【행정소송(행정소송과 행정심판)】《임의적 전치주의(원칙), 필요적 전치주의(예외) - 필요적 전치주의(예외)의 적용 범위, 필요적 전치의 완화, 국세소송의 특별전치절차》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<행정소송과 행정심판 : 임의적 전치주의(원칙), 필요적 전치주의(예외) - 필요적 전치주의(예외)의 적용 범위, 필요적 전치의 완화, 국세소송의 특별전치절차>
◈ 행정소송과 행정심판 : 임의적 전치주의(원칙), 필요적 전치주의(예외) - 필요적 전치주의(예외)의 적용 범위, 필요적 전치의 완화, 국세소송의 특별전치절차
1. 필요적 전치주의(예외)의 적용 범위
가. 필요적 전치를 요하는 처분
현행법상 필요적 전치를 거쳐야 하는 것으로는, ① 공무원에 대한 징계 기타 불 이익처분(국가공무원법 제16조 제2항, 교육공무원법 제53조 제1항, 지방공무원법 제20조의2), ② 국세ㆍ관세법상의 처분(국세기본법 제56조 제2항, 관세법 제120조 제2항), ③ 운전면허취소처분 등 도로교통법에 의한 각종 처분(도로교통법 제142조, 다만, 과태료처분과 통고처분은 제외), ④ 해양수산부장관 등의 선박검사 등 처분(선박 안전법 제72조 제3항)을 들 수 있다.
나. 필요적 전치가 적용되는 소송
(1) 취소소송과 부작위위법확인의 소송
취소소송과 부작위위법확인소송의 제기에만 행정심판을 거쳐야 하고, 무효확인 소송의 제기에는 행정심판을 거칠 필요가 없다.
또한, 행정심판은 항고쟁송이기 때문에 성질상 공법상의 법률관계에 관한 소송인 당사자소송에도 그 적용이 없다.
(2) 무효를 선언하는 의미의 취소소송
(3) 재결이나 재결에 따른 처분 - 다시 행정심판 절차를 거칠 필요가 없다.
2. 내 용
가. 소송요건
필요적 전치주의가 적용되는 사건에 있어서는 행정심판의 청구와 그 재결의 존재는 소송요건이다.
나. 행정심판 청구는 적법하여야 한다.
행정심판청구가 부적법하여 각하되거나 보정요구를 받고도 이에 불응하여 각하된 경우에는 전치요건을 충족하였다고 볼 수 없다.
그러나 행정심판청구가 적법한지는 법원이 판단할 문제이고 재결청의 판단에 구애되지 아니한다.
다. 심판청구와 행정소송의 관련성
(1) 인적 관련
행정심판 청구인과 행정소송의 원고는 원칙적으로는 동일인이어야 한다.
다만, 동일한 행정처분에 대하여 공동의 법률적 이해관계를 갖는 공동권리자 1인이 적법한 행정심판을 거친 경우 다른 공동권리자는 행정심판을 경유함이 없이 바로 소송을 제기할 수 있다.
(2) 물적 관련
행정심판의 대상인 처분과 소송의 대상인 처분은 원칙적으로 동일하여야 한다.
다만, ‘서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때’(법 제18조 제3항 제2호)에는 행 정심판을 청구하지 아니하고 소송을 제기할 수 있다.
(3) 주장의 공통여부
행정심판 전치주의는 소송의 제기 전에 행정심판 재결을 거칠 것을 요구하는데 그치고, 청구인이 행정심판 절차에서 주장하지 않았던 위법사유를 소송에서 새로 주장할 수 없도록 하는 취지는 아니다.
그리하여 행정심판에서는 처분의 절차적 위법만을 주장하였더라도 소송단계에 이르러 비로소 처분의 실체적 위법을 주장할 수도 있다.
3. 필요적 전치의 완화
가. 행정심판 재결을 기다릴 필요가 없는 경우
(1) 행정심판을 청구한 후 60일을 경과한 때
(2) 처분의 집행 또는 절차의 속행으로 생길 중대한 손해를 예방하여야 할 긴급한 필요가 있을 때
(3) 법령의 규정에 의한 행정심판기관이 의결이나 재결을 못할 사유가 있는 때
(4) 그 밖의 정당한 사유가 있는 때
나. 행정심판을 청구할 필요가 없는 경우
(1) 동종사건에 대하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때
동종사건이라 함은 당해 사건과 기본적인 점에서 동질성을 인정할 수 있는 다른 사건을 말한다.
다만, 판례는 쟁점이 동일하다 하여 동종사건으로 보고 있지는 않고, 동종사건의 범위를 상당히 좁게 인정하고 있다[동종사건으로 본 예 : 대법원 1993. 9. 28. 93누9132 판결. 동종사건으로 보지 않는 예 : 대법원 1992. 11. 24. 92누8972 판결, 1994. 11. 8. 94누 4653 판결, 1996. 8. 23. 96누4671 판결, 2000. 6. 9. 98두2621 판결].
(2) 서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분 중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때
선행처분과 후행처분의 행정청은 원칙적으로 동일하여야 하고, 처분청이 서로 다른 경우는 필연적으로 뒤따르게 되는 처분이라 하더라도 여기에 해당한다고 쉽사리 인정하기 어려울 것이다[대법원 1989. 10. 10. 89누2806 판결(서울시장의 석유류 판매업 허가 취소와 소방서 장의 주유취급소 설치허가 취소), 1994. 11. 22. 93누11050 판결(교육감의 초등학교 교사해임처분과 병무청장의 입영명령) 참조].
(3) 소송계속 중이나 또는 변론종결 후에 행정청이 당해 항고소송의 대상인 처분을 변경하여 그 변경된 처분에 대한 항고소송을 제기하는 때
(4) 처분청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때
그것이 잘못된 고지인지를 원고가 알았는지 여부에 관계없이 행정심판절차를 거치지 아니하고 취소소송 등을 제기할 수 있다.
행정심판서 접수담당 공무원 등이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알려 준 경우, 처분청 등의 공적인 의사를 대외적으로 표시할 지위나 권한이 없는 자라 할지라도, 여기에 해당한다고 보아야 한다.
5. 국세소송의 특별전치절차
가. 적용대상 처분
국세에 관한 세법에 의한 처분(과세처분인지 여부 불문)에 대하여는 국세기본법 이 정한 특별 행정심판절차를 거쳐야 한다(국세 55조, 2조 제2호)[관세도 유사(관세법 119조), 지방세는 임의적 전치].
적극적 처분은 물론, 거부처분이나 부작위 등 소극적 처분도 이들 각 법률이 정한 특수 행정심판절차를 거쳐야 한다.
특히, 세법에 의한 처분인 한, 순수한 행정처분의 의미를 갖고 있는 주류면허처분, 주류영업허가취소처분(대법원 2002. 9. 24. 선고 2001두1727 판결)이나 압류처분, 공매처분 등도 그 취소를 구하는 소를 제기하기 위해서는 국세기본법상 전심절차를 거쳐야 함을 유의하여야 한다.
나. 전치절차 개관
(1) 불복 절차
(가) 국세처분에 대하여 불복하기 위해서는, 먼저 당해 처분을 하였거나 하였어야 할 세무서장을 거쳐 국세청장에게 심사청구를 하거나, 또는 조세심판원장에게 심판청구를 하여 결정을 받은 후, 결정서 정본 송달일로부터 90일 내에 소를 제기함이 원칙이다.
동일한 처분에 대하여 심사청구와 심판청구를 중복하여 제기할 수 없다.
다만, 심사청구나 심판청구에 앞서 세무서장이나 그 세무서장을 거쳐 지방국세청장에 게의 불복절차인 이의신청 절차를 임의적으로 거칠 수 있다.
(나) 그밖에 감사원법 3장에 규정된 심사청구라는 절차를 거쳐 바로 소를 제 기할 수도 있다.
(2) 청구 기간
(가) 처분이 있은 것을 안 날(처분의 통지를 받은 때는 그 받은 날)로부터 90일 내에 하여야 한다.
국세기본법 제1장 제3절은 같은 법 및 세법에 규정하는 서류의 송달에 관하여, 특별 규정을 두고 있다.
(나) 국세처분에 대한 행정심판인 이의신청이나 심사청구, 심판청구는 우편에 의할 경우는 청구기간 내에 발송한 것이면 적법한 청구로 보는 특별규정이 있으므로 (국세기본법 제61조 제3항 등), 비록 이들 청구서가 청구기간이 지난 뒤에 재결청에 접수되었더라도 부적법하지 않음에 주의하여야 한다.
(3) 국세소송에서 전치주의의 완화
(가) 재결을 기다릴 필요가 없는 경우(법정기한 내 재결의 통지가 없는 경우)
(나) 행정심판 청구의 필요 여부
① 처분이 동일한 때 : 동일한 과세처분에 의하여 여러 사람이 동일한 납세 의무를 부담하는 경우에 그 중 1인이 불복신청절차를 거쳤고 그 불복사유가 동일하다면 다른 납세의무자는 전심절차를 거침이 없이 소송을 제기할 수 있다.
② 동일하지는 않지만 관련처분일 때 : 조세소송의 전심절차는 각 소송물마다 따로 밟아야 함이 원칙이다.
따라서 동일한 매출누락을 원인으로 하여 법인세, 부가가치세, 갑종근로소득세 등이 부과되었을 때 각 과세처분별로 전심절차를 거쳐야 하고, 과세연도를 달리하는 종합토지세 부과처분은 비록 납세의무자와 과세대상 물건이 동일하고 그 쟁점이 같다고 하더라도 별도의 전심절차를 거쳐야 한다.
③ 처분이 변경될 때
㉮ 감액경정처분은 당초 처분의 일부 취소의 성질을 가지는 데 지나지 않고 소송의 대상이 되는 것은 감액처분에 의하여 감액된 당초의 처분이므로, 당초의 처분에 대하여 전심절차를 거치면 된다.
㉯ 증액경정처분이나 그 밖의 변경처분(예를 들면, 특정 소득의 신고 누락을 이유로 과세처분을 하였다가 귀속년도 착오를 이유로 당초의 과세처분을 취소하고 다음 연도의 소득 누락으로 보아 다시 과세처분을 하는 경우)은 당초처분이 뒤의 처분에 흡수되거나 소멸하고, 증액경정처분이나 변경처분이 소송의 대상이 되므로 당초의 처분에 대하여 전심절차를 밟았다 하더라도 증액경정처분에 대하여 별도의 전심절차를 거쳐야 함이 원칙이다.
