로 붙였다 하더라도 인지를 붙이게 하여서는 안 된다.

 

나. 접수 및 심사

 

⑴ 신청서가 접수되면 문건으로 전산입력하고(인지액․편철방법예규) 관계 서류를 소송기록에 가철한다. 또 별도의 사건번호를 부여하지 않으며 사건명이 바뀐 경우에도 기록표지의 기존 사건명을 정정하지 않고 완결에 이르기까지 종전의 사건명을 계속 사용한다(재판사무규칙 19조 3항 본문).

 

⑵ 청구의 변경 신청은 소송중의 소의 일종이므로(다만, 소의 일부취하에 해당하는 것은 제외) 비록 명문규정이 없더라도 소장에 준하여 심사하여야 하고 필수적 기재사항의 흠이나 인지부족에 대한 재판장의 보정명령에 불응할 경우에는 신청서의 각하명령(말로 된 경우에는 신청각하명령)을 하여야 할 것이다.

 

⑶ 청구변경신청서는 그에 대하여 소장에 준하여 심사를 마친 후 적법하다고 인정되면 즉시 이를 상대방에게 송달하여야 한다(민소규 64조 2항).

청구취지의 변경신청서의 송달에 관하여는 민사소송법 262조 3항에 명문의 규정이 있다.

소의 추가적 변경이 있는 경우 추가된 소의 소송계속의 효력은 그 서면을 상대방에게 송달하거나 변론기일에 이를 교부한 때에 생긴다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결).

이 경우 시효중단이나 법률상 기간 준수의 효력은 소변경신청서의 부본을 송달한 때가 아닌 그 이전인 소변경신청서를 제출한 때 발생한다(민소 265조).

 

다. 청구의 변경의 적법 여부의 심사와 조치

 

⑴ 청구 변경의 적법 요건 중 ‘청구기초의 동일성’에 관하여 상대방이 지체 없이 이의하지 아니하고 변경된 청구에 관한 본안의 변론을 한 때에는 상대방은 더 이상 그 청구 변경의 적법 여부에 대하여 다투지 못한다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다6248 판결, 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다33655 판결). 그러나 그 밖의 요건인 ‘소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것’, ‘소송 계속 이후 변론 종결 이전에 신청할 것’은 직권조사사항이므로 상대방이 본안의 변론을 하였는지와 상관없이 법원은 이를 심사할 수 있다.

 

⑵ 청구의 변경 신청이 적법하다고 인정할 때에는 바로 변경된 청구에 대하여 심판하면 족하며 허가한다는 명시적 재판을 요하지 않는다.

다만, 당사자가 이를 다투면 종국판결 이유 중에서 설시해 주는 것이 통례이다.

 

⑶ 적법한 청구의 변경으로 인정되면 신청구에 대하여 심판하여야 하며, 구청구의 소송자료는 당연히 신청구의 자료로 된다.

추가적 변경의 경우에는 구청구와 함께 신청구가 심판의 대상으로 추가되지만, 교환적 변경의 경우에는 구청구의 소송계속이 소멸되므로 신청구만이 심판의 대상이 된다.

 

⑷ 만일 청구의 취지 또는 원인의 변경 신청이 변경요건을 갖추지 못하여 옳지 아니하다고 인정할 때에는 법원은 상대방의 신청 또는 직권으로 청구의 변경을 허가하지 아니하는 결정을 하여야 한다(민소 263조).

위 결정은 꼭 판결 전에 따로 해야 하는 것은 아니며 종국판결 이유 중에서 판시하여도 무방하다.

위 소변경 불허결정은 중간적 재판이므로 이에 대하여는 독립하여 항고할 수 없고, 종국판결에 대한 상소로써만 다툴 수 있다(대법원 1992. 9. 25. 선고 92누5096 판결).

항소심이 제1심의 소변경 불허결정이 부당하다고 인정하면 원결정을 명시적 또는 묵시적으로 취소하고 그 변경을 허용하여 신청구에 대하여 심리를 개시할 수 있다.

 

⑸ 청구취지를 변경하여 소송목적의 값이 증가한 경우에는 그 차액에 해당하는 인지를 더 붙여야 한다. 청구를 변경하는 서면은 법원이 상대방에게 송달하여야 하고(제262조 제3항), 그 송달로써 비로소 새로운 청구에 대하여 소송계속의 효과가 발생한다(제265조).

 

라. 항소심에서 청구의 변경이 있는 경우 심판 방법

 

⑴ 항소심에서 청구가 추가적으로 변경된 경우

 

① 항소심에서 단순병합의 형태로 소의 추가적 변경이 이루어져 청구가 확장된 경우, 항소의 직접적 심판대상에 대하여는 항소기각 또는 원판결취소의 판단을 하여야 하나, 추가로 병합된 부분은 실질상 제1심으로 판단하여야 한다.

 

따라서 만일 제1심판결이 정당하고 항소심에서 확장한 부분이 이유 없다면, 제1심판결에 대한 항소를 기각함과 아울러 추가된 부분에 대하여는 청구를 기각하는 주문을 내야 한다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다1545 판결).

 

② 반면 제1심판결이 정당하고 항소심 확장 부분도 전부 인용될 경우에는, 우선 피고의 항소를 기각하는 주문과 함께 확장 부분 청구를 인용하는 뜻의 주문을 내야 한다(대법원 1972. 6. 27. 선고 72다546 판결).

한편 원고 승소의 제1심판결에 대한 피고의 항소가 이유 있고 확장된 부분도 이유 없을 때에는 제1심판결을 취소하고 원고의 제1심 청구 및 확장 부분 청구를 모두 기각하는 뜻의 주문을 내야 한다.

 

③ 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 선택적 병합의 형태로 소의 추가적 변경이 행하여진 경우, 항소심이 추가된 선택적 병합청구에 관하여 아무런 판단도 하지 아니하는 것은 판단누락에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다8365 판결).

 

이 경우 법원은 병합된 여러 개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요는 없으며, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 취소하고 이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6669 판결).

 

④ 한편 수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물론, 원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가 선택적으로 병합된 경우에도 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할 필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다7023 판결).

 

⑤ 제1심에서 전부 패소한 원고가 항소 후 예비적 청구를 추가적으로 병합하여 항소심의 심리 결과 주위적 청구에 관한 제1심판결을 그대로 유지할 경우 주문에서 “원고의 항소를 기각한다”라고 선고하여야 하고, 예비적 청구가 항소심에서 병합되었다는 이유만으로 제1심판결을 취소 또는 변경하여야 하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결).

이 경우 추가된 예비적 청구 부분에 대하여는 항소심에서 실질상 제1심으로 심리하여 별도로 그에 대한 인용 또는 기각의 주문을 내야 한다.

 

⑥ 반면 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가적으로 병합한 경우에, 심리 결과 제1심에서 판단한 원고의 주위적 청구가 이유 없을 때에는 제1심판결을 취소하여 주위적 청구를 기각한 다음에, 예비적 청구 부분에 관하여 실질상 제1심으로서 판단을 하여야 한다.

 

⑵ 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우

 

① 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에 구청구는 취하되어 소송계속이 소멸하고 신청구의 당부만이 심판의 대상이 되는 것이므로, 항소심은 제1심판결의 존재를 전제로 하는 원판결 취소나 항소기각의 주문을 낼 여지가 없고(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결), 사실상 신청구를 제1심으로 심판하여 새로운 주문을 내야 한다.

 

② 따라서, 제1심에서 전부 패소 판결을 받은 원고가 불복하여 항소심에서 청구를 교환적으로 변경하였는데 항소심에서 신청구에 대하여 역시 이유 없어 기각할 경우라 하더라도, 주문에서는 신청구에 대하여 “당심에서 교환적으로 변경된 원고의 청구를 기각한다”는 표시를 하여야 하고, “항소를 기각한다”는 표시를 하여서는 아니 된다(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449 판결).

이 경우 판결 이유에서는 변경된 신청구에 대하여 판단하였음에도 주문과 이유에서 “원고의 항소를 기각한다”고 기재하였다면, 그 주문과 이유를 “교환적으로 변경된 청구를 기각한다”고 경정할 수 있다(대법원 1999. 10. 22. 선고 98다21953 판결).

 

③ 항소심이 신청구를 인용하는 때에도 역시 제1심판결 중 원고 패소부분을 취소한다거나 피고의 항소를 기각한다는 주문표시를 하여서는 아니된다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다83908 판결).

 

④ 또한 항소심에서 교환적으로 변경된 신청구에 관하여 심리한 결과가 제1심판결의 인용 주문 내용과 동일하다고 하더라도, 항소기각의 주문을 내서는 아니 되고, “당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는 …하라”고 새로운 인용 주문을 내야 한다.

 

⑤ 나아가, 원고 승소의 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 후 항소심에서 소의 교환적 변경이 적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소취하로 실효되고, 제1심판결과 함께 가집행 선고도 실효되며(대법원 1995. 4. 21. 선고 94다58490 판결), 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다(대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결).

 

⑶ 항소심에서 청구가 감축된 경우

 

① 항소심에서 청구가 감축되었는데 그 잔여 부분에 대한 항소가 이유 없을 때에는 주문에서 원칙적으로 항소를 기각하는 것만으로 족하다.

 

② 그러나 항소기각의 주문만 낼 경우 제1심 판결이 항소심에서 그대로 유지된 것 같은 외관을 보여 집행의 범위가 불명확해지기 때문에, 주문에 청구의 일부가 감축된 사실을 명확히 하여 주는 것이 바람직하다.

 

③ 실무상으로는 “항소기각” 주문 다음에 “원판결은 당심에서의 청구 감축에 의하여 다음과 같이 변경되었다. 피고는 원고에게 금 ○○원을 지급하라.”라고 기재하는 방식이 가장 많이 사용되고 또 바람직스럽다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45653 판결 참조).

 

마. 청구의 변경을 간과한 경우의 조치

 

⑴ 제1심에서의 청구의 변경이 적법함에도 불구하고 구청구만 심판하고 신청구의 심판을 빠뜨린 경우 어떻게 처리할 것인가 문제된다.

 

⑵ 만일 그것이 교환적 변경이었다면, 제1심판결은 취하되어 소송계속이 소멸된 구청구에 대하여 심판한 것으로써 처분권주의(민소 203조)에 위배된 판결이므로 항소심은 이를 취소․파기하고 구청구의 소송종료선언을 해야 하고, 아울러 소송이 계속된 신청구에 대하여는 아무런 판단이 없어 재판의 누락(민소 212조 1항)에 해당하므로 원심이 추가판결을 하여야 한다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결).

 

⑶ 만일 간과된 것이 추가적 변경이었다면 그 병합의 모습에 따라 각각 다르다.

먼저 추가적으로 변경된 단순병합 청구에 대한 판단을 간과한 경우에는 제1심이 구청구에 대하여서만 판단하고 추가된 신청구에 대하여서는 재판을 누락한 위법(민소 212조 1항)이 있는 셈이므로, 항소심에서는 구청구에 대한 판단의 당부만 심판할 수 있을 뿐이고 누락된 신청구에 대하여는 제1심 법원이 추가판결을 하여야 한다.

 

⑷ 다음으로 제1심 법원이 원고의 청구를 기각하면서 추가적으로 병합된 선택적 청구에 대한 판단을 간과한 경우에는 재판의 누락으로 볼 수는 없고, 원고의 항소에 의하여 선택적 청구 전부가 항소심으로 이심되어 항소심 심판의 대상이 된다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다99 판결).

 

⑸ 마지막으로 제1심 법원이 원고의 청구를 기각하면서 추가적으로 병합된 예비적 청구에 대한 판단을 간과한 경우에도, 이는 재판의 누락이 아니라 판단 누락(민소 451조 1항 9호)에 해당하므로, 항소에 의하여 누락된 예비적 청구 부분이 항소심으로 이심되어 항소심 심판의 대상이 된다(대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결).