【기일의 해태】《기일해태의 요건, 양쪽 당사자의 기일해태, 양쪽 당사자의 불출석과 연기와의 관계, 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 불출석으로 인한 소취하 간주》〔윤경 변호..

【기일의 해태】《기일해태의 요건, 양쪽 당사자의 기일해태, 양쪽 당사자의 불출석과 연기와의 관계, 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 불출석으로 인한 소취하 간주》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 기일의 해태  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.783-797 참조]

 

⑴ 기일은 당사자 기타 소송관계인이 모여 소송행위를 함께 하기 위하여 미리 지정된 일시와 장소를 말하므로, 이러한 기일에 참석할 당사자 기타 소송관계인이 결석하게 되면 소송진행의 길이 막혀 사건의 해결이 지연될 뿐만 아니라 소송제도의 기능이 마비되게 된다.

따라서 우리 민사소송법은 당사자 또는 소송관계인이 기일에 결석한 경우에 여러 가지 불이익을 줌으로써 소송절차를 원활하게 진행할 수 있도록 하는 여러 가지 제도적 장치들을 마련하고 있다.

 

⑵ 먼저, 당사자의 결석에 관하여는 한쪽 당사자가 결석한 경우에는 진술간주(민소 148조)와 자백간주(민소 150조)의 효과가 생기도록 하고, 양쪽 당사자가 결석한 경우에는 소의 취하간주(민소 268조)의 효과가 생기도록 하며, 나아가 불출석한 당사자에게 지연으로 말미암은 소송비용을 부담(민소 100조)시키도록 규정하고 있다.

그 밖에 증인이나 감정인 등 소송관계인이 결석한 경우에는 과태료나 감치(민소 311조, 333조)에 처하도록 규정하고 있다.

 

2. 기일해태의 요건

 

가. 필요적 변론기일․변론준비기일

 

⑴ 변론기일의 해태(懈怠)라 함은 당사자가 적법한 기일통지를 받고도 ‘필요적 변론기일’에 출석하지 않거나 출석하여도 변론하지 않는 것을 말한다.

 

⑵ 따라서 임의적 변론기일에서는 그 적용이 배제된다 함이 통설이며, 판결선고기일(민소 207조 2항), 변론기일을 겸하지 않는 증거조사기일(민소 295조)에도 적용이 배제된다. 그러나 변론기일에서 법원이 증인을 심문하기로 하여 변론을 속행할 기일을 지정․고지하였을 경우에는 그 증인조사를 법정 외에서 한다는 특별한 조치가 없는 한 그 고지된 기일은 변론기일이라 할 것이므로 그 고지된 기일에 출석하지 않거나 출석하고서도 변론하지 않은 경우에는 기일해태의 불이익이 생길 수 있다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2296 판결).

 

⑶ 기일해태에 관한 규정은 변론준비절차에도 준용되므로(민소 286조) 변론준비기일에도 기일해태의 효과가 발생하며, 항소심 변론기일도 마찬가지이다(민소 268조 4항, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1091 판결).

 

나. 출석하지 아니하거나 변론하지 아니함

 

⑴ 출석하지 아니함

 

① 변론기일에 일단 출석하였다가 변론함이 없이 임의로 퇴정하는 것은 물론 소란행위 등에 의하여 퇴정명령을 받아 퇴정 당한 경우(법원조직법 58조 2항)에도 이에 해당될 것이다.

변론을 일부 한 다음에 퇴정하는 경우에 관하여는 견해가 대립되어 있는데 이에 해당되지 않는다고 해석함이 명문의 규정에 비추어 옳다고 본다.

 

② 여기에서 당사자라 함은 당사자 본인(소송무능력자인 때에는 그 법정대리인)과 그 소송대리인(복대리인까지 포함)을 포함하는 것이므로, 양자가 모두 불출석하거나 변론하지 아니한 경우라야만 기일을 해태하였다고 할 수 있다.

또한 보조참가인이나 필수적 공동소송관계에 있는 자들 중의 1인이 출석하여 변론하였을 때에는 피참가인 또는 다른 공동소송인이 출석하지 아니하여도 기일해태의 효과는 발생하지 아니한다(민소 67조 1항, 76조 1항).

또한 재판장이 변론능력 없는 당사자 또는 대리인에게 진술을 금지하고 새 기일을 지정한 경우에(민소 144조 1항), 당사자가 지정된 새 기일에 소송대리인을 선임함이 없이 그대로 출석하면 재판장은 그의 소송관여를 배제할 수 있는바, 그렇게 되면 결국 불출석으로 처리되어 기일해태의 불이익을 입게 될 것이다.

 

③ 기일은 지정된 시각이 도래한 후 사건과 당사자의 이름을 부름으로써 개시되는 것이므로, 변론기일을 시차제로 하여 사건마다 개정시간을 구분하여 지정한 경우에는 그 지정된 시각이 도래하여 사건과 당사자의 이름을 불렀을 때 출석하지 않으면 불출석의 효과가 발생된다.

다만, 같은 시각에 여러 사건이 기일지정된 경우에는 특히 당해 사건이 지정된 시간대가 끝날 때까지(예를 들어 오후 사건을 2시․3시․4시로 나누어 여러 건씩 기일지정한 경우 2시에 지정된 사건은 3시 직전까지, 4시에 지정된 사건은 오후 재판이 끝날 때까지) 기다렸다가 불출석으로 처리함이 옳을 것이다.

만일 지정된 사건이 그 시간대에 심리가 완료되지 못한 경우에는 그 시간대에 지정된 사건이 모두 심리된 이후를 기점으로 불출석으로 처리한다.

특히 지정된 시각에 변론이 제대로 열리지 못한 상황에서 당사자가 직접 소송을 수행하는 경우, 당사자가 잠시 자리를 비우는 사이 불출석으로 인한 불이익을 입지 않도록 다시 한번 더 확인해 보는 배려를 취하여야 할 것이다.

 

④ 속행기일에 당사자가 기일변경신청을 하고 출석하지 않은 경우 재판장이 기일을 변경하지 아니한 채 지정된 변론기일에서 사건과 당사자의 이름을 불렀다면 불출석의 효과가 발생한다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결).

 

⑵ 출석하였어도 변론하지 아니함

 

① 당사자나 대리인이 출석하였다고 하더라도 변론을 하지 않을 때에는 기일해태가 된다.

당사자가 변론기일에 출석하더라도 변론하지 아니한 때라는 것은 기일이 개시되어 변론에 들어갔으나 변론을 하지 아니한 경우를 말하는 것이지, 변론에 들어가기도 전에 재판장이 기일을 연기하고 출석한 당사자에게 변론의 기회를 주지 아니함으로써 변론을 하지 아니한 경우에는 출석한 당사자가 변론을 하지 아니한 때에 해당하지 않는다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다19542 판결).

 

② 또한 당사자가 출석하였는데 법원이 채택된 증인에 대한 증거절차이행을 촉구하고 증인 출석요구를 위하여 연기한 경우나(대법원 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결), 재판장이 출석한 당사자의 동의를 얻어 기일을 연기한 경우(대법원 1990. 2. 3. 선고 89다카19191 판결)에도 출석한 당사자가 변론하지 않은 때에 해당하지 않는다.

 

③ 반면 출석한 당사자가 연기 또는 기일변경 신청을 하였으나 법원에서 이를 받아들이지 않고 변론을 명하였는데도 변론하지 않았다면 이는 기일의 해태에 해당한다.

여기서 변론에는 본안의 변론이든 본안전의 변론이든 모두 포함된다.

 

다. 불출석 또는 무변론의 증명

 

⑴ 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하였거나 출석하여도 변론하지 아니하였는지의 여부는 오로지 변론조서의 기재에 의해서만 증명할 수 있다(대법원 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결).

따라서 변론조서에 당사자가 출석하였으나 변론한 흔적이 없으면 기일을 해태한 것으로 될 것이다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1091 판결).

 

⑵ 변론조서에 “양쪽 대리인 각 불출석”이라고만 기재되어 있고 당사자 본인의 출석 여부가 기재되어 있지 않은 경우에는 당사자가 변론기일에 출석하지 아니한 사실이 조서의 기재에 의해 증명되었다고 할 수 없다(대법원 1982. 6. 8. 선고 81다817 판결, 1979. 9. 25. 선고 78다153 판결).

그러므로 이러한 경우에는 반드시 “원고 및 대리인 ○○○ 각 불출석”의 방식으로 본인과 대리인이 모두 불출석하였음을 분명히 기재하여야 한다(조서예규 3조).

 

라. 변론준비절차인 변론준비기일에서의 불출석의 효과 (대법원 2006. 10. 27. 선고 2004다69581 판결)

 

⑴ 판시 사항

 

① 원고가 소를 제기한 이후 양쪽 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 한 번 불출석한 후, 제1심법원이 변론종결도 하지 않고 신기일의 지정도 없이 기일을 종료시켜 사실상 휴지상태에 들어가자 원고가 제1심법원에 변론기일지정신청서를 제출하였고, 이에 제1심법원이 새로 기일을 지정하여 변론기일을 진행하였으나 양쪽 당사자가 다시 불출석하였다. 그 후 원고는 다시 변론기일지정신청서를 제출하였는데, 제1심법원은 소송이 소취하간주로 종료되었음을 선언하였다.

 

② 제1심법원은 원고가 3회 불출석한 기일 가운데 변론준비기일이 1회 포함되어 있으나, 그 불출석의 효과는 변론기일에 승계되는 것이라고 하면서, 그 근거로 ⓐ 변론준비기일의 중요성을 강조하고 있는 개정 민사소송법의 입법 취지가 실효를 거둘 수 있도록 구체적인 절차가 운영되어야 하는 점, ⓑ 변론준비기일에만 2회 불출석한 경우보다 더 중요할 수 있는 변론기일에 불출석한 경우 쌍불취하간주 규정을 준용하지 않는 것은 형평의 관념에 반하는 점, ⓒ 개정 민사소송법에서 변론기일을 연 뒤에도 사건을 변론준비절차에 부칠 수 있고, 변론준비기일에 당사자가 불출석한 경우에는 원칙적으로 변론준비절차를 종결하도록 하는 규정이 있음에도 불구하고 제286조에서 변론기일의 쌍방불출석에 관한 제268조의 규정을 준용하고 있는 점 등을 들고 있다( 서울중앙지법 2004. 4. 14. 선고 2002가단190182 판결).

 

③ 대법원은 “변론준비절차는 원칙적으로 변론기일에 앞서 주장과 증거를 정리하기 위하여 진행되는 변론 전 절차에 불과할 뿐이어서 변론준비기일을 변론기일의 일부라고 볼 수 없고 변론준비기일과 그 이후에 진행되는 변론기일이 일체성을 갖는다고 볼 수도 없는 점, 변론준비기일이 수소법원 아닌 재판장 등에 의하여 진행되며 변론기일과 달리 비공개로 진행될 수 있어서 직접주의와 공개주의가 후퇴하는 점, 변론준비기일에 있어서 양쪽 당사자의 불출석이 밝혀진 경우 재판장 등은 양쪽의 불출석으로 처리하여 새로운 변론준비기일을 지정하는 외에도 당사자 불출석을 이유로 변론준비절차를 종결할 수 있는 점, 나아가 양쪽 당사자 불출석으로 인한 취하간주제도는 적극적 당사자에게 불리한 제도로서 적극적 당사자의 소송유지의사 유무와 관계없이 일률적으로 법률적 효과가 발생한다는 점까지 고려할 때 변론준비기일에서 양쪽 당사자 불출석의 효과는 변론기일에 승계되지 않는다”라고 판시하며, 양족 당사자가 변론준비기일에 한 번, 변론기일에 두 번 불출석하였다고 하더라도 변론준비기일에서 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 아니하므로 소를 취하한 것으로 볼 수 없다고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 2002년 민사소송법 개정으로 소가 제기되면 재판장은 변론준비절차를 거칠 필요가 없는 경우를 제외하고는 모든 사건을 변론준비절차에 회부하도록 하고(제258조), 변론준비절차에서 장래 이루어질 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷하게 하도록 하였다(제279조). 그리고 변론준비절차는 쟁점과 증거의 관계를 명백히 함으로써 변론기일에서 집중적이고 효율적인 증거조사가 이루어질 수 있도록 준비하는 절차이므로 변론준비절차에서는 주장과 쟁점을 정리하는 행위와 함께 쟁점을 정리하는 데 필요한 범위 내에서 증거결정 및 증거조사를 할 수 있도록 하였다(제281조). 변론준비기일에서는 재판장과 쌍방 당사자, 소송대리인이 함께 참여하여 서면에 의한 변론준비의 결과와 그동안의 증거신청 및 증거조사의 결과를 바탕으로 쟁점을 압축하고, 소장, 답변서, 준비서면 등을 진술하고 새로운 증거를 제출하거나 불필요한 증거신청을 철회하며, 상대방에 대한 석명을 구하는 한편 석명에 대한 답변과 증거신청 내용을 중심으로 앞으로의 변론기일의 진행에 관한 협의를 하게 되고, 재판장은 기간을 정하여 당사자로 하여금 준비서면 등을 제출하게 하고, 주장사실을 증명할 증거를 신청하게 할 수 있고, 변론준비절차의 목적 범위 내에서 증거결정 및 증거조사를 할 수 있게 되면서(제282조), 실무에서 변론준비기일과 변론기일의 구분이 희미해지고 변론준비기일이 변론기일화되는 경향이 나타나게 되었다. 그리하여 각급 법원에서 이 사건과 같은 재판 진행상 문제가 생기게 되고, 이 사건 제1심판결에 나타난 바와 같이 변론준비기일의 중요성을 강조하고 있는 개정 민사소송법의 입법 취지가 실효를 거둘 수 있도록 구체적인 절차를 운영하려고 하는 경향으로 인해 변론준비기일에서의 불출석의 효과가 변론기일에도 승계되는 것으로 보는 실무례가 나타나게 되었다.

 

② 이러한 상황하에서, 본판결은 변론준비기일의 법률적 성격과 변론기일과의 관계에 관하여 밝히고 그에 기하여 변론준비기일에서의 양쪽 당사자의 불출석의 효과가 변론기일에 승계되지 않는다고 판시한 점에 의미가 있다.

 

③ 이어서 대법원 2006. 11. 10. 선고 2005다41856 판결은 같은 취지에서 “변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다”라고 판시하며, 원고가 배당이의소송에서 첫 변론준비기일에 불출석하였으나 그 후 변론기일지정신청을 하여 지정된 첫 변론기일에 출석하였으므로, 첫 변론준비기일에 불출석한 사유만으로 소가 취하간주되었다고 볼 수 없다고 하였다[대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다34876 판결도 같은 취지에서 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 하면서 배당이의의 소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다고 하였다].

 

3. 양쪽 당사자의 기일 해태

 

가. 세 가지 유형

 

양쪽 당사자의 해태에는 ① 양쪽 당사자가 모두 불출석한 경우, ② 양쪽 당사자가 모두 출석하였으나 모두 변론하지 않은 경우, ③ 당사자 중 일방은 불출석하고 다른 일방은 출석하였으나 변론하지 않은 경우 등 세 가지 유형이 있다.

어느 경우나 효과는 동일한데, 실무상 원고(또는 항소인)가 결석할 때에는 피고(또는 피항소인)가 변론하지 아니함으로써 양쪽 다같이 기일해태가 되는 ③유형이 가장 많다.

 

나. 변론조서 표시

 

① 양쪽 당사자가 모두 불출석한 경우에는 출석 여부 표시란에 각각 “불출석”이라 기재하고 본문란에는 아무런 표시를 하지 않는다. 소송대리인이 있는 경우에는 “원고 대리인 ○○○ 불출석”이라고만 표시하여서는 원고 본인의 불출석 여부가 불분명하므로, 반드시 “원고 및 대리인 ○○○ 불출석”이라고 표시하여야 한다(조서예규). 복대리인이 있는 경우에는 그 복대리인의 불출석도 함께 기재하여야 한다(대법원 1967. 12. 18. 선고 67다2202 판결).

 

② 양쪽 당사자가 모두 출석하고서도 변론하지 않은 경우에는 출석 여부 표시란에 “출석”이라 기재한 후 본문란에 “원고 및 피고, 각 변론하지 아니하다”라고 기재하면 된다. 양쪽 당사자의 소송대리인이 출석한 경우에는 “양쪽 대리인, 각 변론하지 아니하다”라고 기재한다. 이 때는 당사자 본인의 출석 여부를 표시할 필요가 없다.

또 “…변론하지 아니하고 퇴정”이라고까지 표시할 필요도 없다.

 

③ 한쪽 당사자는 불출석하고 다른 한쪽은 변론하지 않는 경우에는 “출석”과 “불출석”을 각 표시한 후 “피고, 변론하지 아니하다”라는 형식으로 출석 당사자가 변론하지 아니하였다는 취지를 기재하면 된다.

 

다. 양쪽 당사자의 불출석과 연기와의 관계

 

⑴ 기일을 개시하였으나 아무 행위를 함이 없이 새 기일로 넘기고 종료하는 것을 연기라고 하는데, 그 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 경우에는 연기가 있을 수 없음을 주의하여야 한다.

이 경우에는 당사자 또는 법원의 의사와는 관계없이 양쪽 당사자가 불출석하였다는 사실만으로 민사소송법 268조의 효과(이른바 쌍불의 효과)가 발생되어 버리기 때문에, 더 이상 기일을 연기할 여지가 없는 것이다.

따라서 이러한 때에 변론조서에 연기라고 기재하였다 하더라도 아무 의미가 없고 그로써 양쪽 당사자 불출석의 효과를 저지할 수 없다(대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결, 1978. 6. 13. 선고 78다557 판결).

그러므로 이 경우에는 연기조서를 작성할 것이 아니라 양쪽 당사자가 불출석한 경우로 조서를 작성하여야 한다.

 

⑵ 이 점과 관련하여 특히 주의를 요하는 것은 한쪽 또는 양쪽 당사자가 각 여러 사람이 있는 경우 그 중 일부가 불출석한 때의 연기조서의 효력에 관한 것이다.

예컨대, 원고 A․B와 피고가 있는 사건에서 원고 A는 출석, 원고 B와 피고는 각 불출석한 경우 또는 원고 A는 송달불능, 원고 B와 피고는 각 불출석한 경우에 있어서, 조서에 “연기”라고 기재되었다면 그 연기의 효과는 출석하거나 송달불능된 원고 A와 피고 사이에서만 발생할 뿐이며(위 78다557 판결), 양쪽 모두 불출석한 원고 B와 피고 사이에서는 연기의 효과가 미치지 않는다.

따라서 원고 B와 피고 사이에서는 “연기”라는 기재에 불구하고 쌍방불출석의 효과가 발생하는 것이므로, 이를 간과하여 만연히 모든 당사자 사이에 기일이 연기된 것으로 처리하거나 이미 쌍불취하간주된 것을 알지 못하고 계속 심리하는 일이 없도록 주의해야 할 것이다.

그러므로 위와 같은 경우에는 변론조서에 “연기(원고 A에 대하여)”라고 기재함으로써, 연기의 효과가 미치는 당사자가 특정되도록 하여야 한다.

 

4. 1회의 해태와 새 변론기일의 지정

 

양쪽 당사자가 모두 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하여도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양쪽 당사자에게 통지하여야 한다(민소 268조 1항).

이 경우에 변론종결 여부는 법원의 재량이 아니며, 변론의 정도가 판결하기에 충분할 정도로 성숙하였다 하더라도 변론을 종결하는 것은 위법이다.

 

5. 2회의 해태와 사실상의 휴지(休止) 상태

 

가. 요건

 

⑴ 양쪽 당사자가 적법한 기일통지를 받고도(민소 167조 1항) 2회의 기일을 해태한 경우라야 한다(민소 268조 2항).

기일통지는 앞의 자백간주의 경우와는 달리 적법한 공시송달에 의한 기일통지를 받은 경우도 포함된다(대법원 1977. 1. 11. 선고 76다1656 판결).

양쪽 당사자가 2회 모두 불출석하거나 2회 모두 출석은 하였으나 변론하지 않거나 한 번은 변론하지 아니하고 한 번은 불출석하는 경우 등이 모두 포함된다.

 

⑵ 이러한 기일해태는 반드시 연속하여 2회 계속될 필요는 없고 단속적이어도 상관없으나, 적어도 동일 심급의 동종의 기일에서 2회 있어야 한다.

따라서 제1심에서 1회, 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 2회 기일해태의 효과가 발생하지 않는다.

같은 심급이라도 환송 전의 항소심에서 1회, 환송 후의 항소심에서 1회의 쌍방 기일해태가 있는 경우에는 이에 해당되지 않는다고 보는 것이 판례이다(대법원 1963. 6. 20. 선고 63다166 판결).

다만, 동일 심급에서 변론준비기일과 변론기일에 각 1회씩 쌍방 기일해태가 있는 경우에 2회의 기일해태의 효과가 발생하는지에 관하여는 판례는 소극설이다(대판 2004다69581).

 

⑶ 주의할 것은 같은 소가 유지되는 상태에서 2회 내지 3회 불출석하여야 하며, 만일 중간에 소의 교환적 변경이 있고 그 전후에 걸쳐 한 차례씩 불출석한 경우에는 2회 불출석에 해당하지 않는다.

왜냐하면 교환적 변경에 의하여 구 청구는 이미 취하되어 떨어져 나갔기 때문이다.

마찬가지로 본래의 소의 계속중 양쪽 당사자가 1회 결석한 뒤에 소의 추가적 변경, 반소, 중간확인의 소 등 소송중의 소가 제기된 뒤에 다시 1회 불출석한 경우에 2회 불출석의 효과가 미치는 것은 본래의 소에 한하며, 뒤에 제기된 소송중의 소는 1회 불출석으로 보아야 한다.

특히 반소가 제기되어 병합된 상태에서 본소에 관하여는 2회 불출석이 되고 반소는 아직 그에 이르지 못한 경우에는 기일지정과 통지는 반소사건에 관해서만 하여야 함은 물론이고, 이 경우 기일통지서에도 반소의 사건번호와 반소당사자의 지위만을 표시하여 송달하여야 함을 유의하여야 한다.

 

나. 효과

 

2회 불출석의 경우에는 1회 불출석과 달리, 판결을 하기에 성숙하였다고 인정될 때에 변론을 종결하여 기록에 의한 판결을 할 수 있는지 견해가 엇갈린다.

그러나 당사자가 2회 불출석하였는데도 판결을 하기에 성숙하였다고 볼 수 있는 경우는 흔하지는 않을 것이므로, 법원으로서는 변론종결도 하지 않고 새로운 기일을 지정함도 없이 당해 기일을 종료시켜 사실상 휴지상태에 들어가는 것이 보통일 것이다.

 

6. 기일지정신청이 없거나 기일지정신청 후의 불출석으로 인한 소취하 간주

 

가. 요건

 

⑴ 양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월 내에 기일지정 신청을 하지 아니하거나 그 기일지정신청에 의하여 정한 변론기일이나 또는 그 뒤의 변론기일에 다시 양쪽 당사자가 불출석하면 소를 취하한 것으로 본다(민소 268조 2항․3항).

 

즉, 2회 불출석 이후 1개월의 휴지기간이 만료되거나 양쪽 당사자가 3회 불출석한 때에 취하간주의 효력이 생긴다.

 

만일 양쪽 당사자가 2회에 걸쳐 변론기일에 출석하지 아니하였음에도 법원이 직권으로 새 기일을 지정한 때에는 당사자의 기일지정신청에 의한 기일지정이 있는 경우와 마찬가지로 볼 것이다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다56442 판결).

 

⑵ 이 때의 1개월은 양쪽 당사자가 불출석한 변론기일 다음날부터 기산된다고 할 것이고(민법 157조), 기일지정 신청인이 그 사실을 안 때부터 그 기간을 기산할 수 없으며(대법원 1992. 4. 14. 선고 92다3441 판결), 이 기간은 불변기간이 아니므로 기일지정신청의 추후보완은 허용될 수 없다(대법원 1992. 4. 21.자 92마175 결정).

 

또 법원은 그 기간을 연장할 수 없다.

 

개정전 민사소송법은 불출석이 당사자의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 인한 것일 때에는 2주 이내에 기일지정신청을 하여 종료되었던 소송을 부활시킬 수 있었으나, 개정법은 앞서 본 바와 같이 2회 불출석에다 그 요건을 가중하여 기일지정신청이 없을 때 또는 기일지정신청에 의한 기일에 불출석한 때 비로소 소취하 간주의 효력을 생기게 하면서, 그 뒤에 책임을 돌릴 수 없는 사유가 있어도 종료된 소송을 다시 부활할 수 없게 확정적인 것으로 하였다.

 

⑶ 그러므로 민사소송법 268조 2항에 의한 기일지정신청은 소취하 간주의 효력 발생 이전에 이를 저지하는 소송행위로서, 소취하 간주의 효력이 발생한 것으로 보아 일단 종결 처리한 사건에 관하여 그 취하간주의 효력을 다투는 기일지정신청(민소규 67조)과는 그 성질이 전혀 다르다.

 

나. 효과

 

⑴ 양쪽 당사자의 2회 기일해태 후 기일지정신청이 없거나 그 기일지정신청에 의하여 정해진 변론기일에 양쪽 당사자가 불출석하면 소의 취하가 있는 것으로 본다(민소 268조 2항․3항).

다만, 상소심에서는 소의 취하가 아니라 상소의 취하로 간주되어(4항), 원판결이 그대로 확정된다.

위 규정은 변론준비절차에도 준용된다(민소 286조).

실무상 이를 쌍불취하(雙不取下)라고 한다.

 

⑵ 사건종국 시기도 양쪽 당사자가 2회 불출석한 후 1월이 경과한 날 또는 1월 내의 기일지정신청에 의하여 정한 기일이나 그 후의 기일에 양쪽 당사자가 불출석한 때가 되어야 할 것이다(재일 92-8).

 

⑶ 소취하 간주의 효과는 원고의 의사에 의하여 소가 취하된 경우와 동일하므로 소송계속의 효과는 소급적으로 소멸하며 소송은 종결된다.

소취하 간주는 위 요건의 성취로 법률상 당연히 발생하는 효과로서, 법원이나 당사자의 의사로서 좌우할 수 없다.

설령 당사자에게 소송수행 의사가 있어도 위 효과를 부인할 수 없으며, 법원의 재량이나 사건내용, 소송진행상황을 고려하여 임의로 처리할 수 없다(대법원 1982. 10. 12. 선고 81다94 판결).

또한 소의 취하 간주는 확정적이어서, 당사자에 책임을 돌릴 수 없는 사유로 기일지정신청을 못하였거나 또는 기일지정신청 후의 기일에 결석하였다고 하여 끝난 소송을 부활시킬 수는 없다.

만일 소취하 간주가 되었음에도 이를 간과한 채 본안판결을 한 경우에는 상급법원은 소송종료선언을 하여야 한다(대법원 1968. 11. 5. 선고 68다1773 판결).