【파산·회생절차와 소송의 중단·소송수계, 소송중단, 채무자에 대하여 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우(파산선고 또는 회생절차개시 후 채권자취소의 소가 제기된 경우, 채권자취소..

【파산·회생절차와 소송의 중단·소송수계, 소송중단, 채무자에 대하여 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우(파산선고 또는 회생절차개시 후 채권자취소의 소가 제기된 경우, 채권자취소소송 계속 중에 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우), 사해행위취소】《채권자취소소송과 파산절차, 채권자대위소송과 파산절차,  파산선고 후 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있는지 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 채무자에 대하여 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우  [이하 대법원판례해설 제113호, 심영진 P.36-55 참조]

 

가. 파산선고 또는 회생절차개시 후 채권자취소의 소가 제기된 경우

 

⑴ 채무자에 대한 파산선고 후에는 파산관재인이 파산재단을 위하여 부인권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 제396조).

 

⑵ 파산절차가 채무를 채권자들에게 평등하고 공정하게 변제하기 위한 집단적·포괄적 채무처리절차라는 점을 고려하여 파산선고 후에는 파산채권자가 아닌 파산관재인으로 하여금 부인권을 행사하도록 한 것이다.

따라서 파산선고 후에는 파산관재인이 총 채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없는 파산채권자가 개별적 강제집행을 전제로 개별 채권에 대한 책임재산을 보전하기 위한 채권자취소의 소를 제기할 수 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

⑶ 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 관리인이 채무자의 재산을 위하여 부인권을 행사할 수 있으므로 마찬가지이다(같은 법 제100조, 제105조)(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결).

 

⑷ 그러나 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능하므로, 파산채권자가 파산선고 후에 제기한 채권자취소의 소가 부적법하더라도 파산관재인은 이러한 소송을 수계한 다음 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 이 경우 법원은 파산관재인이 수계한 소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 소송수계 후 교환적으로 변경된 부인의 소마저 부적법하다고 볼 것은 아니다() 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

이러한 법리는 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 후에 회생채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다.

 

⑸ 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능한 이유는 다음과 같다.

① 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 채권자취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있도록 정한 것은, 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동 이익을 위하여 직무를 수행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단 증식의 형태로 흡수시킴으로써 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 도모하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결 참조). 그런데 이러한 필요성은 파산선고 당시 채권자취소소송이 법원에 계속되어 있는 경우뿐만 아니라 파산선고 이후에 채권자취소의 소가 제기된 경우에도 마찬가지이다.

② 채무자회생법 제396조 제1항은 “부인권은 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 파산관재인이 행사한다.”라고 정하고 있다. 여기서 말하는 ‘소’란 반드시 파산관재인이 새로이 부인의 소를 제기하는 경우만을 의미하는 것이 아니라 파산관재인이 기존의 소송을 수계하여 부인의 소로 변경하는 방법으로 부인권을 행사하는 것도 포함한다. 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소가 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 경우 그 소송절차의 중단과 파산관재인의 소송수계에 관하여 정하고 있는 것이 파산채권자가 파산선고 이후에 제기한 채권자취소의 소를 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경하는 것을 금지하고 있는 취지라고 볼 수도 없다.

③ 채권자취소소송은 파산선고를 받은 채무자를 당사자로 하는 것은 아니므로 채무자에 대한 파산선고가 있더라도 당사자에게 당연승계사유가 발생하는 것은 아니다. 다만 그 소송결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있기 때문에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차가 중단되고 파산관재인이 소송을 수계하도록 특별히 정한 것이다. 따라서 소송계속 중 당사자의 사망 등 당연승계사유가 발생한 경우와는 구별되므로, 이러한 경우를 규율하기 위해 마련된 민사소송법 규정이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소에 대해서도 그대로 적용된다고 보기 어렵다.

 

나. 채권자취소소송 계속 중에 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우

 

⑴ 파산채권자 또는 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 또는 회생절차개시당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 중단된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제406조 제1항, 제113조 제1항). 파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 채권자취소소송이 파산선고를 받은 파산채무자를 당사자로 하는 것은 아니지만 그 소송 결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라, 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 개별적인 권리행사가 금지되는 점(같은 법 제424조) 등을 고려하여, 파산채권자가 파산채무자에 대한 파산선고 이후에는 채권자취소권을 행사할 수 없도록 하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑵ 그 대신 위의 경우 그 소송은 파산관재인 또는 관리인이 수계할 수 있다(같은 법 제406조 제2항, 제347조, 제113조 제2항, 제59조 제2항).

역시 파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단의 증식의 형태로 흡수시킴으로써, 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 꾀하고 있다. 이는 부인권이 파산채무자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위를 부인하고 파산채무자로부터 일탈된 재산의 원상회복을 구할 수 있는 권리라는 점에서 채권자취소권과 동일한 목적을 가지고 있기 때문이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑶ 위와 같은 소송절차의 중단을 간과하고 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하는 것은 위법하다.

예컨대 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결).

 

⑷ 또한 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 파산관재인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결에는 채무자의 파산선고로 소송절차를 수계할 파산관재인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 사건을 심리하고 선고한 잘못이 있다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결).

 

⑸ 한편, 파산관재인 또는 관리인이 중단된 채권자취소소송을 수계한 경우에는 청구취지를 부인의 소로 변경하여야 하고 이후 소송은 부인의 소로서 진행된다. 파산채권자 또는 회생채권자가 채무자에 대한 파산선고 또는 회생절차개시 이전에 적법하게 제기한 채권자취소소송을 파산관재인 또는 관리인이 수계하면, 기존 채권자취소소송의 소송상 효과는 파산관재인 또는 관리인에게 그대로 승계되므로, 파산관재인 또는 관리인이 채권자취소소송을 수계한 후 이를 승계한 한도에서 청구변경의 방법으로 부인권 행사를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 제척기간의 준수 여부는 중단 전 채권자취소소송이 법원에 처음 계속된 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑹ 부인의 소는 파산계속법원 또는 회생계속법원의 관할에 전속한다(같은 법 제105조 제3항, 제396조 제3항).

따라서 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산·회생계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산·회생계속법원에 사건을 이송하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

⑺ 다만 파산·회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인·관리인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가진다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

 

⑻ 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우 소송결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있다. 따라서 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위하여 보조참가를 할 수 있다(대법원 2021. 12. 10. 자 2021마6702 결정 : 채무자가 사해행위취소소송의 항소심 진행 중에 회생절차 개시결정을 받았고, 채무자회생법 제74조 제3항, 제4항에 따라 관리인이 선임되지 않아 채무자가 관리인으로 간주된 사안).

 

1-2. 이의채권에 관하여 소송수계된 경우의 소송절차 [이하 대법원판례해설 제137호, 김신영 P.506-520 참조]

 

가. 채무자회생법 제172조에 따른 소송절차의 수계

 

⑴ 회생절차개시 당시 이의채권에 관하여 소송이 계속되고 있는 경우에는 회생절차시결정으로 인하여 소송이 중단되고(채무자회생법 제59조 제1항)[ 제59조(소송절차의 중단 등) ① 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단된다], 이의채권자는 이의자 전원을 상대로 하여 소송절차를 수계하여야 한다(제172조 제1항).

 

⑵ 회생절차개시 당시에 이미 이의채권에 관하여 소송이 계속 중인 경우에는 이의채권을 보유한 권리자로 하여금 다시 소송을 제기하도록 하는 것이 비경제적이고, 기존 소송의 결과를 무시하는 것이 되어 불합리하기 때문에 이를 수계하도록 한 것이다.

 

⑶ 회생절차개시 당시 이미 소송이 계속 중인 경우 이를 수계하지 않고 별도의 채권조사확정재판을 신청하는 것은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다22698, 22704 판결 참조).

 

⑷ 수계의 대상이 되는 소송은 이행소송뿐 아니라 적극적 확인소송이나 채무자가 제기한 소극적 확인소송도 포함된다.

 

나. 수계 후 청구취지 변경 등

 

이의채권에 관한 소송절차가 수계되면 그 소송의 성격은 회생채권확정소송으로 변경된다. 회생절차에서 채권확정소송의 법적 성질은 이의가 있는 사항에 관한 확인소송이라는 것이 통설이다. 따라서 수계 후의 소송은 확인소송의 성질에 부합하게 청구취지가 변경되거나, 기존 소송이 소극적 확인소송이었던 경우에는 반소가 제기되어야 한다. 기존 소송의 형태에 따른 구체적인 청구취지 변경 방법 등은 아래와 같다.

 

⑴ 기존 소송이 이행소송인 경우

 

㈎ 기존 소송이 이행소송인 경우 수계 후 청구취지를 ‘회생채권확정’ 형태로 변경하여야 한다. 예를 들어 기존 소송이 금전 지급청구였던 경우 수계 후에는 “원고의 채무자에 대한 회생채권은 ○원임을 확정한다.”로 변경되어야 한다. 회생채무자에 대한 회생절차개시결정으로 중단된 소송절차가 수계된 경우에 법원은 종전의 청구취지대로 채무의 이행을 명하는 판결을 할 수 없고, 만약 회생채권자가 이를 간과하여 청구취지를 변경하지 않은 경우에는 법원은 이에 관한 석명권을 행사하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다69866 판결 참조).

 

㈏ 위와 같은 청구취지 변경은 청구의 교환적 변경에 해당한다. 항소심에서 이행청구가 회생채권확정 청구로 변경된 사안에서 이를 청구의 교환적 변경으로 본 선례가 있다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결).

◎ 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다56987 판결 : 원고들은 제1심에서 피고가 원고들과의 사이의 임의조정에 따라 이 사건 부동산 중 원고들 지분에 관한 임의경매신청을 취하하여야 함에도 이를 이행하지 아니하여 원고들이 그 지분권을 상실하게 됨으로써 손해를 입었다고 주장하면서 피고를 상대로 손해배상청구를 하다가, 원심에 이르러 피고에 대하여 회사정리절차가 개시되었다가 종결되었음을 이유로 2002. 6. 19. 위 손해배상채권 상당의 정리채권이 있다고 주장하면서 정리채권확정을 구하는 것으로 청구를 변경하였는바, 원심은 위 손해배상청구는 부제소합의에 반하는 것으로 부적법하다고 판단하여 각하하고 위 정리채권확정청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니하였음을 알 수 있다. 그러나 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에는 구청구는 취하되고 신청구가 심판의 대상이 되는 것이므로(대법원 1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결 참조), 원고들의 2002. 6. 19.자 소의 교환적 변경으로 구청구인 손해배상청구는 취하되고 신청구인 정리채권확정청구가 심판의 대상이 되었음에도 원심이 신청구에 대하여는 아무런 판단도 하지 아니한 채 (신청구에 대하여는 재판의 탈루에 해당되어 원심에 그대로 계속되어 있다) 구청구에 대하여 심리ㆍ판단한 것은 소의 변경의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

 

⑵ 기존 소송이 소극적 확인소송인 경우

 

기존 소송이 소극적 확인소송인 경우에는 원칙적으로 수계 후 피고(회생채권자)가 ‘회생채권확정’을 구하는 반소를 제기하여야 한다. 이에 관하여 ① 반소 제기 없이 기존 소송의 청구취지를 회생채권부존재확정 형태로 변경하는 것만으로 충분하다는 견해(반소불요설)와 ② 반소 제기가 반드시 필요하다는 견해(반소필요설)가 대립된다.

 

⑶ 기존 소송이 청구이의 소송인 경우

 

기존 소송이 청구이의 소송인 경우에는 소송 수계만 하면 되고, 별도의 청구취지변경은 필요하지 않다고 보인다(다만 하급심 중에는 청구이의의 소 계속 중 채무자에 대한 회생절차가 개시된 경우 회생채권자가 회생채권확정을 구하는 반소를 제기한 사례도 발견된다).

 

 

2. 소송절차 중단사유로서의 파산절차참가(제171조)

 

⑴ 제171조는 “파산절차참가는 채권자가 이를 취소하거나 그 청구가 각하된 때에는 시효중단의 효력이 없다.”라고 규정하고 있다.

 

이는 파산절차참가가 ‘청구’의 일종으로서 시효중단의 효력이 있음을 규정한 것이다. 파산절차참가는 채권자가 파산재단에 참가하기 위하여 그의 채권을 신고(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제447조)하는 것을 말한다.

 

이와 같은 신고에 의하여 확정된 채권이 파산채권자표에 기재되면 확정판결과 동일한 효력이 인정되므로(같은 법 제460조), 재판상 청구에 준하여 시효중단의 효력이 인정되는 것이다.

 

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조는 회생절차참가, 파산절차참가, 개인회생절차참가에 대하여 같은 취지의 규정을 두고 있다.

 

⑵ 채권조사기일에서 파산관재인이 신고채권에 대하여 이의를 제기하거나 채권자가 법정기간 내에 파산채권 확정의 소를 제기하지 아니하여 배당에서 제척되었다고 하더라도 그것이 위 규정에서 말하는 '그 청구가 각하된 때'에 해당한다고 볼 수는 없다.

 

따라서 파산절차참가로 인한 시효중단의 효력은 파산절차가 종결될 때까지 계속 존속한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다28273 판결).

 

⑶ 회생절차참가로 인한 채무자회생 및 파산에 관한 법률 제32조 제1호의 시효중단 효력은 회생절차참가라는 권리행사가 지속되는 한 그대로 유지되지만, 후에 회생계획에 의하여 채무의 전부 또는 일부가 면제되거나 이율이 경감된 경우에 그 면제 또는 경감된 부분의 채무는 회생계획인가가 결정된 때 소멸하게 됨에 따라 그 시점에서 채권자의 회생절차에서의 권리행사가 종료되므로, 그 부분에 대응하는 보증채무의 소멸시효는 회생계획인가가 결정된 때부터 다시 진행한다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다11231 판결 참조).

 

이러한 법리는 채무자회생법 제206조 제1항, 제265조 제1항에 따라 회생계획에 의하여 회생채권이 출자전환 된 경우 신주의 발행으로 면제된 채무액 부분에 대하여도 마찬가지로 적용되고, 보증채무뿐만 아니라 연대채무자와 같이 회생채무자와 함께 채무를 부담하는 자의 채무에 대하여도 적용된다고 보아야 한다.

 

2. 파산·회생절차와 소송중단·수계  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1474-1478 참조]

 

가. 파산ㆍ회생절차가 개시되면 일정한 경우에는 소송이 중단되어야 함

 

⑴ 재판 도중에 당사자가 파산선고를 받거나 회생절차개시결정을 받는 경우, 그 소송이 채무자의 재산에 관한 소송이거나, 그 채무자에 대한 채권에 관한 소송이면 소송이 중단되어야 한다.

그러나 중단 이후의 처리 방법에는 큰 차이가 있다.

 

⑵ 채무자의 재산에 관한 소송은 파산선고, 회생절차개시결정에 의하여 관리권한이 파산관재인·관리인에게 넘어가므로 즉시 소송수계절차가 필요하다. 상대방 등에게 요청하여 신속하게 수계절차를 밟을 필요가 있다.

 

⑶ 그러나 파산채권(회생채권)에 관한 소송인 경우에는 전혀 상황이 다르다.

파산채권ㆍ회생채권ㆍ회생담보권에 관한 소송은 채권조사확정절차의 추이에 따라 달라진다.

 

① 파산 및 회생절차가 시작되면 파산채권(회생채권)은 신고와 이의라는 채권조사 확정절차를 거치게 된다.

따라서 재판부로서는 소송을 중단하고 기일을 추정하여야 한다.

 

② 채권조사 확정절차에서 신고된 채권에 대하여 이의 제기가 없어서 그대로 확정이 되면 확정판결과 동일한 효력이 인정되므로(기판력 ×, 불가쟁력 ○), 소송은 소의 이익이 없어 각하되어야 한다.

 

③ 이의가 있는 경우에는 이의자를 상대로 채권확정의 소를 제기하여야 하는데, 이미 그 채권에 관한 소송이 제기되어 있으므로, 이의자를 상대로 소송수계절차를 밟고 청구취지를 채권확정의 소로 변경하여야 한다. 즉, 채권이 인정되지 않으면 ‘확정의 소’로 청구취지를 변경하여 소송을 이어나가야 한다.

 

나. 채무자의 재산에 관한 소송에는 채권자대위소송과 채권자취소소송이 모두 포함됨

 

① 채권자대위소송과 채권자취소소송 모두 ‘채무자를 못 믿어서’ 하는 소송임에도 채무자 측으로 소송수계를 시키는 것을 허용하는 것이다.

 

② 대상결정(대법원 2021. 12. 10.자 2021마6702 결정)의 사안에서도, 채무자 본인이 관리인으로 간주되어 채권자취소소송을 수계하였다.

이는 소송을 수계할 파산관재인ㆍ관리인은 법원이 선임하여 관리ㆍ감독하므로, 채무자가 소송수행을 할 경우와 같은 위험성은 적기 때문이다.

 
3. 파산선고에 따른 소송의 중단·수계 [이하 대법원판례해설 제115호, 심영진 P.123-140 참조]

※ 1) 개인파산의 경우 이혼 기타 신분관계에 관한 소송, 법인파산의 경우 회사설립무효의 소송, 회사해산의 소송, 합병무효의 소송, 채무자에 대한 주주지위 확인의 소, 주식의 명의개서 청구의 소, 주주총회 결의의 효력에 관한 소송 등 조직법상의 다툼은 파산선고가 있어서도 채무자가 여전히 당사자로 되는 것이므로 소송절차가 중단되지 않고, 자유재산에 관한 소송도 채무자가 그 관리처분권을 잃지 않으므로 중단되지 않는다. 피고인인 채무자에게 벌금형을 부과하는 소송도 중단되지 않는다.

 

가. 파산재단에 관한 소송절차의 중단 및 수계
 
파산재단에 관한 소송에서는 파산관재인이 당사자가 된다(채무자회생법 제359조). 즉 채무자는 당사자적격을 상실하고, 파산관재인이 이른바 법정소송담당으로서 당사자적격을 가진다.
따라서 파산선고 후에는 채무자는 파산재단에 관한 소송을 제기할 수 없고 파산관재인만이 이를 제기할 수 있다. 파산선고 당시 파산재단에 관한 소송이 계속 중이었다면 이러한 소송절차는 채무자회생법에 따른 수계절차가 이루어지기 전까지 중단된다(민사소송법 제239조).
 
파산재단에 관한 소송은 ⑴ ‘파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송’과 ⑵ ‘파산채권으로 될 채권에 관한 소송’으로 구별되는데, 그 유형에 따라 수계절차가 다르다.
 
⑴ 파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송 (= 중단 즉시 수계 가능)
 
‘파산재단에 속하는 재산’이란 파산선고 당시에 채무자에 속한 적극재산으로서 압류가 가능한 것을 말한다(채무자회생법 제382조 제1항).
파산선고로 인하여 파산재단의 관리처분권이 파산관재인에게 이전하는 결과(채무자 회생법 제384조), 파산재단에 속한 재산에 관한 소송에 관하여는 파산관재인이 당사 자가 되고 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다(채무자회생법 제347조 제1항).
다만 파산선고와 동시에 파산절차가 폐지되는 경우 파산선고와 동시에 파산절차가 종료되어 파산재단 자체가 성립하지 않고, 파산관재인도 선임되지 않으므로 소송의 중단과 수계 문제가 발생하지 않는다.
 
⑵ 파산채권으로 될 채권에 관한 소송 (= 중단 후 채권조사결과를 기다려 이의채권에 관한 소송만 수계 가능)
 
① 파산채권에 관한 소송은 파산관재인이 당연히 수계하는 것이 아니라, 상대방의 채권 신고와 그에 대한 채권조사의 결과에 따라 처리한다.

 

② 상대방의 채권이 신고되고 채권조사기일에 파산관재인 및 다른 파산채권자의 이의가 진술되지 아니하면 파산채권은 확정되므로, 중단되어 있던 소송은 소의 이익이 없어 각하된다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다31792 판결. 이 경우 수소법원은 파산관재인으로 하여금 소송절차를 수계하도록 한 다음 각하판결을 하고 있다).

◎ 대법원 2010. 8. 26. 선고 2010다31792 판결 : 당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단되고(민사소송법 제239조), 채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권은 파산절차에 의하지 아니하고는 행사할 수 없으므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조, 제424조), 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자 회생 및 파산에 관한 법률이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 한다. 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 위 계속 중이던 소송은 부적법하게 되고, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 있어 파산채권자가 그 권리의 확정을 구하고자 하는 때에는 이의자 전원을 소송의 상대방으로 하여 위 계속 중이던 소송을 수계하고 청구취지 등을 채권확정소송으로 변경하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다50506 판결 등 참조).

 

③ 채권조사기일에 이의가 진술되면 중단하고 있던 소송은 채권확정소송으로 청구취지 등이 변경되어 속행된다. 통상은 파산채권자가 이의자 전원을 상대방으로 하여 수계하지만(채무자회생법 제464조), 집행권원이 있는 채권의 경우에는 반대로 이의자가 파 산채권자를 상대방으로 하여 수계하여야 한다(채무자회생법 제466조).

 

④ 만약 상대방이 파산채권을 신고하지 아니하여 위와 같은 채권신고에 의한 확정절차 를 거치지 아니한 경우에는 소의 이익이 없는 것으로서 부적법 각하되어야 한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 2000다1327 판결).
 
나. 사해행위취소소송의 중단 및 수계
 
⑴ 채무자회생법 제406조는 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단된다고 규정하고 있고(제1항), ‘파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송’의 수계에 관한 제347조의 규정을 준용하도록 규정하고 있다(제2항). 사해행위취소소송은 ‘파산재단에 속하는 재산 그 자체에 관한 소송’은 아니지만 그 소송의 결과가 파산재단에 직접적인 영향이 있고, 이를 부인소송으로 변경하여 파산관재인이 통일적으로 수행할 필요가 있기 때문이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).
 
⑵ 사해행위취소소송은 ‘파산선고를 받은 채무자’가 그 당사자가 아니라는 점에서 ‘파산재단에 관한 소송’과는 차이가 있다. 즉 채무자가 파산선고 당시 당사자로서 수행하던 소송이 아니므로 채무자회생법 제406조 제2항, 제347조에 따라 파산관재인이 파산채권자가 수행하던 소송절차를 수계한다고 하더라도 이를 곧 당연승계라고 설명하기는 어렵다. 파산관재인이 채권자취소권을 행사하는 파산채권자로부터 어떠한 관리처분권을 이전받는 관계가 아니고, 단지 책임재산보전 및 회복은 파산재단의 증식과 직결되는 파산관재인의 주업무라는 측면에서, 채무자회생법에서 특별히 채무자가 소송의 당사자가 아님에도 파산관재인이 소송절차를 수계할 수 있도록 규정한 것으로 보아야 한다.
 
다. 파산선고 후 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있는지 여부 
 
⑴ 파산채권자는 파산채권자목록에 기재된 파산채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 할 수 없다(채무자회생법 제424조). 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 채권자취소소송을 제기하는 것도 허용되지 않고, 파산관재인이 총채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 한다. 따라서 파산선고 후에 파산채권자가 제기한 채권자취소 소송은 부적법하므로 각하되어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결).
그런데 대법원 2013. 6. 27.자 2013마4020 결정에서는, 파산선고 후 파산채권자 가 채권자취소소송을 제기한 경우에도 파산관재인이 소송절차를 수계할 수 있다고 판시한 바 있다.
 
⑵ 파산선고 후에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 부적법하다고 하여, 파산관재인이 이러한 소송을 수계하는 것마저도 허용되지 않는다는 결론이 곧바로 도출되는 것은 아니다. 즉 채무자회생법 제406조 제1항이, 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송이 “파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때”에는 그 소송절차는 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단된다고 규정하고 있다고 하여, 파산선고 후 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송의 수계를 금지하고 있는 것으로까지 볼 수는 없다.
 
⑶ 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자회생법이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 하는데, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 위 계속 중이던 소송은 부적법하게 된다. 이러한 경우 수소법원은 파산관재인으로 하여금 소송절차 를 수계하도록 한 다음 각하판결을 하여야 한다( 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다17971 판결).
 
⑷ 또한 채권자취소소송 계속 중에 채무자에 대한 파산선고가 내려진 경우에도 만약 제척기간을 도과하여 채권자취소소송을 제기한 것이었다면 부적법한 소로서 각하되어야 하는 것은 마찬가지이다. 그런데 파산관재인이 이러한 소송을 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사하였고, 이러한 소송수계 및 청구변경이 부인권의 제척기간 내에 이루어진 것이라면, 단지 당초 제기한 채권자취소소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 교환적으로 변경된 소를 각하하는 것은 불합리하다. 대법원판결 중에도 채권자취소소송의 제척기간 도과가 문제 된 사안에서, 교환적으로 변경된 ‘부인의 소’의 제척기간 도과 여부에 대하여만 판단한 원심판결이 정당하다고 판단한 사례가 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다51216 판결).
부적법한 소송이라고 하더라도 수계가 가능한 이상 파산관재인이 소송수계의 방법으로 부인권을 행사하는 것도 허용된다고 보아야 한다.
 
⑸ 민사소송법상 ‘소송절차의 중단 및 소송수계’에 관한 법리는 앞서 살펴 본 바와 같이 ‘당연승계’를 전제로 한 것이다. 반면, 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대해 파산이 선고된다고 하더라도 채무자는 당사자가 아니므로 ‘당연승계’가 발생하지 아니한다. 채무자회생법 제406조가 이러한 경우 소송절차의 중단 및 수계가 이루어지도록 한 것은 당사자를 파산관재인으로 교체하여 부인권을 행사하도록 하기 위한 소송법적 수단에 불과하다. 소송절차의 중단은 당연승계의 원인이 생겨 당연히 당사자가 변경될 때 신당사자의 재판받을 권리를 보장하기 위하여 인정되는 것이다. 당연승계사유가 발생하더라도 이러한 필요성이 없을 때는 소송절차가 중단되지 않는다(예: 중단사유가 생긴 당사자 쪽에 소송대리인이 있는 경우). 또한 소송절차가 중단되지 않았다고 하여 소송수계신청이 불가능한 것도 아니다. 예를 들어 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않은 경우라도 소송수계신청은 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 72다1272 판결).
 
⑹ 파산선고 후 파산채권자가 채권자취소소송을 제기한 경우 그러한 소송은 부적법하므로 각하되어야 할 것이나, 파산관재인의 수계신청 및 부인권 행사를 위한 소변경 신청이 있는 경우에는 이를 받아들여 교환적으로 변경된 新訴인 ‘부인의 소’의 당부에 대해 심리함이 타당하다.

 

4. 파산선고 후 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제115호, 심영진 P.123-140 참조]

 

가. 판례의 태도

 

⑴ 파산채권자는 파산채권자목록에 기재된 파산채권을 변제받거나 변제를 요구하는 일체의 행위를 할 수 없다(채무자회생법 제424조). 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 채권자취소소송을 제기하는 것도 허용되지 않고, 파산관재인이 총채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 한다.

따라서 파산선고 후에 파산채권자가 제기한 채권자취소 소송은 부적법하므로 각하되어야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결).

 

⑵ 그런데 대법원 2013. 6. 27.자 2013마4020 결정에서는, 파산선고 후 파산채권자 가 채권자취소소송을 제기한 경우에도 파산관재인이 소송절차를 수계할 수 있다고 판시한 바 있다.

 

파산선고 후에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 부적법하다고 하여, 파산관재인이 이러한 소송을 수계하는 것마저도 허용되지 않는다는 결론이 곧바로 도출되는 것은 아니다.

즉 채무자회생법 제406조 제1항이, 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송이 “파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때”에는 그 소송절차는 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단된다고 규정하고 있다고 하여, 파산선고 후 파산채권자가 제기한 사해행위취소소송의 수계를 금지하고 있는 것으로까지 볼 수는 없다.

 

㈎ 파산채권에 관한 소송이 계속하는 도중에 채무자에 대한 파산선고가 있게 되면 소송절차는 중단되고, 파산채권자는 파산사건의 관할법원에 채무자회생법이 정한 바에 따라 채권신고를 하여야 하는데, 채권조사절차에서 그 파산채권에 대한 이의가 없어 채권이 신고한 내용대로 확정되면 위 계속 중이던 소송은 부적법하게 된다.

이러한 경우 수소법원은 파산관재인으로 하여금 소송절차를 수계하도록 한 다음 각하판결을 하여야 한다( 대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다17971 판결).

 

㈏ 또한 채권자취소소송 계속 중에 채무자에 대한 파산선고가 내려진 경우에도 만약 제척기간을 도과하여 채권자취소소송을 제기한 것이었다면 부적법한 소로서 각하되어야 하는 것은 마찬가지이다.

그런데 파산관재인이 이러한 소송을 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사하였고, 이러한 소송수계 및 청구변경이 부인권의 제척기간 내에 이루어진 것이라면, 단지 당초 제기한 채권자취소소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 교환적으로 변경된 소를 각하하는 것은 불합리하다.

대법원판결 중에도 채권자취소소송의 제척기간 도과가 문제 된 사안에서, 교환적으로 변경된 ‘부인의 소’의 제척기간 도과 여부에 대하여만 판단한 원심판결이 정당하다고 판단한 사례가 있다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013다51216 판결).

 

부적법한 소송이라고 하더라도 수계가 가능한 이상 파산관재인이 소송수계의 방법으로 부인권을 행사하는 것도 허용된다고 보아야 한다.

 

민사소송법상 ‘소송절차의 중단 및 소송수계’에 관한 법리는 앞서 살펴 본 바와 같이 ‘당연승계’를 전제로 한 것이다. 반면, 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대해 파산이 선고된다고 하더라도 채무자는 당사자가 아니므로 ‘당연승계’가 발생하지 아니한다. 채무자회생법 제406조가 이러한 경우 소송절차의 중단 및 수계가 이루어지도록 한 것은 당사자를 파산관재인으로 교체하여 부인권을 행사하도록 하기 위한 소송법적 수단에 불과하다. 소송절차의 중단은 당연승계의 원인이 생겨 당연히 당사자가 변경될 때 신당사자의 재판받을 권리를 보장하기 위하여 인정되는 것이다. 당연승계사유가 발생하더라도 이러한 필요성이 없을 때는 소송절차가 중단되지 않는다(예: 중단사유가 생긴 당사자 쪽에 소송대리인이 있는 경우). 또한 소송절차가 중단되지 않았다고 하여 소송수계신청이 불가능한 것도 아니다. 예를 들어 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않은 경우라도 소송수계신청은 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 72다1272 판결).

 

파산선고 후 파산채권자가 채권자취소소송을 제기한 경우 그러한 소송은 부적법하므로 각하되어야 할 것이나, 파산관재인의 수계신청 및 부인권 행사를 위한 소변경 신청이 있는 경우에는 이를 받아들여 교환적으로 변경된 新訴인 ‘부인의 소’의 당부에 대해 심리함이 타당하다.

 

나. 채무자에 대한 파산선고 후 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우, 파산관재인이 소송수계 후 부인의 소로 변경할 수 있는지 여부(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결)

 

⑴ 원고가 제기한 이 사건 채권자취소의 소는 채무자인 소외인에 대한 파산선고 후에 제기한 것이므로 부적법하다. 그러나 소외인의 파산관재인인 원고 소송수계인이 제1심에서 위 소송을 적법하게 수계한 다음 부인의 소로 청구를 변경하는 방법으로 부인권을 행사하였다. 이로써 종전 청구의 소송계속이 소멸하고 부인의 소가 심판의 대상이 되었다.

 

⑵ 부인의 소는 파산계속법원의 전속관할에 속한다(채무자회생법 제396조 제3항, 제1항). 따라서 원심으로서는 부인의 소에 관하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 사건을 관할법원인 파산계속법원에 이송하였어야 한다[파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 채무자회생법 제396조 제3항이 적용되지 않고 항소심법원이 소송을 심리․판단할 권한을 계속 가진다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 참조). 그러나 제1심법원에 계속 중이던 채권자취소 소송을 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경한 경우에는 채무자회생법 제396조 제3항이 적용된다].

 

⑶ 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결은, 파산선고 당시 채권자취소소송이 법원에 계속되어 있었던 경우뿐만 아니라 파산선고 후 채권자취소소송이 제기된 경우에도 파산관재인이 이를 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있음을 명확히 하였다.

 

다. 채권자취소소송 계속 중 채무자에 대하여 파산선고가 있는 경우 소송절차의 중단과 소송수계의 주체 및 소송수계 없이 소송절차를 진행하여 선고한 판결의 효력(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 법원이 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대한 파산선고 사실을 알지 못한 채 파산관재인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 선고한 판결의 효력이다.

 

⑵ ｢채무자 회생 및 파산에 관한 법률｣ 제406조 제1항, 제2항, 제347조 제1항에 의하면, 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차가 중단되고, 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다.

그리고 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 파산관재인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결에는 채무자의 파산선고로 소송절차를 수계할 파산관재인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 사건을 심리하고 선고한 잘못이 있다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다65222 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다228587 판결 등 참조).

 

⑶ 제1심판결 선고 이후 원심의 변론종결 전에 채무자에 대하여 파산선고가 있었음에도 원심은 채무자의 파산관재인에 대한 소송수계가 이루어지지 아니한 채로 소송절차를 진행하여 변론을 종결한 다음 원고의 청구를 일부 인용하는 판결을 선고하였다. 대법원은 앞서 본 법리에 따라 원심판결에 법리 오해의 잘못이 있음을 이유로 파기환송하였다.

 

5. 채권자취소소송과 파산절차 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이진용 P.2182-2189 참조]

 

가. 관련 조문

 

● 민사소송법

제239조(당사자의 파산으로 말미암은 중단)

당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단된다. 이 경우 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 수계가 이루어지기 전에 파산절차가 해지되면 파산선고를 받은 자가 당연히 소송절차를 수계한다.

 

● 채무자회생법

제406조(채권자취소소송 등의 중단)

① 「민법」 제406조제1항이나 「신탁법」 제8조에 따라 파산채권자가 제기한 소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 파산절차의 종료에 이르기까지 중단된다.

② 제347조의 규정은 제1항의 경우에 관하여 준용한다.

● 제347조(파산재단에 속하는 재산에 관한 소송수계)

① 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다. 제335조제1항의 규정에 의하여 파산관재인이 채무를 이행하는 경우에 상대방이 가지는 청구권에 관한 소송의 경우에도 또한 같다.

 

나. 채권자취소소송 계속 중에 채무자에 대해 파산선고가 내려진 경우

 

⑴ 소송절차가 중단되고 파산관재인 또는 상대방이 수계할 수 있음

 

① 파산관재인의 수계의무에 관해서는 긍정설, 부정설의 대립이 있다.

다수설은 부정설의 입장이다. 부정설에 따를 경우, 파산관재인은 수계하지 않고 새로이 부인소송을 제기할 수 있다.

 

② 상대방의 수계신청을 거절할 수 있는지 여부에 대해서도 긍정설, 부정설의 대립이 있다.

 

⑵ 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 않는다는 민사소송법 제238조 규정은 파산재단에 관한 소송절차 중단사유가 발생한 경우에는 적용되지 않음

 

소송대리인이 있더라도 소송절차가 중단딘다.

● 민사소송법

제238조(소송대리인이 있는 경우의 제외)

소송대리인이 있는 경우에는 제233조제1항, 제234조 내지 제237조의 규정을 적용하지 아니한다.

● 제239조(당사자의 파산으로 말미암은 중단)

당사자가 파산선고를 받은 때에 파산재단에 관한 소송절차는 중단된다. 이 경우 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 수계가 이루어지기 전에 파산절차가 해지되면 파산선고를 받은 자가 당연히 소송절차를 수계한다.

 

다. 변론종결 전 파산선고가 있었음에도 이를 간과하고 판결을 선고한 경우

 

⑴ 대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다228587 판결의 요지

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제406조 제1항, 제2항, 제347조 제1항에 의하면, 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때는 그 소송절차는 중단되고, 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다.

그리고 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 파산관재인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 파산선고로 소송절차를 수계할 파산관재인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 사건을 심리하고 선고한 것이므로 위법하다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다65222 판결 등 참조).

 

⑵ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결의 경우

 

㈎ 사건의 경위

 

① 2017. 11. 2. 이 사건 채권자취소소송 제기

② 2020. 10. 15. 제1심판결 선고. 원고 패소. 원고 항소

③ 2021. 1. 19. 채무자에 대한 파산선고

④ 2021. 10. 8. 원심 변론종결

⑤ 2022. 1. 14. 원심판결 선고. 원고 일부 승. 피고들 상고

 

㈏ 위 판결의 검토

 

① 원심 변론종결 전에 파산선고가 이뤄진 사안이다.

② 따라서 관련 조문, 선행 판결의 일관된 법리에 따라 원심의 소송절차는 중단되고 파산관재인 또는 상대방이 수계했어야 한다.

수계 이후에 통상 파산관재인이 청구취지를 부인의 소로 변경한다(반드시 부인의 소로 변경해야 하는가의 쟁점에 대해 명시적으로 판시한 대법원 판례는 없다. 하급심 견해는 나뉘고 있다).

③ 그런데도 수계절차 없이 판결을 선고하였으므로, 원심판결은 파산선고로 소송절차를 수계할 파산관재인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 사건을 심리하고 선고한 것이므로 위법하다고 할 것이다.

이러한 논리는 파산관재인의 수계의무에 관하여 사실상 수계의무 긍정설의 입장이라고 볼 수 있다.

④ 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결은 그간 반복해서 설시해 온 법리를 다시 확인하였다.

 

⑶ 위 판결 법리의 참고 판례

 

① 대법원 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결 : 당사자가 소송 계속중 소송대리인을 선임하지 않은 상태에서 사망하였는데 법원이 그 사망 사실을 알지 못한 채 그 상속인들의 소송수계가 이루어지지 않은 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 당사자의 사망으로 소송절차를 수계할 원고들이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지의 위법이 있다.

 

② 대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결 : 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하고, 그 상고를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상고로 보아 부적법한 것이라고 각하해야 할 것은 아니다.

 

라. 비교 판례인 대법원 2019. 3. 6.자 2017마5292 결정 (대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결과의 비교)

 

⑴ 대법원 2019. 3. 6.자 2017마5292 결정의 판시내용

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)은 소송의 당사자 아닌 채무자가 파산선고를 받은 때에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송은 중단되고 파산관재인이나 상대방이 이를 수계할 수 있다고 정하고 있다(제406조, 제347조). 이러한 규정은 파산채권자가 제기한 채권자대위소송에도 유추적용된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다100746 판결 참조). 그 이유는 파산선고로 파산재단에 관한 관리·처분권은 파산관재인에게 속하고, 파산채권자가 제기한 채권자취소소송과 채권자대위소송의 목적이 모두 채무자의 책임재산 보전에 있기 때문이다.

채무자회생법 제347조 제1항 제1문은 파산재단에 속하는 재산에 관하여 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 소송은 파산관재인 또는 상대방이 수계할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 소송의 결과가 파산재단의 증감에 영향을 미치지 않는 경우에는 파산관재인이나 상대방이 소송을 수계할 이유가 없으므로, 채무자의 책임재산 보전과 관련 없는 소송은 특별한 사정이 없는 한 위 규정에 따른 수계의 대상이 아니라고 보아야 한다.

파산절차는 모든 채권자들을 위한 포괄적인 강제집행절차로, 파산절차가 개시되면 채무자가 파산 선고 당시에 가진 모든 재산은 원칙적으로 파산재단에 속한다(채무자회생법 제382조). 채무자 소유 부동산에 관해 경매절차가 진행되어 부동산이 매각되었으나 배당기일에 작성된 배당표에 이의가 제기되어 파산채권자들 사이에서 배당이의소송이 계속되는 중에 채무자에 대해 파산이 선고되었다면, 배당이의소송의 목적물인 배당금은 배당이의소송의 결과와 상관없이 파산선고가 있은 때에 즉시 파산재단에 속하고, 그에 대한 관리·처분권 또한 파산관재인에게 속한다(채무자회생법 제384조).

이와 같이 소송의 결과가 파산재단의 증감에 아무런 영향을 미치지 못하는 파산채권자들 사이의 배당이의소송은 채무자의 책임재산 보전과 관련이 없다. 따라서 이러한 배당이의소송은 채무자회생법 제347조 제1항에 따라 파산관재인이 수계할 수 있는 소송에 해당한다고 볼 수 없다.

 

⑵ 비교 판례의 사안

 

① 채무자 갑 소유 부동산에 관해 부동산 임의경매절차가 진행되어 부동산이 매각된 후 신용보증기금이 을의 배당액에 대해 이의를 제기하고 배당이의의 소를 제기하였다.

② 배당이의소송 진행 중에 채무자 갑에 대해 파산이 선고되었고, 파산관재인인 병이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제347조 제1항에 따라 배당이의소송의 원고인 신용보증기금의 지위를 수계하겠다고 신청하였으나 제1심법원이 병의 수계신청을 기각하였다.

③ 그 후 신용보증기금과 을 사이에서 배당표를 경정하는 화해권고결정이 확정되었다.

④ 재항고인은 제1심법원의 수계신청 기각결정에 대해 항고하였다.

⑤ 원심은 위 화해권고결정이 확정된 이후에 항고를 기각하였다.

⑥ 파산관재인이 재항고하였다.

 

⑶ 대법원의 판단

 

① 파산채권자들 사이에 계속 중이던 이 사건 배당이의소송은 소송의 결과가 파산재단의 증감에 영향을 미치지 않으므로 채무자의 책임재산 보전과는 관계가 없다. 따라서 채무자의 파산관재인인 재항고인이 채무자회생법 제347조 제1항에 따라 위 소송을 수계할 수 없다고 보아야 한다.

② 다만, 배당이의소송이 원심결정 이전에 화해권고결정의 확정으로 종료된 이상 병으로서는 수계신청 기각결정에 대하여 항고로써 불복할 이익이나 필요가 없는데도, 이를 적법한 것으로 보고 그 당부에 관하여 판단한 원심결정을 파기하고 항고 각하의 자판을 하였다.

 

⑷ 분석

 

비교 판례의 경우 배당이의소송의 원고가 사해행위취소의 원상회복 방법으로 배당이의소송을 제기한 것이 아닌 반면에, 대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결의 경우에는 원고가 사해행위취소와 함께 원상회복청구로서 배당표의 경정을 구하고 있다. 이러한 차이에 의해 배당이의소송 중 채무자에 대해 파산이 선고된 경우 파산관재인의 수계 여부에 관한 판결의 결론이 달라지게 된 것이다.

 

마. 회생절차의 경우

 

◎ 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다56057 판결 : 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다) 제59조 제1항은 “회생절차 개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단된다.”고 규정하고 있고, 법 제33조는 “회생절차에 관하여 이 법에 규정이 없는 때에는 민사소송법을 준용한다.”고 규정하고 있으며, 민사소송법 제247조 제1항은 “판결의 선고는 소송절차가 중단된 중에도 할 수 있다.”고 규정하면서, 같은 조 제2항은 “소송절차의 중단 또는 중지는 기간의 진행을 정지시키며, 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다.”고 규정하고 있다.

위 규정들의 각 취지 및 내용 등에 비추어 보면, 소송 계속 중 일방 당사자에 대하여 법 제49조 소정의 회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 회생절차 개시결정사실을 알지 못한 채 그 관리인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 일방 당사자의 회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 관리인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결 등 참조).

 

바. 개인회생절차의 경우 (개인회생절차 개시결정 이후 소송수계가 없었던 사안)

 

⑴ 개인회생절차에서 부인권행사의 주체는 채무자이다(채무자회생법 제584조 제2항).

◎ 대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결 : 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 할 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다24121 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다56057 판결 등 참조).

 

⑵ 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시된 경우 채무자가 그 소송절차를 수계해야 한다(채무자회생법 제584조 제1항).

 

⑶ 그런데 채무자가 수계하지 않은 상태에서 판결이 선고되었다면, 이 판결 역시 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니한 경우와 마찬가지의 위법이 있다고 할 것이다.

 

사. 상고심의 경우

 

⑴ 판례는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송당사자가 파산선고를 받은 경우 수계절차를 거칠 필요가 없다고 한다.

◎ 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다44928, 44935 판결 : 피고 회사는 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 파산선고를 받은 사실이 인정되지만, 상고법원은 상고장, 상고이유서, 답변서, 기타의 소송기록에 의하여 상고가 이유 있다고 인정할 경우에 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 피고 회사가 파산선고를 받은 때에도 파산법에 정해진 수계절차를 거치지 않고 변론 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 할 수 있다고 해석함이 상당하다.

 

⑵ 회생절차개시의 경우도 동일하다. 상고이유서 제출기간 경과한 후에 회생절차 개시결정 있으면 수계 필요 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다89320 판결).

 

6. 채권자대위소송과 파산절차 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이진용 P.2182-2189 참조]

 

가. 채권자대위소송과 파산절차

 

◎ 대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다100746 판결 : 파산채권자가 제기한 채권자대위소송이 채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한 민사소송법 제239조, 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항을 유추 적용하여 그 소송절차는 중단되고 파산관재인이 이를 수계할 수 있다고 볼 것이다.

 

나. 채권자취소소송 항소심에서의 소송수계와 전속관할

 

◎ 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결 : 부인권은 파산관재인이 부인의 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 행사하는데, 부인의 소와 부인의 청구사건은 파산계속법원의 관할에 전속한다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제396조 제1항, 제3항(2016. 12. 27. 법률 제14472호로 개정되기 전에는 ‘파산계속법원’이 아닌 ‘파산법원’이었다)].

파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 경우 그 소송절차는 중단되고 파산관재인 또는 상대방이 이를 수계할 수 있다(채무자회생법 제406조 제1항, 제2항, 제347조 제1항). 이에 따라 파산관재인이 파산채권자가 제기한 채권자취소소송을 수계하여 청구변경의 방법으로 부인권을 행사하는 경우에, 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산계속법원으로 사건을 이송하여야 한다.

그러나 채무자회생법의 위 관할 규정의 문언과 취지, 채권자취소소송과 부인소송의 관계, 소송의 진행 정도에 따라 기대가능한 절차상의 편익 등을 종합해 보면, 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 채무자회생법 제396조 제3항이 적용되지 않고 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가진다고 보는 것이 타당하다.

 

다. 채권자취소소송을 수계한 파산관재인이 행사하는 부인권 행사의 제척기간 준수 여부

 

◎ 대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결 : 구 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘채무자회생법’이라고 한다)은 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산채무자에 대한 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에 그 소송절차가 중단된다고 규정하고 있는데, 이는 채권자취소소송이 파산선고를 받은 파산채무자를 당사자로 하는 것은 아니지만 소송 결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라, 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 개별적인 권리행사가 금지되는 점(채무자회생법 제424조 참조) 등을 고려하여, 파산채권자가 파산채무자에 대한 파산선고 이후에는 채권자취소권을 행사할 수 없도록 하기 위한 것이다.

그 대신 채무자회생법은 파산관재인이 파산채무자에 대한 파산선고 이후 파산채권자가 제기한 채권자취소소송을 수계할 수 있다고 규정하여, 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단의 증식의 형태로 흡수시킴으로써, 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 꾀하고 있다. 이는 부인권이 파산채무자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위를 부인하고 파산채무자로부터 일탈된 재산의 원상회복을 구할 수 있는 권리라는 점에서 채권자취소권과 동일한 목적을 가지고 있기 때문이다.

위와 같이 파산채권자가 제기한 채권자취소소송의 중단 및 파산관재인의 소송수계를 규정한 채무자회생법의 규정 취지 등에 비추어 보면, 파산채권자가 파산채무자에 대한 파산선고 이전에 적법하게 제기한 채권자취소소송을 파산관재인이 수계하면, 파산채권자가 제기한 채권자취소소송의 소송상 효과는 파산관재인에게 그대로 승계되므로, 파산관재인이 채권자취소소송을 수계한 후 이를 승계한 한도에서 청구변경의 방법으로 부인권 행사를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 제척기간의 준수 여부는 중단 전 채권자취소소송이 법원에 처음 계속된 때를 기준으로 판단하여야 한다.

 

라. 채무자에 대한 파산선고 후 파산채권자의 채권자취소의 소 제기와 파산관재인의 부인의 소로의 소 변경

 

◎ 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결 : [1] 채무자가 채권자에 대한 사해행위를 한 경우에 채권자는 민법 제406조에 따라 채권자취소권을 행사할 수 있다. 그러나 채무자에 대한 파산선고 후에는 파산관재인이 파산재단을 위하여 부인권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 제396조). 파산절차가 채무를 채권자들에게 평등하고 공정하게 변제하기 위한 집단적·포괄적 채무처리절차라는 점을 고려하여 파산선고 후에는 파산채권자가 아닌 파산관재인으로 하여금 부인권을 행사하도록 한 것이다. 따라서 파산선고 후에는 파산관재인이 총 채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없는 파산채권자가 개별적 강제집행을 전제로 개별 채권에 대한 책임재산을 보전하기 위한 채권자취소의 소를 제기할 수 없다.

[2] 파산채권자가 파산선고 후에 제기한 채권자취소의 소가 부적법하더라도 파산관재인은 이러한 소송을 수계한 다음 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 이 경우 법원은 파산관재인이 수계한 소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 소송수계 후 교환적으로 변경된 부인의 소마저 부적법하다고 볼 것은 아니다.

 

7. 채권자취소소송에서 판결 등이 확정된 후 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우의 처리방법 [이하 대법원판례해설 제113호, 심영진 P.36-55 참조]

 

가. 문제의 소재

 

회생채권자가 채권자취소권에 기하여 제기한 소송이 회생절차개시 당시 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 중단되고, 중단된 소송절차는 관리인 또는 상대방이 이 를 수계할 수 있다(채무자회생법 제113조 제59조 제2항).

그런데 채권자가 채권자취소소송을 제기하여 그 판결 등이 이미 확정된 상태에서 회생절차가 개시된 경우의 처리방법에 관하여는 뚜렷한 논의가 없다.

 

나. 패소판결이 확정된 경우

 

회생절차개시 전에 패소판결이 확정되었더라도 관리인은 동일한 법률행위에 대하여 다시 부인의 소를 제기할 수 있다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

① 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복소송을 제기하더라도 이들 소송은 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 등). 이는 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정된 경우도 마찬가지이다. 이러한 사정만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니고, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결 등).

② 또한 채권자취소권 행사의 효력은 그 취소채권자와 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미치며(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결 등), 사해행위취소판결의 기판력 역시 그 취소채권자와 그 상대방인 수익자 또는 전득자와의 상대적인 관계에서만 미친다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결).

③ 더구나 채권자취소소송과 부인의 소는 소송물이 동일하지 않을 뿐만 아니라 상호 선결관계나 모순관계에 있다고 보기도 어려우므로 기판력이 미치지 않는다.

 

다. 승소판결 등이 확정된 경우

 

회생절차개시 전에 채권자가 제기한 채권자취소소송에서 승소판결 등이 이미 확정된 경우 ‘취소채권자’와 ‘관리인’ 중 누가 위 판결 등에 기하여 강제집행을 할 수 있는지(이른바 ‘집행당사자적격’의 문제)에 관하여, 문제된다.

회생채권의 개별적 행사 및 변제를 금지하고 있는 취지, 관리인의 지위 및 권한 등 관련 규정의 문언과 취지 등을 종합하여 보면, ‘취소채권자’는 위 판결 등에 기하여 강제집행을 할 수 없고 ‘관리인’이 위 판결의 효력을 원용하여 승계집행문을 부여받아 강제집행을 할 수 있다고 봄이 타당한 것으로 생각된다.

① 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이다(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결 등 참조). 그런데 회생절차가 개시되면 회생채권자나 회생담보권자는 원칙적으로 회생계획에 의하지 않으면 변제를 받을 수 없고(채무자회생법 제131조), 회생채권 등에 기한 강제집행 등도 금지ㆍ중지ㆍ실효된다(채무자회생법 제58조 제1항, 제2항, 제256조 제1항).

② 또한 채무자는 업무수행권과 재산의 관리처분권을 상실하고, 이러한 권한은 관리인에게 전속하며(채무자회생법 제56조 제1항), 관리인은 회생절차개시 전에 부당하게 처분되어 파산채무자로부터 일탈된 재산의 원상회복을 위해 부인권을 행사할 수 있다(채무자회생법 제105조).

③ 이에 따라 채무자회생법은, 회생절차가 개시되면 책임재산의 범위를 둘러싼 당사자적격이 ‘취소채권자’로부터 ‘회생채권자의 이익을 대표하는 관리인’에게로 이전됨을 전제로 규율하고 있다. 즉 회생채권자가 채권자취소권에 기하여 제기한 소송이 회생절차개시 당시 계속 중인 경우 그 소송절차는 중단되고, 중단된 소송절차는 관리인이 이를 수계할 수 있게 된다(채무자회생법 제113조, 제59조 제2항). 또한 회생절차개시결정이 내려진 후에는 회생채권자가 개별적 강제집행을 전제로 하여 개개의 채권에 대한 책임재산의 보전을 목적으로 하는 채권자취소소송을 제기할 수 없고, 관리인이 부인권을 행사하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결 등 참조).

④ 그런데 회생절차개시 당시 이미 취소채권자가 제기한 채권자취소소송에서 승소판결 등이 확정된 경우에는 관리인은 소송절차에는 더 이상 관여할 여지가 없고, 집행의 문제만 남게 된다. 따라서 집행절차에서도 ‘당사자적격의 이전’을 인정함이 타당하다.

 

라. 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었으나 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸한 경우 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 되는지 여부(적극)(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결)

 

⑴ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항은, “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 권리변경이란 회생계획인가의 결정에 의하여 회생채권자 등의 권리가 회생계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 것을 말한다. 이는 단지 채무와 구별되는 책임만의 변경을 뜻하는 것이 아니므로, 회생계획 등에 의하여 인정되지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생기고, 기한을 유예한 경우에는 그에 따라 채무의 기한이 연장되며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다.

 

⑵ 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다. 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다.

 

8. 피보전채권 소멸 여부 및 청구이의 사유의 존부 (대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결) [이하 대법원판례해설 제113호, 심영진 P.36-55 참조]

 

가. 피보전채권 소멸 여부 (= 사해행위취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었으나 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸한 경우 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 되는지 여부(적극, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결)

 

⑴ 회생계획인가결정에 의한 회생채권 등 변경의 효력

 

* 채무자회생법 제251조(회생채권 등의 면책 등) 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주ㆍ지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. 다만 제140조 제1항의 청구권은 그러하지 아니하다.

* 채무자회생법 제252조(권리의 변경) ① 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자ㆍ회생담보권자ㆍ주주ㆍ지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.

 

채무자회생법 제252조 제1항에 따른 회생계획에 의한 회생채권자 등의 권리의 변 경은 회생절차 내에 국한된 것이 아니라 권리 자체의 ‘실체적 변경’을 의미한다. 따라서 회생계획인가결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획의 조항에 따라 채무의 전부 또는 일부의 면제 효과가 생기고 기한유예의 정함이 있으면 그에 따라 채무의 기한이 연장되며 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에서 소멸한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다20964 판결).

이는 신고되지 아니한 회생채권 등에 대한 채무자회생법 제251조가 규정하는 실권효가 ‘면책’의 효력이 생길 뿐 채무 자체는 ‘자연채무’로 존재하는 것과 대비된다(대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결).

 

⑵ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결의 경우 피보전채권 소멸 여부

 

회생채무자였던 소외 1의 피고에 대한 채무 중 회생계획에서 면제하기로 정한 부분(원금과 개시전이자의 98.9% 및 개시후이자)은 실체적으로 소멸되어 존재하지 아니하고, 그러한 효과는 확정적이다. 또한 회생계획에서 현금변제하기로 정한 부분 (원금과 개시전이자의 1.1%)은 변제에 의하여 전액 소멸하였다.

따라서 피고가 당초 원고들을 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 피보전채권으 로 삼았던 구상금채권은 전부 소멸하였고, 이는 수익자인 원고들에 대한 관계에서도 마찬가지이다.

 

나. 청구이의 사유의 존부(대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결)

 

⑴ 채권자취소권을 행사하려면 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 하므로, 피보전채권이 부존재하는 경우 사해행위취소청구를 기각하여야 한다는 것이 확립된 대법원판례이다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다25151 판결 등). 그러나 채권자취소소송에서 승소판결 등이 확정된 후 피보전채권이 소멸한 경우 그러한 사유가 승소판결 등의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 사유가 되는지 여부에 관하여는 긍정설과 부정설의 대립이 있다.

 

⑵ 긍정설이 타당하다.

사해행위 이후에 사해성의 요건을 결하게 된 경우 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없으므로 채권자취소권은 소멸한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결). 피보전채권이 소멸한 경우에도 마찬가지로 책임재산을 보전할 필요성이 없어지므로 채권자취소권이 소멸하는 것으로 보아야 하며, 이는 ‘집행권원에 표시된 청구권에 관하여 생긴 실체상의 사유’에 해당한다.

 

8. 채무자에 대하여 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우와 채권자취소권 피보전채권의 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이진웅 P.1379-1383 참조]

 

가. 가액반환 의무자에게 회생절차가 개시된 경우

 

⑴ 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다.

 

⑵ 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결).

 

⑶ 원물반환청구권에 대하여는 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결에 따라 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 않는다는 법리가 이미 확립되어 있다. 그럼에도 취소채권자의 가액배상청구권을 회생채권으로 보게 되면, 사해행위취소소송의 당사자가 사실심 변론종결시까지 원물반환청구와 가액배상청구 중 어느 하나를 선택할 수 있는 것에 연동되어, 회생절차에서도 위 사실심 변론종결 시까지 회생채권과 환취권의 행사 중 어느 것인지가 결정되지 않는 절차적 불안정이 야기된다는 점을 고려한 것으로 보인다.

 

나. 파산선고 또는 회생절차개시 후 채권자취소의 소가 제기된 경우

 

⑴ 채무자에 대한 파산선고 후에는 파산관재인이 파산재단을 위하여 부인권을 행사할 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제391조, 제396조).

 

⑵ 파산절차가 채무를 채권자들에게 평등하고 공정하게 변제하기 위한 집단적·포괄적 채무처리절차라는 점을 고려하여 파산선고 후에는 파산채권자가 아닌 파산관재인으로 하여금 부인권을 행사하도록 한 것이다.

따라서 파산선고 후에는 파산관재인이 총 채권자에 대한 평등변제를 목적으로 하는 부인권을 행사하여야 하고, 파산절차에 의하지 않고는 파산채권을 행사할 수 없는 파산채권자가 개별적 강제집행을 전제로 개별 채권에 대한 책임재산을 보전하기 위한 채권자취소의 소를 제기할 수 없다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

⑶ 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 관리인이 채무자의 재산을 위하여 부인권을 행사할 수 있으므로 마찬가지이다(같은 법 제100조, 제105조)(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다37141 판결).

 

⑷ 그러나 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능하므로, 파산채권자가 파산선고 후에 제기한 채권자취소의 소가 부적법하더라도 파산관재인은 이러한 소송을 수계한 다음 청구변경의 방법으로 부인권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 이 경우 법원은 파산관재인이 수계한 소송이 부적법한 것이었다는 이유만으로 소송수계 후 교환적으로 변경된 부인의 소마저 부적법하다고 볼 것은 아니다() 대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

이러한 법리는 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 후에 회생채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다.

 

⑸ 파산채권자가 채권자취소의 소를 제기한 경우 파산관재인이 소송수계를 하는 것은 가능한 이유는 다음과 같다.

① 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 채권자취소소송을 파산관재인이 수계할 수 있도록 정한 것은, 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동 이익을 위하여 직무를 수행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단 증식의 형태로 흡수시킴으로써 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 도모하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결 참조). 그런데 이러한 필요성은 파산선고 당시 채권자취소소송이 법원에 계속되어 있는 경우뿐만 아니라 파산선고 이후에 채권자취소의 소가 제기된 경우에도 마찬가지이다.

② 채무자회생법 제396조 제1항은 “부인권은 소, 부인의 청구 또는 항변의 방법으로 파산관재인이 행사한다.”라고 정하고 있다. 여기서 말하는 ‘소’란 반드시 파산관재인이 새로이 부인의 소를 제기하는 경우만을 의미하는 것이 아니라 파산관재인이 기존의 소송을 수계하여 부인의 소로 변경하는 방법으로 부인권을 행사하는 것도 포함한다. 채무자회생법 제406조, 제347조 제1항이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소가 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 경우 그 소송절차의 중단과 파산관재인의 소송수계에 관하여 정하고 있는 것이 파산채권자가 파산선고 이후에 제기한 채권자취소의 소를 파산관재인이 수계하여 부인의 소로 변경하는 것을 금지하고 있는 취지라고 볼 수도 없다.

③ 채권자취소소송은 파산선고를 받은 채무자를 당사자로 하는 것은 아니므로 채무자에 대한 파산선고가 있더라도 당사자에게 당연승계사유가 발생하는 것은 아니다. 다만 그 소송결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있기 때문에 파산채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차가 중단되고 파산관재인이 소송을 수계하도록 특별히 정한 것이다. 따라서 소송계속 중 당사자의 사망 등 당연승계사유가 발생한 경우와는 구별되므로, 이러한 경우를 규율하기 위해 마련된 민사소송법 규정이 파산채권자가 제기한 채권자취소의 소에 대해서도 그대로 적용된다고 보기 어렵다.

 

다. 채권자취소소송 계속 중에 파산이 선고되거나 회생절차가 개시된 경우

 

⑴ 파산채권자 또는 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 파산선고 또는 회생절차개시당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 중단된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제406조 제1항, 제113조 제1항). 파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 채권자취소소송이 파산선고를 받은 파산채무자를 당사자로 하는 것은 아니지만 그 소송 결과가 파산재단의 증감에 직접적인 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라, 파산채권자는 파산절차에 의하지 아니하고는 개별적인 권리행사가 금지되는 점(같은 법 제424조) 등을 고려하여, 파산채권자가 파산채무자에 대한 파산선고 이후에는 채권자취소권을 행사할 수 없도록 하기 위한 것이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑵ 그 대신 위의 경우 그 소송은 파산관재인 또는 관리인이 수계할 수 있다(같은 법 제406조 제2항, 제347조, 제113조 제2항, 제59조 제2항).

역시 파산선고를 중심으로 설명하면, 이는 파산채권자의 채권자취소권이라는 개별적인 권리행사를 파산채권자 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하는 파산관재인의 부인권 행사라는 파산재단의 증식의 형태로 흡수시킴으로써, 파산채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 하는 파산절차에서의 통일적인 처리를 꾀하고 있다. 이는 부인권이 파산채무자가 파산채권자를 해함을 알고 한 행위를 부인하고 파산채무자로부터 일탈된 재산의 원상회복을 구할 수 있는 권리라는 점에서 채권자취소권과 동일한 목적을 가지고 있기 때문이다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑶ 위와 같은 소송절차의 중단을 간과하고 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하는 것은 위법하다.

예컨대 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결).

 

⑷ 또한 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 파산선고가 있었는데, 법원이 그 사실을 알지 못한 채 파산관재인의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결에는 채무자의 파산선고로 소송절차를 수계할 파산관재인이 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 사건을 심리하고 선고한 잘못이 있다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2022다209987 판결).

 

⑸ 한편, 파산관재인 또는 관리인이 중단된 채권자취소소송을 수계한 경우에는 청구취지를 부인의 소로 변경하여야 하고 이후 소송은 부인의 소로서 진행된다. 파산채권자 또는 회생채권자가 채무자에 대한 파산선고 또는 회생절차개시 이전에 적법하게 제기한 채권자취소소송을 파산관재인 또는 관리인이 수계하면, 기존 채권자취소소송의 소송상 효과는 파산관재인 또는 관리인에게 그대로 승계되므로, 파산관재인 또는 관리인이 채권자취소소송을 수계한 후 이를 승계한 한도에서 청구변경의 방법으로 부인권 행사를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한, 그 제척기간의 준수 여부는 중단 전 채권자취소소송이 법원에 처음 계속된 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 29. 선고 2015다33656 판결).

 

⑹ 부인의 소는 파산계속법원 또는 회생계속법원의 관할에 전속한다(같은 법 제105조 제3항, 제396조 제3항).

따라서 채권자취소소송이 계속 중인 법원이 파산·회생계속법원이 아니라면 그 법원은 관할법원인 파산·회생계속법원에 사건을 이송하여야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2017다265129 판결).

 

⑺ 다만 파산·회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 항소심에 계속된 후에는 파산관재인·관리인이 소송을 수계하여 부인권을 행사하더라도 항소심법원이 소송을 심리·판단할 권한을 계속 가진다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결).

 

⑻ 회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 계속되어 있던 중 채무자에 대한 회생절차가 개시되어 관리인이 소송을 수계하고 부인의 소로 변경한 경우 소송결과가 채무자 재산의 증감에 직접적인 영향을 미치는 등 회생채권자의 법률상 지위에 영향을 미친다고 볼 수 있다. 따라서 종전에 채권자취소의 소를 제기한 회생채권자는 특별한 사정이 없는 한 소송결과에 이해관계를 갖고 있어 관리인을 돕기 위하여 보조참가를 할 수 있다(대법원 2021. 12. 10. 자 2021마6702 결정 : 채무자가 사해행위취소소송의 항소심 진행 중에 회생절차 개시결정을 받았고, 채무자회생법 제74조 제3항, 제4항에 따라 관리인이 선임되지 않아 채무자가 관리인으로 간주된 사안).

 

라. 회생채권자가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사건에서 회생채권자들의 권리변경내역이 담긴 회생계획인가결정문 등이 제출된 경우, 법원이 취하여야 할 조치 (대법원 2021. 10. 28. 선고 2019다200096 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 후 회생절차가 폐지되었고, 이후 회생채권자인 원고가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사건에서, 회생계획인가결정을 고려하여 채권자취소권의 피보전채권의 범위를 심리하지 않은 원심이 타당한지 여부이다.

 

⑵ 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 실체적으로 변경되고 회생계획인가결정의 효력은 회생절차가 폐지되더라도 영향을 받지 않는다[채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항, 제288조 제4항]. 따라서 회생계획인가결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획의 조항에 따라 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생긴다[대법원 2020. 12. 10. 선고 2016다254467(본소), 2016다254474(반소) 판결 참조]. 한편, 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자 등 다수의 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하려는 회생절차의 목적(채무자회생법 제1조 참조), 당사자의 의사와 무관하게 법률의 규정에 의해 채무면제 효과가 발생하는 회생계획인가결정의 효력(채무자회생법 제252조 제1항 참조) 등에 비추어 볼 때, 회생채권자인 원고가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사건에서는 피고가 명시적으로 주장하지 않았더라도 위와 같이 채무자에 대하여 회생절차가 개시되어 원고를 포함한 회생채권자들의 권리변경내역이 담긴 회생계획인가결정문 등이 제출되었다면, 원심으로서는 원고의 원래 채권액이 회생계획인가결정에 따라 일부 면제되었는지, 피고가 이를 주장하는지 등에 관하여 석명권을 행사하여야 한다.

 

⑶ 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있은 후 회생절차가 폐지되었고 이후 회생채권자인 원고가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사안에서, 피고가 회생계획인가결정의 존재를 주장하면서 회생채권자들의 권리변경내역이 담긴 회생계획인가결정문을 증거로 제출하였음에도 원심은 회생계획인가결정을 고려하지 않고 기존의 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 명하였다.

 

⑷ 대법원은 원고의 원래 채권액이 회생계획인가결정에 따라 일부 면제되었는지, 피고가 이를 주장하는지 등에 관하여 석명권을 행사하여야 함을 지적하면서, 채권자취소권에서의 피보전채권의 범위에 관한 법리오해, 심리미진을 이유로 원심을 파기환송하였다.

 

⑸ 사해행위취소소송 피보전채권의 채무자에 대한 회생절차가 진행되어 회생계획인가결정이 이미 내려졌음에도 원고가 회생채권신고액수를 기준으로 사해행위취소 및 가액배상을 청구한 사건에서, 수익자인 피고가 명시적으로 주장하지 않았더라도 회생채권자들의 권리변경내역이 담긴 회생계획인가결정문 등이 제출되었다면, 법원으로서는 원래 채권액이 회생계획 인가결정에 따라 일부 면제되었는지, 피고가 이를 주장하는지 등에 관하여 석명권을 행사할 필요가 있다는 점을 최초로 판시한 판결이다.

 

⑹ 사해행위취소소송에서 채무자에 대한 회생계획인가결정이 있었다는 자료가 제출된 경우 채권자취소권에서의 피보전채권 범위에 관해 법원이 석명권을 행사하는 등으로 적극적으로 심리할 것을 요구하고 있다.

 

9. 회생계획인가결정의 효력 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이진웅 P.1379-1383 참조]

 

가. 채무자회생법의 규정

 

● 채무자회생법

제251조(회생채권 등의 면책 등) 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하며, 주주·지분권자의 권리와 채무자의 재산상에 있던 모든 담보권은 소멸한다. 다만, 제140조제1항의 청구권은 그러하지 아니하다.

● 제252조(권리의 변경)

① 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다

 

나. 면책 및 권리의 소멸

 

⑴ 면책ㆍ소멸의 대상이 되는 권리는 채무자에 대한 회생채권, 회생담보권, 주주ㆍ지분권자의 권리로서 회생계획에 존속 규정이 없거나 법에 특별한 규정이 없는 것을 말한다.

① 조세채권, 과징금 청구권도 회생채권에 해당하는 것은 면책ㆍ소멸의 대상이다.

② 공익채권, 환취권, 회생절차개시 전의 벌금, 과료, 형사소송비용, 추징금, 과태료는 면책되거나 소멸되지 않는다.

 

⑵ ‘책임을 면한다는 것’의 의미에 관하여 ① 채무소멸설(채무가 절대적으로 소멸한다는 견해)과 ② 책임소멸설(채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없는 자연채무로 남는다는 견해)의 대립이 있다.

 

대법원은 “채무 자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없다”고 판시하여 책임소멸설의 입장이다(대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결, 대법원 2012. 2. 13.자 2011그256 결정).

◎ 대법원 2015. 11. 12. 선고 2013다214970 판결 : 어느 연대채무자가 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 민법 제425조 제1항의 규정에 의하여 다른 연대채무자의 부담 부분에 대하여 구상권을 가짐과 동시에 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 당연히 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는데, 위 구상권과 변제자대위권은 그 원본, 변제기, 이자, 지연손해금의 유무 등에 있어서 그 내용이 다른 별개의 권리이다(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다1556 판결 등 참조). 그리고 채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에 회생채권자가 자신의 구상권을 회생채권으로 신고하지 아니하여 채무자가 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제251조 본문에 따라 그 구상권에 관하여 책임을 면한다 하더라도 회생채권자가 채무자에 대하여 이행을 강제할 수 없을 뿐 구상권 자체는 그대로 존속한다고 봄이 타당하므로, 회생채권자가 민법 제481조, 제482조 제1항의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채권자를 대위하여 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사하는 데에는 영향이 없다 할 것이다.

 

◎ 대법원 2012. 2. 13.자 2011그256 결정(목록에 기재되지 않은 경우에도 실권되지 않는 예외적인 경우) : 회생채권자로 하여금 회생절차에 관하여 알지 못하여 자신의 채권을 신고하지 못함으로써 회생계획 인가에 따른 실권의 불이익을 받는 것을 방지하기 위한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다) 제147조 소정의 회생채권자 목록 제도의 취지에 비추어 볼 때, 관리인은 비록 소송절차에서 다투는 등으로 회생절차에 관하여 주장되는 어떠한 회생채권의 존재를 인정하지 아니하는 경우에도, 그 회생채권의 부존재가 객관적으로 명백한 예외적인 경우가 아닌 한 이를 회생채권자 목록에 기재하여야 할 의무가 있다. 그리고 회생절차에서 회생채권자가 회생절차의 개시사실 및 회생채권 등의 신고기간 등에 관하여 개별적인 통지를 받지 못하는 등으로 회생절차에 관하여 알지 못함으로써 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝날 때까지 채권신고를 하지 못하고, 관리인이 그 회생채권의 존재 또는 그러한 회생채권이 주장되는 사실을 알고 있거나 이를 쉽게 알 수 있었음에도 회생채권자

목록에 기재하지 아니한 경우, 법 제251조의 규정에 불구하고 회생계획이 인가되더라도 그 회생채권은 실권되지 아니하고, 이때 그 회생채권자는 법 제152조 제3항에 불구하고 회생계획안 심리를 위한 관계인집회가 끝난 후에도 회생절차에 관하여 알게 된 날로부터 1개월 이내에 회생채권의 신고를 보완할 수 있다고 해석하여야 한다. 이와 달리 위와 같은 경우 회생계획의 인가결정에 의하여 회생채권이 실권되고 회생채권의 신고를 보완할 수 없다고 해석하는 것은, 회생채권자로 하여금 회생절차에 참가하여 자신의 권리의 실권 여부에 관하여 대응할 수 있는 최소한의 절차적 기회를 박탈하는 것으로서 헌법상의 적법절차 원리 및 과잉금지 원칙에 반하여 재산권을 침해하는 것으로 허용될 수 없다.

 

다. 담보권의 소멸

 

⑴ 목록에 기재되지 아니하거나 신고되지 않은 담보권 또는 목록에 기재되거나 신고가 되었더라도 회생계획에서 존속규정을 두지 않은 담보권은 인가결정과 함께 소멸하다.

실무상 대부분의 회생계획이 담보권 존속규정을 두고 있다.

 

⑵ 부동산 위에 설정된 담보권이 소멸하는 경우에 법원은 직권으로 그 말소등기의 촉탁을 한다(채무자회생법 제24조 제2항).

 

10. 권리의 변경  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 이진웅 P.1379-1383 참조]

 

가. ‘권리의 변경’의 의의

 

⑴ 회생계획인가결정에 의하여 회생채권자, 회생담보권자, 주주ㆍ지분권자의 권리는 그 회생계획의 내용과 같이 실체적으로 변경된다.

 

⑵ 여기서의 ‘권리의 변경’은 책임만이 면제되는 것이 아니다. 따라서 책임만이 면제되는 채무자회생법 제251조의 면책과 성질이 다름에 유의해야 한다.

 

나. 회생채권자, 회생담보권자의 권리의 변경

 

⑴ 회생계획인가결정이 있으면 회생채권자, 회생담보권자의 권리는 회생계획의 조항에 따라 채무의 전부 또는 일부 면제의 효과가 생기고, 기한 유예의 정함이 있으면 그에 따라 채무의 기한이 연장된다.

◎ 대법원 2017. 10. 26. 선고 2015다224469 판결 [1] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제252조 제1항은, “회생계획인가의 결정이 있은 때에는 회생채권자·회생담보권자·주주·지분권자의 권리는 회생계획에 따라 변경된다.”라고 규정하고 있다. 여기서 권리변경이란 회생계획인가의 결정에 의하여 회생채권자 등의 권리가 회생계획의 내용대로 실체적으로 변경되는 것을 말한다. 이는 단지 채무와 구별되는 책임만의 변경을 뜻하는 것이 아니므로, 회생계획 등에 의하여 인정되지 아니한 회생채권과 회생담보권에 대한 채무자회생법 제251조의 면책과는 성질이 다르다. 따라서 회생계획인가의 결정이 있으면 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되어 채무의 전부 또는 일부의 면제효과가 생기고, 기한을 유예한 경우에는 그에 따라 채무의 기한이 연장되며, 회생채권이나 회생담보권을 출자전환하는 경우에는 그 권리는 인가결정 시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다. [2] 채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로, 채권자취소권에 의하여 책임재산을 보전할 필요성이 없어지면 채권자취소권은 소멸한다. 따라서 채권자취소소송에서 피보전채권의 존재가 인정되어 사해행위 취소 및 원상회복을 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치기 전에 피보전채권이 소멸하여 채권자가 더 이상 채무자의 책임재산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되었다면, 이는 위 판결의 집행력을 배제하는 적법한 청구이의 이유가 된다. [3] 신용보증기금이 갑에 대한 구상금채권을 피보전채권으로 하여 갑이 체결한 부동산 증여계약의 수익자인 을 등을 상대로 채권자취소소송을 제기하여 가액배상금을 지급하기로 하는 내용의 화해권고결정이 확정되었는데, 그 후 갑에 대하여 개시된 회생절차에서 신용보증기금의 구상금채권에 관한 회생채권 중 일부는 면제하고, 나머지는 현금으로 변제하는 내용의 회생계획 인가결정이 이루어졌으며, 이에 따라 갑이 회생계획에서 정한 변제의무를 완료한 후에 을 등이 화해권고결정에 기한 강제집행의 불허를 구한 사안에서, 회생계획 인가결정이 이루어짐에 따라 구상금채권에 관한 회생채권이 회생계획에 따라 실체적으로 변경되어, 구상금채권에 관한 회생채권 중 회생계획에서 면제하기로 한 부분은 회생계획 인가결정 시점에, 현금으로 변제하기로 한 나머지 부분은 그 이후의 변제에 의하여 각 확정적으로 소멸하였으므로, 사해행위 취소로 인한 가액배상금 지급에 관한 화해권고결정의 전제가 된 신용보증기금의 피보전채권 역시 소멸하였는데도, 화해권고결정의 집행력 배제를 구할 청구이의 사유가 존재하지 않는다고 본 원심판단에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

 

◎ 대법원 2017. 5. 23.자 2016마1256 결정 : 회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생채권자 등의 권리는 회생계획에 따라 변경되고, 회생계획이나 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 면책의 효력이 발생한다(채무자회생법 제251조, 제252조). 회생계획인가결정 후 회생절차종결결정이 있더라도, 채무자는 회생계획에서 정한 대로 채무를 변제하는 등 회생계획을 계속하여 수행할 의무를 부담하고, 회생절차가 종결된 후에 회생채권 등의 확정소송을 통하여 채권자의 권리가 확정되면 소송의 결과를 회생채권자표 등에 기재하여(채무자회생법 제175조), 미확정 회생채권 등에 대한 회생계획의 규정에 따라 처리하면 된다. 그리고 회생절차개시결정이 있는 때에는 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행 등은 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 이미 행한 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 중지되며(채무자회생법 제58조), 회생계획의 인가결정이 되면 중지된 강제집행은 효력을 잃는다(채무자회생법 제256조 제1항). 따라서 회생채권에 관하여 회생절차개시 이전부터 회생채권 또는 회생담보권에 관하여 집행권원이 있었다 하더라도, 회생계획인가결정이 있은 후에는 채무자회생법 제252조에 의하여 모든 권리가 변경·확정되고 종전의 회생채권 또는 회생담보권에 관한 집행권원에 의하여 강제집행 등은 할 수 없으며, 회생채권자표와 회생담보권자표의 기재만이 집행권원이 된다.

 

⑵ 회생채권, 회생담보권을 출자전환하는 경우에 그 권리는 인가결정시 또는 회생계획에서 정하는 시점에 소멸한다.

 

다. 주주ㆍ지분권자의 권리의 변경

 

회생계획에서 주식 또는 출자지분의 소각이나 병합 등 자본감소의 규정이 있으면 그 내용에 따라 주주ㆍ지분권자의 권리는 전부 또는 일부가 소멸되거나 변경을 받는다(채무자회생법 제264조 제1항.

 

 

11. 소송수계
 
가. 당사자 표시방법
 
⑴ 소송계속 중 소송중단사유가 발생하여 소송수계로 당사자가 변경된 경우(제233조, 제234조, 제236조, 제237조, 제239조, 제240조)에는 수계인을 당사자로 표시하여야 하는데, 그 기재방식은 다음과 같다.
 
[기재례]
① 「원 고 망 ○○○의 소송수계인
　    　　1. ○○○
    　　　2. ○○○
    　　　3. ○○○」
 
② 「원 고   1. ○○○
　　　　　2. 망 ○○○의 소송수계인 (※ 원고 중 일부에 대하여만 수계가 이루어진 경우)
　　　　　　가. ○○○
　　　　　　나. ○○○
　　　　　3. ○○○」
 
⑵ 이러한 경우 종전 당사자(피수계인)의 이름 앞에 수계사유에 따라 「합병된」,  「자격상실된」, 「임무종료된」, 「파산한」등의 수식어를 붙일 수도 있으나, 이를 붙이지 아니하여도 무방하다.
 
⑶ 소송중단사유가 발생하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않는 경우(제238조)에도 소송수계는 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271, 1272 판결). 다만, 민사소송법 제239조, 제240조의 경우에는 소송대리인의 유무를 불문하고 소송절차가 중단된다(제238조 참조)
따라서 이러한 경우에 수계신청이 있으면 보통의 소송절차 중단에 의하여 수계신청이 있는 경우와 동일하게 수계인을 당사자로 표시하여 주어야 한다.
 
⑷ 만약 이 경우에 수계신청이 없다면 비록 소송중단사유가 판명되었다고 하더라도 종전의 당사자를 그대로 표시하는 것이 원칙이다.
 
⑸ 다만, 그 중단사유와 함께 상속인 기타 수계적격자까지 정확하게 판명된 때에는 그 수계적격자를 당사자로 표시하는 것이 바람직한데, 이 경우에는 수계절차가 이행된 것이 아니므로, 「망 ○○○의 소송수계인」이 아니라 「망 ○○○의 상속인」(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다35484 판결에서의 기재례임. 다만, 이 판결에서는 ‘재산상속인’으로 표시하고 있다) 등으로 수계적격을 표시하는 데 그쳐야 한다.
 
⑹ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니하고 진행되어 판결까지 선고된 경우, 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이고, 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 미친다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 2011. 4. 28. 선고 2010다103048 판결).
이 때 망인의 공동상속인 중 소송수계절차를 밟은 일부만이 판결에 당사자로 표시되었다 하더라도 그 판결의 효력은 나머지 공동상속인에게도 미친다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결).
 
민사소송규칙은 소송대리인으로 하여금 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 이를 법원에 서면으로 신고하도록 하고 있다(규칙 제61조).
 
⑺ 소송계속 중 당사자의 사망 등에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 소송을 진행하여 판결이 선고된 경우, 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되어 절차상 위법하나 당연무효라고는 할 수 없고, 다만, 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 없음을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다.
 
따라서 판결이 선고된 후 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상소하거나 또는 사실상 송달을 받아 상소장을 제출하고 상소심에서 수계절차를 밟은 경우에 그 수계와 상소는 적법한 것이라고 보아야 하고 그 상소를 판결이 없는 상태에서 이루어진 상소로 보아 부적법한 것이라고 각하할 것은 아니다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 (전)판결, 1999. 12. 28. 선고 99다8971 판결).
 
⑻ 한편, 이혼소송의 도중에 당사자 일방이 사망한 경우에는 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속권이므로 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 그러한 경우 검사가 이를 수계할 수 있는 특별규정도 없으므로 이혼소송은 당연히 종료하고, 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246, 253 판결).
 
이와 달리 이혼위자료청구권에 대하여 그 승계를 인정한 판례로는 대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결이있다.
다만, 이혼판결 후 재심소송 계속 중 재심피고가 사망한 경우에는 검사가 그 소송을 수계하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 90므1135 판결).
 
나. 소제기 이전에 사망한 경우
 
⑴ 소송계속 중 당사자가 사망한 것이 아니라 소제기 이전에 피상속인의 사망을 원인으로 그 목적인 권리·의무가 이미 상속인에게 귀속된 경우에는 처음부터 상속인만이 정당한 당사자이므로 당사자 앞에 따로 「망 ○○○의 상속인」이라는 표시를 하지 아니한다. 원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우, 사실상 피고는 사망자의 상속인이고, 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정).
 
⑵ 사망한 자를 당사자로 한 소제기는 부적법하므로 판결이 선고되었다고 하더라도 사망한 자 명의의 항소나 그 상속인들의 소송수계신청은 허용되지 않는다(대법원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결). 이러한 법리는 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).
소제기 이전에 당사자가 사망한 사실을 간과하고 선고된 판결은 당연무효이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다33775 판결). 보전처분의 경우도 마찬가지이다(대법원 1991. 3. 29.자 89그9 결정, 2004. 12. 10. 선고 2004다38921, 38938 판결, 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결 등). 보전처분신청 후 결정이 이루어지기 전에 상대방이 사망한 경우의 보전처분결정은 당연무효가 아니다(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결 등). 이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소의 경우, 민법 제170조 제2항의 시효중단이 적용되지 않는다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다94312 판결).
 
다. 변론종결 후에 중단사유가 생긴 경우
 
한편, 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다. 당사자가 사실심 변론종결 후에 사망하였음에도 불구하고 법원이 소송수계절차 없이 판결을 선고하더라도 위법이 아니다(제247조 제1항)(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13 판결).
 
라. 소송중단사유의 발생에 의하여 소송수계가 있었으나, 당사자가 변경되지 아니한 경우(제235조)에는 원래의 당사자를 그대로 표시하고 변론종결 당시의 상태에 따라 새로운 법정대리인 등을 표시해 주면 된다.
 
 
[수계신청서 예시]

 

소송절차 수계 신청서

사 건 2023가합2345 소유권이전등기

원 고 김을동
피 고 이정수
피신청인 이경자 (700412-2087356)
서울 관악구 남부순환로27길 102
 
위 사건에 관하여 피고가 2023. 12. 31. 사망하여 소송절차가 중단되었으나, 피신청인이 피고의 재산을 단독으로 상속하였으므로 피신청인으로 하여금 소송절차를 수계하도록 하여 주시기 바랍니다.
 

첨부서류(소명자료)

1. 기본증명서　　　　　　　　　　　　 1통
2. 가족관계증명서　　　　　　　　　　 1통
3. 친양자입양관계증명서　　　　　　　 1통
4. 제적 등본　　　　　　　　　　　　　1통

2024. 3. 5.
원고 소송대리인 변호사 김OO

 
서울중앙지방법원 제33민사부 귀중
* 위 신청서는, 피고에게 중단사유가 발생하여 그 상대방인 원고가 수계신청을 한 경우인 바, 피고의 상속인들도 직접 이 수계신청을 할 수 있다.
* 인지 첩부는 불필요하며, 법원은 수계신청이 이유 없는 때만 불허가결정을 한다.

 
 

8. 법인의 합병과 소송수계신청   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1615-1618 참조]

 
가. 포괄승계와 특정승계의 경우
 
소송계속 중 법률관계의 포괄승계 또는 대리권의 승계가 있는 경우 ‘소송수계신청’을 하여야 하고, 법률관계의 특정승계가 있는 경우 ‘승계참가신청’을 하여야 한다.
 
나. 법인 합병의 경우
 
⑴ 관련 규정
 
● 민사소송법 제234조(법인의 합병으로 말미암은 중단) 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에 소송절차는 중단된다. 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다.
 
⑵ 위 규정의 취지
 
소송계속 중 당사자인 법인이 합병(포괄승계)에 의해 소멸되면 소송절차가 중단되고 합병에 의하여 신설 또는 존속하는 법인이 소송절차를 수계하면 소송중단이 해소된다(민사소송법 제234조).
 
다. 법인의 권리의무가 법률규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우
 
⑴ 법인의 권리의무가 법률규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우, ‘새로 설립된 법인’이 소송절차를 수계하여야 한다.
◎ 대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 : 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계된다.
 
⑵ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결은 법률에 ‘법인의 지위를 승계’하거나 ‘법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄승계된다’는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없는 것이고, 이는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지라고 보았다.

 

라. 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 경우 새로 설립된 법인격 없는 단체가 계속 중인 소송절차를 수계할 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 종전 대규모점포등관리자가 구분소유자 겸 점유자인 입점 상인을 상대로 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 원심 계속 중 대규모점포등관리자가 변경되었을 때 새로운 대규모점포등관리자가 한 소송수계신청의 적법 여부 및 새로운 대규모점포등관리자와 종전 대규모점포등관리자 사이의 관계이다.

 

⑵ 민사소송법 제233조부터 제237조, 제239조에서 정하고 있는 사유가 발생하면 소송절차가 중단되고, 위 각 조에서 규정하고 있는 수계신청인에 의한 적법한 소송수계절차가 있어야 소송중단이 해소된다. 다만 위에서 정하고 있는 사유가 발생하더라도 소송대리인이 있는 경우에는 소송이 중단되지 않는다(민사소송법 제238조). 그중 민사소송법 제234조에 따르면, 소송계속 중 당사자인 법인이 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차가 중단되고 이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다. 또한 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조), 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은 법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 유통산업발전법(이하 줄여 쓸 때에는 ‘법’이라고 약칭한다) 제12조 제1항 제3호, 제2항에 따르면, 대규모점포등개설자가 수행하는 업무에는 ‘그 밖에 대규모점포등을 유지·관리하기 위하여 필요한 업무’가 포함되어 있고, 대규모점포등의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포등의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 다만 매장이 분양된 대규모점포의 경우에는 대규모점포등관리자가 위와 같은 업무를 수행한다. 법 제12조 제2항은 대규모점포등관리자가 되기 위한 요건을 각 호에서 규정하고 있는데, 위 요건을 갖춘 대규모점포등관리자는 법 제12조 제2항 각 호의 1에 해당함을 증명하는 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 마찬가지이며, 신고를 받은 특별자치시장·시장·군수·구청장은 대규모점포등관리자확인서를 신고인에게 교부하여야 한다(법 제12조 제3항, 법 시행규칙 제6조 제1항, 제5항). 한편 법은 대규모점포등개설자가 사망하거나 대규모점포등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 그 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포등개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포등관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다.
위와 같은 법령의 문언과 규정 취지, 체계 및 대규모점포등관리자의 요건 및 그 신고행위의 성격 등에 비추어 보면, 대규모점포등관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포등관리자가 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포등관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포등을 유지·관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포등관리자의 관리비 부과·징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포등관리자가 관리비 부과·징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포등관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포등관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포등관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포등관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.

 

⑷ 종전 대규모점포등관리자가 구분소유자 겸 점유자인 입점 상인을 상대로 미납 관리비의 지급을 구하는 소송의 원심 계속 중에 원심이 새로운 대규모점포등관리자의 소송수계신청이 적법하다고 보아 새로운 대규모점포등관리자에 대하여 소송을 진행하고 판결을 선고한 사건이다.

 

⑸ 대법원은, 새로운 대규모점포등관리자가 종전 대규모점포등관리자의 권리의무 또는 지위를 승계한다는 법률의 규정이 없는 이상 민사소송법에서 정한 소송중단 사유가 발생하였다거나 수계가 필요한 사정이 발생하였다고 할 수 없으므로 새로운 대규모점포등관리자의 소송수계신청은 부적법하다고 판단하여 원심판결을 파기환송하였다.

 

9. 소송절차의 정지 (= 소송절차의 중단, 소송절차의 중지) [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.1193-1209 참조]

 
가. 의의
 
⑴ “소송절차의 정지”라 함은 소송이 계속된 후 그 종료 전에 소송절차가 법률상 진행되지 않는 상태를 말한다. 그 사유는 법령에 개별적으로 규정되어 있으며, 따라서 관련사건 또는 감정결과의 대기 등으로 인하여 소송절차가 사실상 정지된 경우와 구별된다.
 
⑵ 소송절차의 정지는 쌍방심리주의가 적용되어 양쪽 당사자의 계속적인 소송관여를 필요로 하는 판결절차 또는 이에 준하는 절차(독촉절차, 제소전화해절차, 항고절차, 소송비용확정절차 등)에 관하여 인정된다.
 
⑶ 강제집행절차(대법원 1998. 10. 27. 선고 97다39131 판결, 1970. 11. 24. 선고 70다1894 판결), 가압류․가처분절차(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결), 증거보전절차 등에는 이와 같은 소송절차의 정지가 인정되지 아니한다.
 
나. 종류
 
⑴ 소송절차의 정지에는 '중단'과 '중지' 두 가지가 있다.
 
⑵ “중단”이라 함은 당사자나 소송수행자에게 소송수행이 불가능한 사유가 생겼을 때 새로운 당사자나 소송수행자가 나타나 소송을 수행할 때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자에 의한 소송절차의 수계나 법원의 속행명령에 의하여 해소된다.
 
⑶ “중지”라 함은 법원이나 당사자에게 소송을 진행할 수 없는 사유가 생겼거나 진행에 부적당한 사유가 생겼을 때 법률상 당연히 또는 법원의 결정에 의하여 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 당사자 또는 소송수행자의 교체와 수계가 없는 점에서 중단과 다르다.
 
다. 소송절차의 중단

 
⑴ 중단사유
 
중단은 다음과 같은 법정사유에 해당하면 당연히 발생하며, 법원이나 당사자가 중단사유의 존재를 알든 모르든 관계없다. 소송승계 중 당연승계의 경우 승계인이 실제로 소송을 수행할 수 있을 때까지 소송절차를 중단한 필요가 있으므로, 민사소송법은 당연승계사유를 소송절차의 중단과 수계사유로 규정하고 있다.
중단사유에는 당사자의 교체가 없는 경우도 있으나(예컨대 소송능력의 상실, 법정대리권의 소멸 등), 당사자의 교체가 생기는 경우에는 소송의 당연승계가 이루어진다.
 
㈎ 당사자의 사망(민소 233조)
 
① ‘소송계속 후’에 당사자가 사망한 때에는 소송절차가 중단된다. 당사자가 ‘소제기 전’에 이미 사망한 경우에는 그것이 후에 판명되었다 하더라도 중단사유가 되지 않으며 이러한 경우 상속인으로의 소송수계신청은 당사자표시 정정신청으로 볼 여지가 있을 뿐이다(대법원 1962. 8. 30. 선고 62다275 판결).
 
② 소송물인 권리의무가 ‘상속의 대상’이 되는 때에만 소송절차가 중단된다. 즉, 당사자가 소송계속 후에 사망하였더라도 상속인이 상속포기기간 내에 포기를 하거나(민법 1019조 1항), 또는 소송물인 권리가 일신전속적인 것이어서 상속이 되지 않거나 사망에 의하여 소멸하는 경우에는 중단의 문제가 생기지 않는다. 예컨대, 이혼소송(병합된 재산분할청구도 같다) 중 한쪽 당사자가 사망한 경우(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결), 공동광업권관계 소송에서 공동광업권자가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 28. 선고 81다145 판결), 또는 학교법인의 이사 및 이사장의 자격으로 그 법인 이사회결의 무효확인청구소송을 제기하여 수행하다가 사망한 경우(대법원 1981. 7. 16.자 80마370 결정) 등에는 소송절차가 중단되는 것이 아니라 종료된다. 다만, 이혼위자료청구권은 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니므로 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결).
 
③ 상대방 당사자가 한쪽 당사자의 상속인으로서 수계자격이 있을 경우(혼동)에는 소송절차가 중단하지 않고 종료된다.
 
④ 실종선고의 경우에도 마찬가지로 소송절차가 중단되는데, 중단시기는 실종기간이 만료된 때가 아니라 실종선고가 확정된 때이다(대법원 1983. 2. 22. 선고 82사18 판결). 부재자의 재산관리인에 의하여 소송절차가 진행되던 중 부재자 본인에 대한 실종선고가 확정되면 그 재산관리인으로서의 지위는 종료되는 것이므로 상속인 등에 의한 적법한 소송수계가 있을 때까지는 소송절차가 중단된다(대법원 1987. 3. 24. 선고 85다카1151 판결).
 
⑤ 통상공동소송에서는 일부 당사자에게만 중단사유가 생긴 경우 그 당사자의 절차만 중단되는데 반하여, 필수적 공동소송의 경우에는 모든 당사자의 절차가 중단된다(민소 67조 3항). 한편, 보조참가인은 피참가인인 당사자의 승소를 위한 보조자일 뿐 자신이 당사자가 되는 것이 아니므로 소송계속중 보조참가인이 사망하더라도 본소의 소송절차는 중단되지 아니한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27373 판결).
 
㈏ 법인의 합병(민소 234조)
 
① 당사자인 법인이 다른 법인과의 합병에 의하여 소멸된 때에는 소송절차는 중단된다. 이 규정은 법인이 아닌 사단․재단(민소 52조)에 대하여도 준용된다.
 
② 합병에 의하여 법인이 소멸된 경우뿐만 아니라 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 부칙 5조)에도 중단된다. 따라서 이러한 경우에는 법원은 직권으로 조사하여 새로 설립한 법인을 소송수계인으로 보아 소송절차를 진행하여야 한다(대법원 1970. 4. 28. 선고 67다1262 판결). 지방자치단체의 폐치․분합(지방자치법 5조 1항)의 경우에도 소송절차가 중단된다.
 
③ 법인이 합병 이외의 사유로 해산된 때에는 청산법인으로 존속하기 때문에 중단되지 않지만, 청산절차를 밟지 않고 법인이 소멸된 경우에는 중단된다. 당사자인 법인으로부터 영업양도를 받았다는 것만으로는 중단되지 않으며(대법원 1962. 9. 27. 선고 62다441 판결), 명칭의 변경일 뿐 그 실체가 동일한 경우에도 중단되지 않는다(대법원 1967. 7. 7.자 67마335 결정)
 
㈐ 당사자의 소송능력 상실, 법정대리인(대표자)의 사망, 법정대리권(대표권)의 소멸(민소 235조)
 
① 이러한 때에는 당사자 자체는 변경되지 않지만 소송수행자가 교체되기 때문에 중단사유가 된다. 당사자가 소송능력을 상실하는 것은 한정치산․금치산 선고를 받은 경우 또는 미성년자나 한정치산자에 있어서 영업허락이 취소된 경우이다. 여기서 법정대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단․재단의 대표자가 포함됨은 물론이다(민소 64조). 당사자인 국가나 지방자치단체의 대표자가 바뀐 경우에는 여기에 해당하지 않는다. 법정대리인과 달리 소송대리인의 사망이나 소송대리권의 소멸의 경우에는 본인 스스로 소송행위를 할 수 있기 때문에 중단사유가 되지 않는다. 법정대리권 내지 대표권의 상실에는 가처분에 의하여 그 권한행사가 금지된 경우도 포함된다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
② 그러나 대표권의 소멸은 상대방에게 통지하여야 효력이 생기기 때문에(민소 63조, 64조; 대법원 1998. 2. 19. 선고 95다52710 전원합의체 판결 등) 통지가 있어야 중단된다. 한편, 법정대리인이 사망하였다든가 금치산선고를 받는 등 소송능력을 상실한 경우에는 그를 대신하여 적법하게 소송을 수행할 사람이 없고 또한 통지를 할 사람도 없기 때문에 통지 없이도 법정대리권 소멸의 효력을 인정하여 소멸사유의 발생과 동시에 소송절차가 중단된다고 해석한다. 사망 또는 소송능력 상실 이외의 사유에 의한 법정대리권 상실은 본인 또는 대리인이 상대방에게 통지하지 않은 동안은 그 효력이 생기지 않으므로 소송절차는 중단되지 않는다.
 
③ 재산관리인이 부재자를 대리하여 부재자 소유의 부동산을 매매하고 매수인에게 이에 대한 허가신청절차를 이행하기로 약정하고서도 그 이행을 하지 아니하여 매수인으로부터 허가신청절차의 이행을 소구당한 경우, 재산관리인의 지위는 형식상으로는 소송상 당사자이지만 그 허가신청절차의 이행으로 개시된 절차에서 만일 법원이 허가결정을 하면 재산관리인이 부재자를 대리하여서 한 매매계약이 유효하게 됨으로써 실질적으로 부재자에게 그 효과가 귀속되는 것이므로 법원에 대하여 허가신청절차를 이행하기로 한 약정에 터잡아 그 이행을 소구당한 부재자 재산관리인이 소송계속중 해임되어 관리권을 상실하는 경우 소송절차는 중단되고 새로 선임된 재산관리인이 소송을 수계한다고 봄이 상당하다(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다41971 판결).
 
㈑ 수탁자의 임무종료(민소 236조)
 
신탁재산에 관한 소송의 당사자인 수탁자의 위탁임무가 끝난 때에 소송절차가 중단된다. 여기에서 신탁이란 신탁법상의 신탁만을 의미하고 명의신탁은 포함되지 않는다.
 
㈒ 제3자의 소송담당 또는 선정당사자의 경우 그 소송담당자의 자격상실 또는 사망(민소 237조)
 
① 일정한 자격에 의하여 자기 이름으로 남을 위하여 소송당사자가 된 사람, 즉 파산관재인(채무자회생법 359조), 유언집행자(민법 1101조), 해난구조료 청구의 선장(상법 859조) 등이 그 자격을 잃거나 죽은 때에는 소송절차가 중단된다.
 
② 제3자 소송담당의 경우 중에서도 대위채권자, 추심채권자, 채권질권자 등은 비록 타인을 위하여 소송을 하는 것이지만 자기의 권리에 기해서 하는 것이기 때문에 여기서의 중단사유에 해당하지 않는다.
 
③ 한편, 선정당사자 모두가 사망 또는 자격상실된 때에는 중단되나, 일부만에 관하여 그러한 사유가 생긴 때에는 나머지 선정당사자가 소송을 수행하므로(민소 54조) 중단되지 않는다.
 
㈓ 당사자의 파산(민소 239조), 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지(민소 240조)
 
당사자가 파산선고를 받은 때 또는 파산선고에 따른 파산재단에 관한 소송에서 파산절차가 해지된 때에는 소송절차가 중단된다.
 
㈔ 특별법에 의한 중단사유
 
채무자에 대한 회생절차개시결정이 있을 때에 회사의 재산관계소송이 중단되는 것이나(채무자회생법 59조), 파산채권자가 제기한 채권자취소송이 파산선고당시에 제기되어 있을 경우 그 소송이 중단되는 것(채무자회생법 406조) 등은 특별법상의 중단사유라고 하겠다.
 
⑵ 중단의 예외
 
① 이상의 중단사유 중 위 ㈎ 내지 ㈒의 사유는 그 중단사유가 생긴 당사자 쪽에 소송대리인이 있을 경우에는 적용되지 않는다(민소 238조). 따라서 소송절차가 중단되지 않으며 그 소송대리인이 당연히 새로운 당사자의 소송대리인이 된다. 예컨대, 당사자가 사망한 경우에는 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 그 소송대리인의 권한에 관하여는 심급대리의 원칙이 적용되기 때문에 그 심급의 판결정본이 그 소송대리인에게 송달됨과 동시에 소송절차 중단의 효과가 발생하게 된다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결). 그러나 소송대리인에게 상소에 관한 특별한 권리수여가 있으면 판결이 송달되어도 소송절차가 중단되지 않는다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
 
② 또한, 대표이사의 변경이 있어 소송절차 중단사유가 발생하여도 소송대리인이 있는 경우 소송절차가 중단되지 아니하므로 대표이사의 변경이 있음을 이유로 제출한 소송절차 수계신청은 대표자 표시변경으로 보아야 한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결, 1969. 3. 10.자 68마1100 결정).
 
③ 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있어 소송절차가 중단되지 아니한 경우, 원칙적으로 소송수계의 문제는 발생하지 아니하고 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되는 것이며, 그 사건의 판결의 당사자 표시가 망인 명의로 되어 있다 하더라도 그 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결). 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있기 때문에 소송절차가 중단되지 않은 경우라도 소송수계신청은 가능하다(대법원 1972. 10. 31. 선고 72다1271 판결).
 
④ 한편, 판결에서 새로운 당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 잘못 표시된 당사자에 대하여는 판결의 효력이 미치지 아니하고 여전히 정당한 당사자에게 효력이 미친다. 변론에서 상속인이 판명된 경우에는 상속인을 소송승계인으로 하여 새로운 당사자로 표시하면 된다(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정).
 
라. 소송절차 중단의 해소
 
소송절차의 중단은 당사자의 수계신청 또는 법원의 속행명령에 의하여 해소되는데, 해소되면 소송절차가 다시 진행된다. 한편, 앞서 본 바와 같이 당연히 수계하도록 되어 있을 경우(민소 239조 후문)에는 수계신청이나 속행명령을 요하지 않는다.

 

⑴ 수계신청
 
㈎ 신청권자
 
중단사유가 생긴 당사자의 새로운 당사자 또는 새로운 소송수행자가 수계신청을 할 수 있음은 물론이고, 상대방 당사자도 이를 할 수 있다(민소 241조). 구체적인 수계신청권자는 중단사유를 정한 법규정에 구체적으로 명시되어 있다.
 
① 당사자의 사망
 
이 경우에 상속인․상속재산관리인, 그 밖에 법률에 의하여 소송을 계속하여 수행할 사람(유언집행자, 수증자 등)이 소송절차를 수계하여야 한다. 다만, 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안에는 수계할 수 없다(민소 233조 2항).
 
소송계속중 당사자인 피상속인이 사망한 경우 공동상속재산은 상속인들의 공유로서 공동소송관계가 아니므로 상속인 각자가 개별적으로 수계하여도 무방하다. 이 경우 수계되지 아니한 상속인들에 대한 소송은 중단된 상태 그대로 피상속인이 사망한 당시의 심급법원에 계속되어 있게 된다(대법원 1994. 11. 4. 선고 93다31993 판결). 다만, 광업권자가 사망하여 상속인들이 그 광업권을 공동으로 상속하는 경우에도 그 상속인들 사이에 조합계약을 체결한 것으로 보아야 하므로(광업법 34조 1항, 19조 6항), 그 합유인 공동광업권에 관한 소송은 합일확정을 요하는 필수적 공동소송이고, 따라서 광업권자가 광업권에 관한 소송을 수행하던 중 사망한 경우에는 상속인 전원이 공동으로 수계신청을 하여야 한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결).
 
② 법인의 합병
 
이 경우 합병에 의하여 설립된 법인 또는 합병한 뒤의 존속법인이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 234조).
 
③ 소송능력 상실, 법정대리인 사망, 법정대리권 소멸
 
이 경우 소송능력을 회복한 당사자 또는 법정대리인이 된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 235조). 법인대표자에 대하여 직무집행정지 가처분이 내려진 경우의 수계신청권자는 그 직무대행자이다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
④ 수탁자의 임무종료
 
이 경우에는 새로운 수탁자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 236조).
 
⑤ 소송담당자의 자격상실
 
이 경우에는 같은 자격을 가진 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 1항).
 
⑥ 선정당사자 모두의 자격상실
 
이 경우에는 당사자를 선정한 사람 모두 또는 새로 당사자로 선정된 사람이 소송절차를 수계하여야 한다(민소 237조 2항).
 
⑦ 당사자의 파산
 
이 경우에는 파산관재인이 소송절차를 수계한다. 다만, 당사자가 파산선고를 받아 중단된 후 이에 따른 수계가 있기 전에 파산절차가 해지된 때에는 다시 중단문제가 생기는 것이 아니라 원래의 당사자가 당연히(수계신청 없이) 수계를 하게 된다(민소 239조 후문).
 
⑧ 파산재단에 관한 소송에 있어서의 파산절차의 해지
 
채무자회생및파산에관한법률에 따라 파산재단에 관한 소송의 수계가 이루어진 뒤 파산절차가 해지된 때에는 파산자가 소송절차를 수계하여야 한다(민소 240조).
 
㈏ 신청을 할 법원
 
수계신청은 중단 당시 소송이 계속된 법원에 하여야 한다. 종국판결의 송달과 동시에 또는 그 후에 중단이 된 때는 그 판결을 한 법원(원심법원)에 신청해야 한다고 해석되나(민소 243조 2항), 판례는 상소심 법원에 신청할 수도 있다고 해석하고 있다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다61649 판결, 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결).
 
㈐ 신청절차
 
① 소송절차의 수계신청은 서면으로 하여야 하고, 그 신청서에는 소송절차의 중단사유와 수계할 사람의 자격을 소명하는 자료를 붙여야 한다(민소규 60조). 그 자료는 상속관계를 증명하는 호적등본, 회사의 합병관계를 증명하기 위한 회사의 상업등기부등본 등이다. 신청서에는 수계를 원하는 의사를 명시하여야 한다. 수계신청에는 인지를 붙이지 아니하며, 문건으로 전산입력한 다음 원기록에 가철한다(인지액․편철방법예규).
 
② 기일지정신청이나 당사자표시정정신청의 형식을 취하였다 하더라도 그 취지가 수계신청에 해당할 때에는 수계신청으로 보아 처리하여야 한다(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결). 원고가 피고의 사망사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에 사실상의 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하므로 그 후 그 상속인들로 당사자 표시를 정정하는 취지의 소송수계신청은 적법하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).
 
③ 신청기간에는 제한이 없다. 다만, 사망의 경우에 상속인은 상속의 포기 기간인 3월(민법 1019조 1항) 내에는 수계신청을 하지 못하나(민소 233조 2항), 상속포기기간 중에 한 소송수계신청을 받아들여 소송절차를 진행한 하자가 있다고 하더라도 그 후 상속의 포기 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유된다(대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905 판결).
 
④ 신청이 있는 때에는 법원이 이를 상대방에게 통지하여야 하는데(민소 242조), 통지는 수계신청서 부본을 송달하는 방식에 의하는 것이 보통이다. 상대방에 대한 관계에서는 통지시에 중단이 해소된다(민소 247조 2항).
 
㈑ 신청에 대한 처리
 
① 수계신청이 이유 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이므로 직권으로 조사하여 이유 없다고 인정한 때에는 결정으로 기각하고(민소 243조 1항), 이유 있다고 인정한 때에는 별도의 재판을 할 필요 없이 그대로 소송절차를 진행하면 된다(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결). 수계신청을 기각한 결정에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조). 수계신청이 기각되면 중단이 해소되지 않기 때문에 새로운 수계신청이 필요하다.
 
② 수계자격자 중 일부만에 관하여 수계신청이 있는 경우(예컨대 공동상속인 5명 중 3명만이 신청한 경우)에는 그 수계신청을 기각할 것이 아니라 신청인에게 보완신청을 종용하거나 누락된 자에 관하여 후술의 속행명령을 하여야 할 것이다.
 
③ 한편, 당사자의 사망으로 인한 소송수계신청이 이유 있다고 하여 소송절차를 진행시켰으나 그 후에 신청인이 그 자격 없음이 판명된 경우에는 수계재판을 취소하고 신청을 기각하여야 하며, 이 경우에 법원이 수계재판을 취소하지 아니하고 수계인이 진정한 재산상속인이 아니어서 청구권이 없다는 이유로 본안에 관한 실체판결을 하였다면 진정 수계인에 대한 관계에서는 소송은 아직도 중단상태에 있다고 할 것이지만 참칭수계인에 대한 관계에서는 판결이 확정된 이상 기판력을 가진다(대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1895 판결).
 
⑵ 속행명령
 
① 당사자 중 어느 누구도 수계신청을 하지 아니하고 사건이 중단된 채 방치되었을 때에는 법원은 직권으로 속행을 명하는 결정을 할 수 있다(민소 244조). 속행명령이 당사자에게 송달되면 중단은 해소된다. 속행명령은 중단 당시에 소송이 계속된 법원이 발하고, 이는 중간적 재판이므로 독립하여 불복하지 못한다. 속행명령을 발하기 위하여는 호적관서 등에 직권으로 사실조회를 하여서라도 수계자격 관계를 면밀히 조사할 것을 요한다.
 
② 속행명령의 주문은 “원고 망 ○○○의 소송수계인을 별지 목록 기재와 같이 정하여 이 사건의 속행을 명한다”라고 하면 될 것이다.
 
③ 속행명령에 의하여 당사자가 된 사람도 수계신청에 의한 경우와 같이 “소송수계인”으로 호칭하여도 무방할 것이다.
 
마. 중단의 신고
 
⑴ 이미 본 바와 같이 소송절차의 중단사유가 생긴 때에도 그 당사자에게 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차는 중단되지 아니하지만(민소 238조), 그 절차의 중단 유무에 관계없이 실체법상의 권리의무관계가 승계되어 소송절차의 실질적인 당사자는 실체법상 권리의무관계를 승계한 사람이 되므로, 이러한 실체관계와 절차에서의 당사자를 합치시킬 필요가 있다. 그리하여 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인은 그 사실을 법원에 서면으로 신고하도록 하였다(민소규 61조).
 
⑵ 종전의 실무에서도 실체법상 권리의무관계의 승계에 관하여 다툼이 없는 때에는, 소송대리인이 승계인으로부터 받은 위임장을 첨부하여 소송절차승계신청서 또는 당사자표시정정신청서 등의 서면을 제출하여 소송절차의 승계를 신청하고, 법원은 그 승계사실이 인정되는 때에는 승계인을 소송절차상의 당사자로 하여 절차를 진행하며, 판결문에도 승계인을 당사자로 표시하여 왔다. 이러한 실무를 규칙으로 명문화한 것이다.
 
바. 소송절차의 중지

 
⑴ 당연중지(민소 245조)
 
천재지변, 그 밖의 사고로 법원이 직무를 수행할 수 없게 된 경우에 소송절차는 당연히 중지된다. 이 경우에는 따로 결정을 할 필요 없이 중지는 당연히 발생하고, 그 사고가 소멸함과 동시에 중지도 해소된다.

 

⑵ 재판중지(민소 246조)
 
법원은 직무를 행할 수 있으나, 당사자가 일정하지 아니한 기간 동안 소송행위를 할 수 없는 장애사유가 생긴 경우이다. 예를 들면 전쟁 기타의 사유로 교통이 두절되어 당분간 회복될 전망이 보이지 않거나 또는 당사자가 납치되었다거나 중병 등으로 법원에 출석은 물론 법원이나 변호사와의 연락을 할 수 없게 된 때이다. 이에 의한 중지는 신청(직권발동을 촉구하는 의미에서) 또는 직권으로 법원의 결정에 의하여 발생한다. 그 사유가 없어지게 되면 그 취소결정에 의하여 중지가 해소된다.
 

⑶ 다른 절차와의 관계에 기한 중지
 
㈎ 당연히 중지되는 경우
 
법관 등에 대한 제척 또는 기피신청이 있는 경우(민소 48조), 민사소송법 28조 1항의 규정에 의한 관할지정신청이 있는 경우(민소규 9조), 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌여부 심판의 제청이 있을 때(헌법재판소법 42조 1항, 41조 1항), 소송사건이 수소법원에 의하여 조정에 회부된 때(민조규 4조 2항), 당사자가 감치의 재판을 받아 감치집행 중에 있는 때(법원조직법 61조 4항) 등이다.
 
㈏ 법원의 의사(결정)에 의하여 중지할 수 있는 경우
 
회생절차개시신청이 있을 때 법원이 채무자재산관계사건의 중지를 명하는 경우(채무자회생법 44조 1항), 특허심판 등이 선결관계에 있을 때 특허 등에 관한 심결이 확정될 때까지 법원이 관련 민사소송을 중지하는 경우(특허법 164조 2항, 실용신안법 56조, 디자인보호법 72조, 상표법 77조), 조정신청이 있는 사건에 관하여 소송이 계속된 때에 수소법원이 결정으로 조정이 종료될 때까지 소송절차를 중지하는 경우(민조규 4조 1항) 등이다.
 

사. 소송절차 정지의 효과 

 
⑴ 소송행위의 원칙적 무효
 
① 소송절차의 정지기간 중에 행하여진 당사자나 법원의 소송행위는 원칙적으로 무효이다. 그러나 무효라 하여도 상대방이 아무런 이의를 하지 아니함으로써 민사소송법 151조의 이의권이 상실되면 유효하게 된다. 또한 정지제도는 공익적 제도가 아니라 당사자를 보호하기 위한 제도이기 때문에 정지중의 소송행위라도 추인하면 유효하게 된다. 상소도 마찬가지이다.
 
② 그러나 중단사유를 간과하고 소송절차가 진행되어 종국판결이 선고되었다면 그 판결을 함부로 무효라고 할 수 없다. 판례는 이러한 경우에 그 판결은 당연무효라 할 수 없고, 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소(확정전) 또는 재심(확정후)에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이다. 따라서 사망자의 승계인에 관한 승계집행문의 부여도 가능하다. 한편, 위와 같은 중단사유를 간과한 판결선고 후 그 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달받아 상고하거나 또는 적법한 상속인들이 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에는 그 수계와 상고는 적법한 것이라고 보아야 하며 또한 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 그 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다고 하였다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결, 1998. 5. 30.자 98그7 결정).
 
⑵ 판결의 선고
 
① 소송절차의 정지중에도 판결의 선고는 할 수 있다(민소 247조 1항).
 
② 변론종결 후에 중단사유가 생긴 때에는 소송수계절차 없이 판결을 선고할 수 있으며 소송대리인의 유무에 관계없이 종전의 당사자를 그대로 표시하면 된다(대법원 1989. 9. 26. 선고 87므13). 대법원에서 상고이유서 제출기간이 경과한 후에 소송당사자가 파산선고를 받은 때에도 상고법원은 상고장, 상고이유서, 답변서, 그 밖의 소송기록에 의하여 상고가 이유 있다고 인정할 경우에 파산법에 정해진 수계절차를 거치지 않고 변론 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하는 판결을 할 수 있다(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다44928 판결).
 
③ 다만, 재판의 전제가 되는 법률에 대하여 위헌 여부 심판의 제청이 있어 재판이 당연히 정지된 경우에는 어떠한 사유로도 종국재판을 하여서는 안 된다(헌법재판소법 42조 1항 단서).
 
⑶ 기간의 진행
 
소송절차가 정지된 때에는 기간의 진행이 정지되고, 정지상태가 해소된 때, 즉 소송절차의 수계사실을 통지한 때 또는 소송절차를 다시 진행한 때부터 전체기간이 새로이 진행된다(민소 247조 2항).