【판례<지적공부등록사항정정 / 점유취득시효가 완성된 점유자가 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)>】《지적공부상 면적의 표시가 잘못된 토지에 관하여, 토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다303766 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<지적공부등록사항정정 / 점유취득시효가 완성된 점유자가 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)>】《지적공부상 면적의 표시가 잘못된 토지에 관하여, 토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다303766 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정대상 토지에 관하여 취득시효가 완성되었음을 주장하는 점유자가 등록사항 정정절차 이행을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 위하여 선행절차로 토지분할을 하여야 하는 경우, 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률’(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제84조 제1항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. ‘공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령’ 제82조 제1항 제2호는 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있는 경우 중 하나로 ‘지적도 및 임야도에 등록된 필지가 면적의 증감 없이 경계의 위치만 잘못된 경우’를 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하면, 지적공부의 등록사항 중 면적의 표시에 잘못이 있는 경우에는 지적소관청이 이를 직권으로 정정할 수 없고 토지소유자의 신청에 의하여만 정정할 수 있다. 나아가 공간정보관리법 제87조는 토지소유자의 채권자 등은 이 법에 따라 토지소유자가 해야 하는 신청을 대신할 수 있다고 규정하면서 그 단서에서 등록사항 정정 대상토지는 제외한다고 정하고 있다.

 

1필지의 토지 중 일부에 관하여 점유취득시효가 완성된 경우, 점유자가 토지소유자로부터 그 부분에 관한 소유권을 이전받으려면 먼저 그 1필지의 토지 중 점유취득시효가 완성된 부분에 대한 분할절차를 거치는 것이 일반적인 방법이다. 이때 그 1필지의 토지가 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지라면 면적이 확정되어 있지 않아 그 상태로 토지분할을 하는 것은 어려우므로 면적의 확정이 선행되어야 할 것인데, 그 방법으로는 공간정보관리법 제84조에서 규정하는 지적공부의 등록사항 정정절차가 있다. 그런데 앞서 보았듯이 공간정보관리법은 토지소유자가 아닌 점유취득시효가 완성된 점유자가 직접 지적공부의 등록사항 정정신청을 하거나 토지소유자를 대위하여 신청할 수 있는 방법을 규정하고 있지 않다.

 

지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 위하여 선행절차로 토지분할을 하여야 하는 경우, 점유자는 소유권이전등기청구권을 실행하기 위하여 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 점유자가 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 없다고 본다면, 토지소유자가 지적공부 등록사항 정정신청을 하지 않는 이상 점유자는 점유 부분에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되므로 점유취득시효가 완성됨에 따라 소유권이전등기청구권을 갖는 점유자의 법적 지위가 보장받지 못하게 되는 결과가 발생한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제135호, 김진아 P.155-167 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.142-144 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다.

 

⑵ 위 소송에서 법원은 이 사건 토지 중 원고가 점유하고 있는 부분을 특정하기 위해 한국국토정보공사에 측량감정을 촉탁하였다. 그런데 한국국토정보공사는 이 사건 토지의 지적공부상 면적이 실제의 면적과 불일치하여 등록사항 정정이 완료되기 전까지는 지적측량을 수행할 수 없다고 회신하였고, 이 사건 토지는 등록사항정정 대상토지로 등록되었다.

 

⑶ 원고는 토지소유자인 피고를 상대로 지적공부 등록사항 정정신청 절차 협력

을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 제1심은 다음과 같은 취지로 판단하여 원고의 청구를 인용하였다.

토지 일부에 관한 점유취득시효가 완성되어 그 토지의 현황 등에 대한 지적측량과 그에 따른 분필등기 및 소유권이전등기를 하기 위하여 그 토지의 면적 등을 정정하는 지적공부 등록사항 정정절차가 선행되어야 함에도 토지소유자가 그 지적공부 등록사항 정정신청을 하지 않는 경우에는, 취득시효로 인한 소유권이전등기청구권을 가지는 자는 그 소유권이전등기청구권 실현을 위한 전제로서 소유권이전등기 의무자인 토지소유자를 상대로 그 토지에 관하여 지적소관청에 지적공부 등록사항정정절차의 이행을 청구할 권리를 가진다고 봄이 타당하다(그렇게 보지 않을 경우 토지소유자가 지적소관청에 지적공부 등록사항 정정신청을 하지 않음으로써 취득시효가 완성된 소유권이전등기청구권자의 소유권이전등기청구권을 무력화할 수 있다는 부당한 결과가 발생하게 된다).

 

⑸ 반면, 원심은 다음과 같은 취지로 판단하여 원고의 청구를 배척하였다.

원고가 점유취득시효 완성으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 지위에 있다는 사정만으로 피고에게 지적공부 등록사항 정정절차의 협력을 구할 수는 없다. 이 사건 토지의 분필을 전제로 하지 않은 현황측량 감정은 충분히 가능하므로 한국국토정보공사의 지적측량 거절이라는 사정만으로 피고의 지적공부 등록사항 정정절차이행의무를 인정하기도 어렵다.

 

나. 사안의 개요

 

⑴ 원고는 피고를 상대로 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행청구의 소(관련소송)를 제기함

 

⑵ 관련소송 계속 중 법원은 원고 점유 부분을 특정하기 위해 한국국토정보공사에 측량감정을 촉탁하였는데, 한국국토정보공사는 ‘토지의 지적공부상 면적과 실제 면적이 불일치하여 등록사항 정정 전에는 지적측량을 수행할 수 없다’고 회신하였고, 이 사건 토지는 등록사항 정정 대상토지로 등록됨

 

⑶ 이에 원고는 피고를 상대로 ‘이 사건 토지 면적의 정정은 소유자인 피고의 신청이 있어야 함에도 피고가 이를 이행하지 않고 있고, 피고는 원고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있으므로, 그 전제로서 토지면적 정정절차를 이행할 의무가 있다’고 주장하며 이 사건 소를 제기함

 

⑷ 원심은 ‘원고가 점유취득시효 완성으로 이 사건 토지의 소유권을 취득할 지위에 있다는 점만으로 피고에게 등록사항 정정절차 협력을 구할 수 없고, 토지의 분필을 전제로 하지 않은 현황측량 감정은 가능하므로, 한국국토정보공사의 지적측량 거절만으로 피고의 등록사항 정정절차 이행의무를 인정할 수 없다’는 이유로 원고의 청구를 기각함

 

⑸ 대법원은 ‘토지 일부에 관하여 원고의 점유취득시효가 완성되었다면 토지를 분할한 다음 원고의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 하여야 할 것인데, 이를 위해서는 이 사건 토지의 지적 공부 등록사항 정정절차가 선행되어야 할 필요가 있으므로, 원고로서는 피고를 상대로 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있다.’는 이유로 원심판결을 파기환송함

 

다. 문제점 제기

 

이 사건에서 원고는 토지소유자인 피고를 상대로 그 토지의 등록사항 정정 절차의 이행 또는 협력을 구하고 있는 것으로 보인다. 이러한 청구를 판단하기 위해서는 다음의 두 가지 쟁점에 대한 검토가 필요하다. 첫 번째는 원고가 취득시효 완성을 이유로 한 소유권이전등기를 마치기 위해서는 지적공부 등록사항 정정이 필요한지 여부이다. 만약 필요하지 않다면 이를 소로써 구할 법률상 이익이 없다고 할 수 있기 때문이다. 두 번째는 시효취득 점유자가 토지소유자에게 등록사항 정정을 소구할 수 있는지 여부이다. 그 토지에 관한 소유권이전등기를 마치기 위해서 등록사항정정이 필요하다고 하더라도, 시효취득 점유자가 토지소유자에게 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 있기 위해서는 그러한 권리가 있어야 하기 때문이다.

 

라. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부에 관하여 시효취득한 점유자가 토지소유자를 상대로 그 토지에 관하여 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)이다.

 

⑵ ｢공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률｣(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제84조 제1항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 공간정보관리법 시행령 제82조 제1항 제2호는 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있는 경우 중 하나로 ‘지적도 및 임야도에 등록된 필지가 면적의 증감 없이 경계의 위치만 잘못된 경우’를 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하면, 지적공부의 등록사항 중 면적의 표시에 잘못이 있는 경우에는 지적소관청이 이를 직권으로 정정할 수 없고 토지소유자의 신청에 의하여만 정정할 수 있다. 나아가 공간정보관리법 제87조는 토지소유자의 채권자 등은 이 법에 따라 토지소유자가 해야 하는 신청을 대신할 수 있다고 규정하면서 그 단서에서 등록사항 정정 대상토지는 제외한다고 정하고 있다.

1필지의 토지 중 일부에 관하여 점유취득시효가 완성된 경우, 점유자가 토지소유자로부터 그 부분에 관한 소유권을 이전받으려면 먼저 그 1필지의 토지 중 점유취득시효가 완성된 부분에 대한 분할절차를 거치는 것이 일반적인 방법이다. 이때 그 1필지의 토지가 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지라면 면적이 확정되어 있지 않아 그 상태로 토지분할을 하는 것은 어려우므로 면적의 확정이 선행되어야 할 것인데, 그 방법으로는 공간정보관리법 제84조에서 규정하는 지적공부의 등록사항 정정절차가 있다. 그런데 앞서 보았듯이 공간정보관리법은 토지소유자가 아닌 점유취득시효가 완성된 점유자가 직접 지적공부의 등록사항 정정신청을 하거나 토지소유자를 대위하여 신청할 수 있는 방법을 규정하고 있지 않다.

지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 위하여 선행절차로 토지분할을 하여야 하는 경우, 점유자는 그 소유권이전등기청구권을 실행하기 위하여 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 점유자가 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 없다고 본다면, 토지소유자가 지적공부 등록사항 정정신청을 하지 않는 이상 점유자는 점유 부분에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되므로 점유취득시효가 완성됨에 따라 소유권이전등기청구권을 갖는 점유자의 법적 지위가 보장받지 못하게 되는 결과가 발생한다.

 

⑶ 원심은, 원고가 점유취득시효 완성자의 지위에 있다는 사정만으로 피고에게 지적공부 등록사항 정정절차의 협력을 구할 수는 없으며, 이 사건 토지의 분필을 전제로 하지 않은 현황측량 감정은 충분히 가능하므로 한국국토정보공사의 지적측량 거절이라는 사정만으로 피고의 지적공부 등록사항 정정절차 이행의무를 인정하기 어렵다고 판단하였다.

 

⑷ 대법원은, 이 사건 토지의 일부에 관하여 원고의 점유취득시효가 완성되었다면 이 사건 토지를 분할한 다음 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 하여야 할 것인데, 이 사건 토지는 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지로 지적공부 등록사항 정정절차가 선행되어야 하며, 이러한 경우 원고는 피고를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차를 이행을 구할 수 있다는 이유로, 원심판결을 파기·환송하였다.

 

3. ‘지적공부 등록사항 정정’에 관한 일반론 [이하 대법원판례해설 제135호, 김진아 P.155-167 참조]

 

가. 지적공부 등록사항 정정의 의미

 

지적공부란 토지대장, 임야대장, 지적도, 임야도, 경계점좌표등록부 등 지적측량 등을 통하여 조사된 토지의 표시와 해당 토지의 소유자 등을 기록한 대장 및 도면을 말한다. 그리고 지적공부 등록사항 정정이란 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견한 경우 그 등록사항을 정정하여 등록하는 것을 의미한다.

 

나. 토지소유자의 등록사항 정정 신청

 

등록사항 정정은 토지소유자의 신청 또는 지적소관청의 직권으로 이루어질 수 있다(공간정보관리법 제84조 제1항, 제2항 참조). 그런데 이 사건 토지와 같이 면적의 표시가 잘못된 경우에는, 지적소관청이 직권으로 정정할 수 없다(공간정보관리법 제84조 제2항, 같은 법 시행령 제82조 제1항 참조).

 

다. 등록사항 정정 대상토지에 관한 대위 금지

 

⑴ 공간정보관리법은 제87조에서 토지소유자의 채권자 등은 이 법에 따라 토지소유자가 해야 하는 신청을 대신할 수 있다고 규정하면서 그 단서에서 등록사항 정정대상토지는 제외한다고 정하고 있다. 이는 대법원 2019. 5. 16. 선고 2018다242246 판결에서 “공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조 제4호에 의하면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 토지소유자가 위 법에 따라 하여야 하는 신청을 대위할 수 있으나, 같은 법 제84조에 따른 지적공부의 등록사항 정정은 대위하여 신청할 수 없다.”라는 설시에서도 확인할 수 있다.

 

⑵ 공간정보관리법 제87조 단서는 구법[측량․수로조사 및 지적에 관한 법률(2014. 6. 3. 법률 제12738호로 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률로 개정되기 전의 것)]이 2014. 6. 3. 법률 제12738호로 개정되면서 신설되었다. 이 단서가 신설된 취지는 명확하지는 않지만, 토지소유권이 대위에 의하여 부당하게 침해되는 것을 방지하기 위하여 토지소유자의 승낙서 등을 요구해 오던 실무가 수정반영된 것으로 보인다. 구 지적업무처리규정은 지적공부 등록사항 정정을 대위신청하려는 자에게 토지소유자의 승낙서를 요구하였고[지적업무처리규정(2017. 6. 23. 국토교통부훈령 제899호로 개정되기 전의 것) 제49조(상속 등의 토지에 대한 지적공부정리 신청) ② 법 제87조에 따라 법 제84조 제1항 및 제3항에 따른 등록사항 정정을 대위신청하려면 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 서류를 지적소관청에 제출하여야 한다. 1. 토지소유자 및 인접 토지소유자의 승낙서 2. 인접토지 소유자가 승낙하지 아니하는 경우 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본], 법제처는 토지소유자를 대위하여 등록사항 정정 신청을 하기 위해서는 토지소유자의 승낙서 등이 필요하다고 해석하면서도, 이와 관련해서는 명문의 입법적 보완이 필요하다고 언급하였다.

 

라. 대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다303766 판결 사건 계쟁사항의 해결을 위하여 지적공부 등록사항정정이 필요한지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 김진아 P.155-167 참조]

 

⑴ 원고가 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구하고 있는 직접적 이유는 자신의 점유 부분 특정을 위한 측량을 진행하기 위한 것이나, 종국적으로는 자신의 점유 부분에 관하여 소유권이전등기를 마침으로써 그에 관한 소유권을 취득하고자 함이다. 이러한 원고의 종국적 목적을 고려하여, 앞서 언급한 첫 번째 쟁점인 ‘지적공부등록사항을 정정할 필요성’을 다음과 같이 구체화할 수 있다. 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 마치기 위해서 등록사항정정이 필요한지 여부이다.

 

⑵ 1필지의 토지 중 일부에 관하여 점유취득시효가 완성된 경우, 점유자가 토지소유자로부터 그 부분에 관한 소유권을 이전받으려면 먼저 그 1필지의 토지 중 점유취득시효가 완성된 부분에 대한 분할절차를 거치는 것이 일반적인 방법이다. 그런데 토지분할을 신청하기 위해서는 분할측량성과도를 첨부할 것이 요구되는데, 이 성과도에는 1필지의 토지 중 점유 부분의 면적뿐만 아니라 점유하지 않은 부분의 면적도 표시된다. 따라서 1필지의 토지가 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지라면 면적이 확정되지 않아 그 상태로 토지분할을 하는 것은 어려우므로 면적의 확정이 선행되어야 할 것이다. 즉 이 사건 계쟁사항의 해결을 위해서는 지적공부 등록사항의 정정이 필요하다.

 

4. 점유취득시효가 완성된 점유자가 지적공부의 등록사항정정을 소구할 수 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제135호, 김진아 P.155-167 참조]

 

가. 문제 제기

 

1필지의 토지 중 일부에 관한 소유권을 취득하기 위해서는 등록사항 정정이 필요하다고 하더라도, 이를 소구하기 위해서는 점유취득시효가 완성된 점유자에게 그러한 권리가 있어야 한다. 그런데 공간정보관리법에는 이러한 등록사항 정정절차이행청구권을 직접적으로 도출할 수 있는 조문이 없다. 따라서 점유취득시효가 완성된 점유자에게 토지소유자에 대하여 등록사항 정정절차의 이행을 구할 권리가 있는지가 문제된다.

 

나. 참조 판례

 

⑴ 대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다206075 판결은 건축물 대지가 아님에도 건축물대장에 잘못 기재된 지번의 토지소유자가 건축물 소유자를 상대로 그 지번의 말소신청절차이행을 구하는 사안에 대한 것으로서, 소의 이익이 있는지 여부가 쟁점이었다. 이에 대해서 대법원은 “건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지 소유자가 가지는 토지의 사용․수익이라는 소유권에 대한 건축물 소유자의 방해 행위로 평가할 수 있다.”라고 판단한 후 “건축물대장에 건축물 대지로 잘못 기재된 지번의 토지소유자라고 주장하는 자가 그 지번의 정정신청을 거부하는 건축물 소유자를 상대로 건축물대장지번의 정정을 신청하라는 의사의 진술을 구하는 소는 그 토지 소유권의 방해배제를 위한 유효하고도 적절한 수단으로서 소의 이익이 있다고 할 것이다.”라고 설시하면 소의 이익을 긍정하였다.

 

⑵ 이 판결에서는 토지소유자인 원고가 건축물 소유자에 대하여 건축물대장 지번의 정정을 신청할 것으로 구할 수 있고, 그 법적 근거를 토지소유권에 기한 방해배제청구권에서 찾고 있는 것으로 보인다. 물론 이 판결은 지적공부가 아닌 건축물대장에 관한 사안에 대한 것으로서 이 사건과 다르지만, 면적의 표시가 잘못된 토지에 관한 지적공부 등록사항 정정을 토지소유자만이 신청할 수 있는 것과 유사하게, 건축물대장의 지번에 관한 사항에 잘못이 있는 경우에는 건축물 소유자의 신청에 의해서만 그 잘못된 부분을 정정할 수 있다는 점에서 이 사건과 유사점이 있다.

 

다. 점유취득시효가 완성된 점유자가 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 있는 법적 근거

 

⑴ 점유취득시효가 완성된 점유자의 법적 지위

 

① 점유취득시효가 완성되면, 점유자는 시효완성 당시의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 취득한다(민법 제245조 제1항 참조). 소유권 자체를 바로 취득하는 것이 아니다. 즉 장차 소유권을 취득할 수 있는 지위에 있기는 하지만, 그렇다고 하여 소유자는 아닌 것이다. 이러한 양자의 괴리와 관련하여 대법원은 아래와 같은 태도를 보이며 구체적 사정과 형평에 맞는 해결을 도모하고 있다.

 

② 먼저 소유자의 시효취득 점유자에 대한 권리행사를 보면, 소유자는 소유권에 기한 방해배제청구를 할 수 없고(대법원 1967. 7. 18. 선고 67다954 판결), 토지의 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없고(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결), 소유권확인을 구할 수 없다(대법원 1995. 6. 9. 선고 94다13480 판결). 반면 시효취득 점유자의 소유자에 대한 권리행사를 보면, 점유자는 점유권에 기한 방해배제청구를 할 수 있고(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899, 23905 판결), 제3자에게 소유권이전등기가 마쳐진 사안에서는 소유자가 그 시효완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당한 경우 등 일정한 경우에는 불법행위에 기한 손해배상청구를 할 수 있다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결).

 

③ 한편 점유취득시효가 완성된 점유자와 소유자와의 관계를 보면, 판례는 위에서 본 바와 같이 시효완성자에 대하여 소유자의 방해배제청구권 행사를 부정하는 등 시효완성자와 소유자의 관계를, 마치 일본에서 시효완성으로서 내부적으로 시효완성자가 소유권을 취득한 것에 유사하게 보아 시효완성자를 보호하고 있다.

즉 점유취득시효가 완성된 점유자와 소유자 사이의 관계에서는 오히려 점유취득시효가 완성된 점유자가 소유권을 취득한 것에 유사하게 취급된다거나, 점유취득시효가 완성된 점유자에게는 점유상태를 법적 권리로 고양하는 데 필요한 각종 권리가 인정된다고 보고 있는 것으로 생각된다.

 

⑵ 법적 근거

 

㈎ 등록사항 정정절차 이행청구권의 법적 근거로서 역할을 할 수 있는 권리로서는 ① 점유취득시효 완성에 기한 소유권이전등기청구권, ② 점유취득시효가 완성된 점유자의 법적 지위, ③ 점유권에 기한 방해예방청구권을 생각할 수 있다.

그 중 ‘점유취득시효가 완성된 점유자의 법적 지위’가 타당한 근거로 보인다.

 

㈏ 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 위하여 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있는지 여부에 관해서는 긍정설과 부정설을 상정할 수 있다.

긍정설이 타당하다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다303766 판결).

 

5. 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 토지에 관하여, 토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있는지 여부(대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다303766 판결) [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.142-144 참조]

 

가. 토지면적의 표시에 잘못이 있는 경우, 지적공부의 정정 : [= 토지소유자의 신청 필요(직권정정·대위 신청 不可)]

 

⑴ 관련규정

 

● 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제84조(등록사항의 정정)

① 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.

② 지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있다.

● 제87조(신청의 대위)

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 있다. 다만, 제84조에 따른 등록사항 정정 대상토지는 제외한다.

1. 공공사업 등에 따라 학교용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ제방ㆍ하천ㆍ구거ㆍ유지ㆍ수도용지 등의 지목으로 되는 토지인 경우: 해당 사업의 시행자

2. 국가나 지방자치단체가 취득하는 토지인 경우: 해당 토지를 관리하는 행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장

3. 「주택법」에 따른 공동주택의 부지인 경우: 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리인(관리인이 없는 경우에는 공유자가 선임한 대표자) 또는 해당 사업의 시행자

4. 「민법」 제404조에 따른 채권자

● 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령 제82조(등록사항의 직권정정 등)

① 지적소관청이 법 제84조제2항에 따라 지적공부의 등록사항에 잘못이 있는지를 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.

2. 지적도 및 임야도에 등록된 필지가 면적의 증감 없이 경계의 위치만 잘못된 경우

 

⑵ 토지면적의 표시에 잘못이 있는 경우에는 토지소유자의 신청이 있어야만 지적공부를 정정할 수 있음

지적소관청이 직권으로 지적공부를 정정할 수 없고, 토지소유자의 채권자는 대위신청할 수 없음

 

나. 토지소유자를 상대로 지적공부상 면적의 정정을 구하는 경우, 청구의 형태

 

⑴ 원심판결의 청구취지는 ‘피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 그 면적을 ○㎡에서 □㎡로 정정하는 내용의 지적공부 등록사항 정정절차에 협력하라’임

 

⑵ 그런데 청구취지를 ‘협력하라’라고 기재하면, 마치 ‘원고가 지적공부 등록사항 정정을 신청할 수 있고, 피고(토지소유자)에 대해서 이에 대한 협력을 구한다’고 오해될 여지가 있음

 

⑶ 토지소유자를 상대로 지적공부상 면적의 정정을 구하는 경우 ‘지적공부 등록사항 정정절차를 이행하라’는 청구를 해야 함

 

다. 토지 일부 점유취득시효 완성자의 토지소유자에 대한 지적공부 정정절차 이행청구권

 

⑴ 토지 일부에 관하여 취득시효 완성으로 한 소유권이전등기청구권을 갖는 점유자에게는 ‘토지소유자에 대해 토지면적 정정을 신청하도록 청구할 권리’가 있다고 보는 것이 타당함

토지소유자의 신청에 따라 토지면적을 정정하기 전에는 소유권이전등기청구권을 실현할 방법이 없기 때문임

 

⑵ 원심은 ‘원고가 관련소송에서 승소판결을 받아 이를 집행권원으로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 다음, 소유자로서 직접 지적공부 정정을 신청하면 된다’는 이유로 원고의 청구를 기각한 것임

 

⑶ 하지만 원고는 이 사건 토지의 지적공부상 면적이 정정되기 전에는 승소확정판결로 소유권이전 등기를 마칠 수 없음

① 이 사건 토지의 ‘일부’에 대하여 원고의 점유취득시효가 완성되었다면, 원고는 이 사건 토지를 분할한 다음에야 점유 부분에 관하여 소유권이전등기를 마칠 수 있음

② 그런데 토지의 지적공부상 면적의 표시가 잘못되어 있는 상태에서 토지를 분할할 수 없음

 

⑷ 따라서 토지분할에 앞서 지적공부상 면적의 정정이 이루어져야 하므로, 점유취득시효 완성자의 토지소유자에 대한 지적공부 정정절차 이행청구권이 인정되어야 함

 

6. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제135호, 김진아 P.155-167 참조]

 

⑴ 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 위하여 선행절차로 토지분할을 하여야 하는 경우, 점유자는 소유권이전등기청구권을 실행하기 위하여 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 한다.

 

⑵ 이 사건을 살펴보면, 원고는 이 사건 토지에 관하여 점유취득시효가 완성되었으므로 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기청구권이 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 원고의 점유 부분이 이 사건 토지 전체인지, 그 일부인지에 관하여 다투고 있다. 이 사건 토지 일부에 관하여 원고의 점유취득시효가 완성되었다면 이 사건 토지를 분할한 다음 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 하여야 할 것인데, 이 사건 토지는 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지로 지적공부 등록사항 정정절차가 선행되어야 할 필요가 있다. 이러한 경우 원고로서는 피고를 상대로 이 사건 토지의 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이고, 원고의 청구취지와 청구원인에 비추어 보면 원고의 청구에 이러한 취지도 포함되었다고 볼 여지가 있다.

 

⑶ 사정이 이러하다면, 원심으로서는 원고의 청구취지와 청구원인을 명확히 하여 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지에 관한 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구하는 청구를 하고 있는지 여부, 원고의 청구에 이러한 취지가 포함되어 있다면 원고가 이 사건 토지의 일부에 관하여 점유취득시효가 완성되었음을 이유로 이에 대한 소유권을 이전받기 위해서는 이 사건 토지를 분할하는 절차가 필요한지 여부 등을 심리하여 원고가 피고에게 이 사건 토지에 관한 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 있는지를 판단하였어야 한다.

 

⑷ 그런데도 원심은 한국국토정보공사가 지적측량을 거절했다는 사정만으로는 원고가 피고에 대하여 이 사건 토지의 지적공부 등록사항 정정절차 이행 또는 협력을 구할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 지적공부 등록사항 정정절차 등에 관한 법리를 오해함으로써 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑸ 공간정보관리법 제87조는 토지소유자의 채권자 등은 이 법에 따라 토지소유자가 해야 하는 신청을 대신할 수 있다고 규정하면서 그 단서에서 등록사항 정정 대상 토지는 제외한다고 정하고 있다. 그에 따라 토지를 시효취득한 점유자라도 토지소유자가 지적공부 등록사항 정정신청을 하지 않아 소유권이전등기청구권을 실행하는 데 어려움을 겪는 경우가 있었다. 이 판결은, 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 위하여 선행절차로 토지분할을 하여야 하는 경우, 점유자는 그 소유권이전등기청구권을 실행하기 위하여 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있다는 법리를 최초로 명시적으로 설시하였다.

 

7. 부동산소유권의 점유취득시효  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 의의

 

부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 해당 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서의 외형을 지닌 그 사실상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 기하고, 장기간 지속된 사실상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 점을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결).

 

나. 취득시효의 주체

 

① 자연인, ② 법인은 물론 ③ 법인격 없는 사단도 그 대표자를 통하여 점유하는 경우에는 취득시효의 주체가 될 수 있다.

 

다. 취득시효의 객체

 

 

⑴ ‘자기 소유 부동산’이 취득시효의 대상이 되는지 여부

 

① 이 문제는 대부분 소유자로 있던 동안의 점유도 취득시효의 기초로서의 점유에 해당하는가 하는 문제로 제기된다.

이에 대하여 대법원은, 대내외적으로 모두 자기 소유이었던 기간 동안의 점유는 취득시효의 기초로서의 점유에 해당하지 않는다고 한다. 즉 “부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 마치고 그 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 다만 그 상태에서 다른 사람 명의로 소유권이전등기가 되는 등으로 소유권의 변동이 있는 때에 비로소 취득시효의 요건인 점유가 개시된다고 볼 수 있을 뿐이다.”라는 것이 판례의 원칙적 입장이다[대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55860 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결(가압류가 된 부동산을 매수하여 인도받고 소유권이전등기를 마친 지 20년이 지난 후에 가압류에 기초한 강제경매가 신청되자 매수인이 점유취득시효를 주장한 사안에서, “원고는 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마치고 그 소유권을 취득하여 그동안 소유자로서 이를 점유하였다고 할 것이고, 뿐만 아니라 원고의 점유취득시효 주장은 자기가 소유하는 이 사건 부동산에 대하여 소유권 취득 이전부터 존재하던 가압류의 부담에서 벗어나기 위한 것에 지나지 아니하여 사실상태를 권리관계로 높여 보호하거나 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요가 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 사건 부동산에 대한 점유를 가리켜 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다.”라고 판시) 등 참조].

 

② 그러나 소유권의 관계적 귀속이 인정되어 대내적으로는 자기 소유이지만 대외적으로는 타인 소유이었던 기간 동안의 점유, 예컨대 구민법이 적용되던 때 매매대금을 완납하고 목적부동산을 인도받은 매수인의 점유, 유효한 명의신탁에서 명의신탁자의 점유는 취득시효의 기초로서의 점유에 해당한다고 한다.

이러한 경우에 판례는 “취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 ‘타인의 물건인 점’을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다.”라고 판시하고 있어(대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결 등), 법리만 놓고 보면 앞서 본 판례들과 충돌하는 것으로 보일 수 있으나 그 사안이 다름을 유의하여야 한다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결은 자기 소유 부동산에 관한 취득시효를 부정하면서 “상고이유로 들고 있는 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다17572 판결은 부동산에 관하여 이른바 계약명의신탁을 하고 명의신탁자가 그 부동산을 점유하면서 명의수탁자에 대하여 점유취득시효를 주장한 사안에 관한 것으로서, 이 사건에 원용할 수 있는 적절한 선례가 아니다.”라고 지적하였다).

 

⑵ 1필의 토지의 일부

 

1필의 토지의 일부도 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재한 경우에는 취득시효의 대상이 될 수 있다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다37428 판결 등).

다만, 실제로 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 마치기 위해서는 그 전에 토지를 분필하여야 한다.

 

⑶ 공유지분

 

시효취득이 가능하다.

◎ 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다639 판결 : 원심이 확정한 사실에 의하면, 피고 조○용과 같은 유◎웅(이 사건 대지의 공유자들)은 소외 강◎식을 통하여 원고에게 피고들이 이 사건 대지에 관한 소유권을 취득한 사실을 알리고, 이 사건 대지 위에 있는 원고의 건물을 철거하고, 동 대지를 인도할 것을 최고하였으나, 그로부터 6월 에, 피고 유◎웅은 원고를 상대로 제소함으로써 재판상의 청구를 하였으나, 피고 조○용은 재판상의 청구를 하지 아니하였다는 것이니 그렇다면 설사 공유자의 한 사람인 피고 유◎웅이 공유물의 보존행위로서 제소한 것이라고 하더라도, 동 제소로 인한 시효중단의 효력은 재판상의 청구를 한 위 피고 유◎웅에게 한하여 발생하는 것이고, 다른 공유자인 피고 조○용에게는 미치지 아니한다고 보아야 할 것이고, 또한 공유지분 일부에 대하여도 시효취득이 가능한 것이므로, 같은 취지에서 한 원심판단은 정당하다. 원고는 이 사건 대지 중 피고 조○용의 지분에 관하여만 점유취득시효를 완성하였다.

 

⑷ 국유재산과 공유재산 (= 행정재산 외의 일반재산만 시효취득 가능)

 

㈎ 구 법률 규정

 

① 국유재산 : 국유재산은 민법 제245조의 규정에 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 잡종재산의 경우는 그러하지 아니하다.”[구 국유재산법(2009. 1. 30. 법률 제8852호로 전부 개정되기 전의 것) 제5조 제2항]

 

② 공유재산: “공유재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 다만, 일반재산의 경우에는 그러하지 아니하다.”[구 공유재산 및 물품 관리법(2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2항]

 

㈏ 현행 법률 규정

 

① 국유재산 : 행정재산(공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존용재산)은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다(국유재산법 제7조 제2항).

 

② 공유재산 : 행정재산은 민법 제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다(공유재산 및 물품 관리법 제6조 제2항).

 

㈐ 증명책임 등

 

① 국·공유재산이 시효취득의 대상이 되기 위해서는 그 재산이 취득시효기간 동안 계속하여 시효취득의 대상이 될 수 있는 일반재산이어야 한다. 구 법률 규정 하에서는 조문의 구조가 국·공유재산은 원칙적으로 시효취득의 대상이 되지 않는다고 되어 있었으므로 시효취득이 가능한 일반재산이라는 점(당초부터 일반재산이었다는 점 또는 당초에는 행정재산이었으나 이후 공용폐지 되었다는 점)에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다고 해석되었다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결 등).

따라서 취득시효기간 중 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 이전된 경우에는 시효취득 주장자는 그 재산이 시효취득이 가능한 일반재산이라는 점을 주장·증명하여야 한다.

 

② 한편, 원래 일반재산이던 것이 행정재산으로 된 경우 일반재산일 당시에 취득시효가 완성되었다고 하더라도 행정재산으로 된 이상 이를 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 없다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다10782 판결).

 

라. 자기 소유 부동산에 대한 점유를 취득시효의 기초되는 점유로 인정할 수 있는지 여부(대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다204629 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 적법유효한 등기를 마치고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유 부동산을 점유하는 경우 취득시효를 주장할 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 부동산에 대한 취득시효 제도의 존재이유는 부동산을 점유하는 상태가 오랫동안 계속된 경우 권리자로서 외형을 지닌 사실 상태를 존중하여 이를 진실한 권리관계로 높여 보호함으로써 법질서의 안정을 도모하고, 장기간 지속된 사실 상태는 진실한 권리관계와 일치될 개연성이 높다는 사실을 고려하여 권리관계에 관한 분쟁이 생긴 경우 점유자의 증명곤란을 구제하려는 데에 있다.

 

⑶ 부동산에 관하여 적법․유효한 등기를 하고 소유권을 취득한 사람이 자기 소유의 부동산을 점유하는 경우 특별한 사정이 없는 한 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다. 이러한 경우에는 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요도 없기 때문이다(대법원 1989. 9. 26. 선고 88다카26574 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016다224596 판결 등 참조). 그러나 소유권에 기초하여 부동산을 점유하는 사람이더라도 그 등기를 하고 있지 않아 자신의 소유권을 증명하기 어렵거나 소유권을 제3자에게 대항할 수 없는 등으로 점유의 사실 상태를 권리관계로 높여 보호하고 증명곤란을 구제할 필요가 있는 예외적인 경우에는, 자기 소유 부동산에 대한 점유도 취득시효를 인정하기 위해 기초가 되는 점유로 볼 수 있다.

 

⑷ 원고의 가압류등기 회복에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 (예비적) 청구에 대하여, 피고들은 등기부취득시효에 따른 원시취득으로 원고의 가압류가 소멸되었다고 다투었다.

 

⑸ 원심은, 설혹 피고들의 등기부취득시효가 완성되었더라도, 원고의 가압류가 점유개시 전에 설정된 것이어서 취득시효완성의 소급효가 없으므로 원고의 가압류는 소멸하지 않는다고 판단하여 원고의 예비적 청구를 인용하였다.

 

⑹ 대법원은, 피고들이 적법유효한 소유권이전등기를 마친 자기 소유 부동산을 점유한 것은 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다는 이유로 취득시효완성을 전제로 하는 피고들의 항변은 이유 없다고 판단하고 상고기각하였다.

 

8. 점유취득시효에서의 “점유”  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 점유의 의미

 

⑴ 물건에 대한 점유란 사회관념상 어떤 사람의 사실적 지배 아래에 있는 객관적 상태를 말하는 것으로서, 사실적 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권 관계, 타인지배의 배제 가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 특히 임야에 대한 점유의 이전이나 점유의 계속은 반드시 물리적이고 현실적인 지배를 요한다고 볼 것은 아니고, 관리나 이용의 이전이 있으면 인도가 있었다고 보아야 하고, 임야에 대한 소유권을 양도하는 경우라면 그에 대한 지배권도 넘겨지는 것이 거래에 있어서 통상적인 형태라고 할 것이다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결 등 참조).

 

또한 대지의 소유자로 등기한 자는 보통의 경우 등기할 때에 그 대지를 인도받아 점유를 얻은 것으로 보아야 할 것이므로 등기사실을 인정하면서 특별한 사정의 설시 없이 점유사실을 인정할 수 없다고 판단해서는 아니 된다고 할 것이다(대법원 1978. 11. 14. 선고 78다192 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 98다20110 판결 등 참조).

 

그러나 이는 그 임야나 대지 등이 매매 등을 원인으로 양도되고 이에 따라 소유권이전등기가 마쳐진 경우에 그렇다는 것이지, 소유권보존등기의 경우에도 마찬가지라고 볼 수는 없다. 소유권보존등기는 이전등기와 달리 해당 토지의 양도를 전제로 하는 것이 아니어서, 보존등기를 마쳤다고 하여 일반적으로 그 등기명의자가 그 무렵 다른 사람으로부터 점유를 이전받는다고 볼 수는 없기 때문이다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다201410 판결 : 피고들의 선대인 망 소외인이 미등기상태에 있던 이 사건 각 토지에 관하여 1965. 3. 16. 소유권보존등기를 마친 사실만을 근거로 그때부터 망 소외인이 위 각 토지를 점유하였다고 본 것은 위법하다고 판단하였다).

 

⑶ 건물은 일반적으로 그 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 대지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 등 참조).

 

⑷ 그리고 점유는 물건을 사실상 지배하는 것을 가리키므로, 1개의 물건 중 특정 부분만을 점유할 수는 있지만, 일부 지분만을 사실상 지배하여 점유한다는 것은 상정하기 어렵다. 따라서 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이며, 건물 공유자들이 건물부지의 공동점유로 인하여 건물부지에 대한 소유권을 시효취득하는 경우라면 그 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 당해 건물의 공유지분비율과 같은 비율로 건물 공유자들에게 귀속될 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

같은 이유에서 1동의 건물의 구분소유자들은 그 전유부분을 구분소유하면서 공용부분을 공유하므로 특별한 사정이 없는 한 그 건물의 대지 전체를 공동으로 점유한다고 할 것이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012다7670 판결 참조).

 

이는 집합건물의 대지에 관한 점유취득시효에서 말하는 ‘점유’에도 적용되므로, 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 집합건물을 구분소유한 사람은 등기함으로써 그 대지의 소유권을 취득할 수 있다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결).

 

집합건물의 구분소유자들이 대지 전체를 공동점유하여 그에 대한 점유취득시효가 완성된 경우에도 구분소유자들은 대지사용권으로 그 전유부분의 면적 비율에 따른 대지 지분을 보유한다고 보아야 한다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결 : 집합건물의 대지 일부에 관한 점유취득시효의 완성 당시 구분소유자들 중 일부만 대지권등기나 지분이전등기를 마치고 다른 일부 구분소유자들은 이러한 등기를 마치지 않았다면, 특별한 사정이 없는 한 구분소유자들은 각 전유부분의 면적 비율에 따라 대지권으로 등기되어야 할 지분에서 부족한 지분에 관하여 등기명의인을 상대로 점유취득시효완성을 원인으로 한 지분이전등기를 청구할 수 있다).

 

나. 자주점유 (= 소유의 의사)

 

⑴ 의의

 

소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 말한다. 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유가 아니다.

 

⑵ 기능

 

취득시효, 무주물선점(제252조 제1항), 점유자의 회복자에 대한 책임(제202조)

 

⑶ 자주점유의 추정

 

점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정한다(제197조 제1항). 이러한 추정은 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다42112 판결).

 

⑷ 자주점유 추정의 번복

 

㈎ 제197조 제1항의 소유의 의사의 추정은, ① 점유자가 점유의 성질상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 권원(예를 들어 임차인, 명의수탁자 등)에 터 잡아 점유를 취득한 사실이 증명되거나 또는 ② 경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정, 즉 점유자가 점유 중에 참다운 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우(예를 들어 점유자가 점유 기간에 여러 차례 특별조치법에 의한 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고, 오히려 소유자가 같은 법에 의하여 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우. 대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결) 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼 사정이 증명되었을 때에는 깨어진다(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다15808 판결 등 참조).

 

㈏ ‘점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같이 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우’에도 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없다(대법원 1983. 7. 12. 선고 82다708 전원합의체 판결 등 참조).

 

㈐ ‘악의의 무단점유’라는 사정이 밝혀진 경우에는 점유권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어진다( 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결).

이러한 법리는 국가나 지방자치단체가 점유하는 경우에도 적용된다. 국가나 지방자치단체가 자신의 부담이나 기부의 채납 등 국유재산법 또는 지방재정법 등에 정한 공공용 재산의 취득절차를 밟거나 그 소유자들의 사용승낙을 받는 등 토지를 점유할 수 있는 일정한 권원 없이 사유토지를 점유·사용하였다면 특별한 사정이 없는 한 자주점유의 추정은 깨어진다고 보아야 한다. 다만 국가나 지방자치단체가 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 하더라도, 그 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부에 그 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가 등의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다32553 판결, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다33866 판결, 대법원 2016. 6. 9. 선고 2014두1369 판결, 대법원 2017. 9. 7. 선고 2017다228342 판결, 대법원 2019. 10. 17. 선고 2019다236620 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다297663 판결, 대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다230991 판결 등).

 

㈑ ‘매수인이 오랫동안 소유권이전등기를 마치지 않은 사정’만으로 ‘경험칙상 소유의 의사가 없었던 것으로 볼 사정’이 있는 것(소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 것)으로 볼 수는 없으므로 자주점유의 추정이 깨어지지 않는다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 전원합의체 판결).

 

㈒ 이른바 ‘오상권원’의 경우

 

① 이른바 월경건축(=경계 침범 건축)의 경우, 경계 침범사실을 알고 있었던 경우에는 악의의 무단점유에 해당하므로 점유권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어지지만, 모르고 있었던 경우에는 그렇지 않다. 점유자가 경계 침범사실을 알고 있었는지 여부는 점유자 소유 토지의 면적과 침범 부분의 면적을 비교하는 등 경험칙에 의하여 판단한다.

 

② 월경건축된 건물을 취득한 경우, 대법원은 “지상건물과 함께 그 대지를 매수·취득하여 점유를 개시함에 있어서 매수인이 인접 토지와의 경계선을 정확하게 확인하여 보지 아니하여 착오로 인접 토지의 일부를 그가 매수·취득한 대지에 속하는 것으로 믿고 점유를 하여 왔다고 하더라도 위 인접 토지의 일부를 현실적으로 인도받아 점유하고 있는 이상 인접 토지에 대한 점유 역시 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다. 그러나 부동산을 매수하려는 사람은 통상 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, 매매대상 대지의 면적이 등기부상의 면적을 ‘상당히 초과’하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 그러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 점용권의 매매로 보아야 하고 따라서 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다.”라고 판시하고 있다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다32878 판결 등).

 

㈓ ‘무효인 계약’에 기초하여 점유를 한 경우, 그 사정을 ‘알고서’ 점유하였다는 사정이 밝혀진 경우에는 권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어진다. 그 점유의 개시에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이기 때문이다(대법원 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결 등).

 

㈔ ‘타인 권리의 매매’에 기초하여 점유를 한 경우, 그 사정만으로 자주점유의 추정이 깨어지지는 않는다. 타인 권리의 매매도 유효하기 때문이다(제569조 참조). 그러나 매도인이 권리를 취득하여 이전할 수 없다는 사정을 매수인이 ‘알고서’ 점유하였다는 사정이 밝혀진 경우에는 권원의 성질상 자주점유의 추정이 깨어진다. 그 점유의 개시에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이기 때문이다.

 

㈕ 공유부동산의 경우에 ‘공유자 중의 1인이 공유지분권에 기초하여 부동산 전부를 점유’하고 있다고 하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 권원의 성질상 다른 공유자의 지분비율의 범위에서는 타주점유라고 할 것이다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다19884 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다27752 판결 참조).

그렇지만 이와 달리 ‘구분소유적 공유관계에서 어느 특정된 부분만을 소유·점유하고 있는 공유자가 매매 등과 같이 종전의 공유지분권과는 별도의 자주점유가 가능한 권원에 의하여 다른 공유자가 소유·점유하는 특정된 부분을 취득하여 점유를 개시하였다고 주장하는 경우’에는 타인 소유의 부동산을 매수·점유하였다고 주장하는 경우와 달리 볼 필요가 없으므로, 위에서 본 일반적인 법리와 마찬가지로 그 취득 권원이 인정되지 않는다고 하더라도 그 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 할 수 없고, 상대방에게 타주점유에 대하여 증명할 책임이 있다고 할 것이다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다68750 판결).

 

다. 자주점유에서 타주점유로 전환

 

⑴ 예컨대 토지를 매도한 매도인의 점유

 

⑵ 점유개시 당시에는 권원이 있는 것으로 알았다가 점유 중에 권원이 없는 것을 알게 된 경우, 그것만으로 곧바로 자주점유가 타주점유로 전환되는 것은 아니다. 또한, 토지의 점유자가 이전에 토지 소유자를 상대로 그 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 그 사정만을 들어서는 토지 점유자의 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결 등).

 

라. 타주점유에서 자주점유로 전환

 

⑴ 타주점유자가 새로운 권원에 기초하여 소유의 의사를 가지고 점유를 시작한 경우

 

다만 ‘상속’은 새로운 권원에 해당하지 않는다. 상속 후 현실점유를 한 경우에도 마찬가지이다.

 

⑵ 타주점유자가 타주점유를 하게 한 자에 대하여 소유의 의사가 있음을 표시하는 경우

 

마. 평온, 공연한 점유

 

“민법 제245조에 소위 평온한 점유라 함은 점유자가 그 점유를 취득 또는 보유하는데 법률상 용인할 수 없는 강폭행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로 그 점유가 불법이라고 주장하는 자로부터 이의를 받은 사실이 있거나 점유물의 소유권을 위하여 당사자 사이에 분쟁이 있었다 하더라도 그러한 사실만으로 곧 점유의 평온, 공연성이 상실된다고 할 수는 없다(대법원 1982. 9. 28. 선고 81사9 판결).

 

바. 계속 점유

 

전후 양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다(제198조).

 

사. 국가나 지방자치단체의 점유취득시효에서의 자주점유

 

⑴ 기존 판례의 태도(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결)

 

① 대법원은, “국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하 더라도, 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분관계 등 여 러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 2010다94731,94748 판결).

 

② 위 2014년도 대법원 판결은 국가가 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정이 유지된다는 취지이다.

 

⑵ 반대취지의 판례

 

① 그런데 위 대법원 판례가 나오기 몇 년에 전에 위 판례와 반대되는 듯한 취지의 대법원 판결이 몇 건 있었다.

◎ 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결 등 : 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 취득절차를 밟았다는 점에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다 고 하더라도, 토지에 관한 지적공부 등이 6·25 전란으로 소실되었거나 기타 사유로 존재하지 아니 하여 국가나 지방자치단체가 지적공부 등에 소유자로 등재된 자가 따로 있음을 알면서 그 토지를 점유하여 온 것이라고 단정할 수 없고, 점유의 경위와 용도 등을 감안할 때 국가나 지방자치단체가 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성도 배제할 수 없다고 보이는 경우에는 국가나 지방자치단체가 소유권 취득의 법률요건이 없이 그러한 사정을 잘 알면서 토지를 무단점유한 것임이 증명되었다고 보기 어려우므로 위와 같이 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로 그 토지에 관한 국가나 지방자치단체의 자주점유 추정이 번복된다고 할 수는 없다. 그러나 국가나 지방자치단체가 해당 토지의 점유·사용을 개시할 당시의 지적공부 등이 멸실된 적 없이 보존되어 있고 거기에 국가나 지방자치단체의 소유권 취득을 뒷받침하는 어떠한 기재도 없는 경우까지 함부로 적법한 절차에 따른 소유권 취득의 가능성을 수긍하여서는 아니 된다.

 

② 대법원 2011. 11. 24. 선고 2009다99143 판결의 사안은 1940년대에 도로로 형성된 사안으로서 국가의 점유취득시효 주장을 받아들이지 않고 파기환송한 판결인데, 그 판시가 문제되었다.

 

③ 판시상으로는 지적공부가 멸실된 적이 없고, 국가 등의 소유권취득에 관한 기재가 없으면 일반적으로 자주점유를 인정하여서는 안 된다는 취지로 읽히기도 한다.

이 판례는 기존의 판례 법리와도 상충되는 점이 있다.

 

⑶ 현재의 판례의 입장

 

① 위 대법원 2009다99143 판결은 사실상 대법원 2010다94731,94748 판결에 의하여 실질적으로 변경되었다고 보아야 한다. 위 2014년도 대법원 판결(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결)은 국가가 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정이 유지된다는 취지이다. 위 2014년도 대법원 판결(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결)은 국가가 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정이 유지된다는 취지이다.

 

② 과거 국가가 기존 토지 소유자들에게 보상금을 주고 수용을 하는 과정에서, 예산사정 등을 이유로 보상금을 한꺼번에 지급하는 것이 아니라 단계별로 지급한 경우가 많았다. 그 과정에서 보상금은 지급하였는데 국가 명의로의 등기는 이루어지지 않는 경우들이 발생하였다. 기존 소유자 명의로 등기가 남아 있는 토지의 경우에도 실제 보상금이 지급되었을 가능성이 훨씬 높다.

이는 토지대장에 보상금 지급에 관한 기재가 없는 경우에도 마찬가지이다. 토지대장에는 보상금 지급 여부를 기재할 란도 없다. 토지대장에 보상금 지급에 관한 기재가 없다고 하여, 실제로 보상금이 지급되지 않았다고 보기 어렵다.

 

③ 취득시기가 일제 강점기이건 해방 후이건 자주점유의 판단에는 차이가 없다.

 

아. 국가ㆍ지방자치단체의 적법한 재산 취득 절차에 관한 자료 부제출과 자주점유의 추정   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1166-1168 참조]

 

⑴ 적법한 재산 취득 절차 자료를 제출하지 못하고 있다는 사정만으로는 곧바로 국가ㆍ지방자치단체의 자주점유 추정이 복멸되지는 않는다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다297663 판결).

◎ 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결 : 국가 등이 취득시효의 완성을 주장하는 토지의 취득절차에 관한 서류를 제출하지 못하고 있다고 하더라도, 점유의 경위와 용도, 국가 등이 점유를 개시한 후에 지적공부 등에 토지의 소유자로 등재된 자가 소유권을 행사하려고 노력하였는지 여부, 함께 분할된 다른 토지의 이용 또는 처분 관계 등 여러 가지 사정을 감안할 때 국가 등이 점유 개시 당시 공공용 재산의 취득절차를 거쳐서 소유권을 적법하게 취득하였을 가능성을 배제할 수 없는 경우에는, 국가의 자주점유의 추정을 부정하여 무단점유로 인정할 것이 아니다.

 

⑵한편, 위 2010다94731,94748에 앞서 이미 반대 취지인 듯한 판결인 대법원 2014. 3. 27. 선고 2010다94731,94748 판결 등은 구체적인 사실관계에 따른 이례적인 판결일 뿐, 일반적인 법리를 설시하였다고 보기 어렵고, 위 2010다94731,94748로써 판례가 변경되어 확립되었다고 보아야 한다.

 

자. 멸실된 지적공부의 복구로 추정되는 사항 [= 일정한 토지가 지적공부에 한 필지의 토지로 복구 등록된 경우, 지적복구 전 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계가 그대로 복구된 것으로 추정되는지 여부(원칙적 적극) 및 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 당사자)(대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다230991 판결)]   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1166-1168 참조]

 

⑴ 한국전쟁 당시에 소실된 지적공부가 많았는데, 그 후 복구를 하면서 기존 자료를 토대로 확인 작업을 거쳐 복구하였다.

 

⑵ 소유자에 관한 사항은 권리추정력이 없다(확고한 판례의 태도임).

애당초 소유자에 관한 사항을 복구한 목적은 과세자료를 만들기 위함이었고, 추후 새로이 대장을 작성하면서 구 대장상의 소유자를 삭제하고 소유자미복구로 처리한 경우가 많았다.

 

⑶ 나머지 사항인 소재, 지번, 지목, 지적, 경계 등은 기존의 것이 그대로 복구되었다고 추정된다.

기존 자료를 토대로 확인 작업을 거쳐 복구되었으므로 정확하게 복구된 것으로 추정된다. 다만 복구 재제과정에서 관계공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정이 있다면 그렇지 않고, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 자에게 증명책임이 있다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2021다230991 판결 : 일정한 토지가 지적공부에 한 필지의 토지로 복구 등록된 경우, 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계는 지적공부의 복구 재제과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적복구 전 토지의 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ지적과 경계가 그대로 복구된 것으로 추정된다. 지적공부가 관계 공무원의 사무착오로 잘못 작성되었다는 등의 특별한 사정에 대한 증명책임은 이를 주장하는 당사자에게 있다).

 

차. 부동산실명법 시행 후 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유하는 경우, 자주점유의 추정이 깨어지는지 여부(원칙적 적극)(대법원 2022. 5. 12. 선고 2019다249428 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁을 권원으로 개시된 명의신탁자의 점유가 자유점유로 추정되는지 여부(소극), ② 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁 부동산을 계속 점유하고 있던 경우 명의수탁자를 상대로 점유취득시효 완성을 이유로 소유권이전등기를 구할 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 민법 제197조 제1항에 따라 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 점유자가 취득시효를 주장하는 경우 스스로 소유의 의사를 증명할 책임은 없고, 오히려 취득시효의 성립을 부정하는 사람에게 그 점유자의 점유가 소유의 의사가 없음을 주장하여 증명할 책임이 있다. 점유자의 점유가 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지는 점유자 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적, 객관적으로 결정된다. 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 행사하는 의사를 가지고 점유하는 것으로 볼 수 없는 객관적 사정, 즉 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적, 객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼만한 사정이 증명된 경우에도 그 추정은 깨어진다. 그러므로 점유자가 점유개시 당시에 소유권취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 무단점유한 것임이 증명되었다면 특별한 사정이 없는 한 점유자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 않다고 보아야 한다. 이로써 소유의 의사가 있는 점유라는 추정은 깨어진다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑶ 계약명의신탁에서 명의신탁자는 부동산의 소유자가 명의신탁약정을 알았는지 여부와 관계없이 부동산의 소유권을 갖지 못할 뿐만 아니라 매매계약의 당사자도 아니어서 소유자를 상대로 소유권이전등기청구를 할 수 없고, 이는 명의신탁자도 잘 알고 있다고 보아야 한다. 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.

 

⑷ 매도인이 선의인 계약명의신탁에서 명의신탁자의 상속인들이 명의수탁자를 상대로 점유취득시효가 완성되었다는 이유로 명의신탁 부동산의 소유권이전등기를 청구한 사안에서 원심은 명의신탁자의 점유를 자주점유라고 보아 점유취득시효 완성을 인정하였으나, 대법원은 특별한 사정이 없는 한 계약명의신탁자는 점유권원이 없음을 알고 점유를 개시한 자로서 악의의 무단점유자에 해당하므로 자주점유 추정이 번복된다고 판단하여 원심을 파기하였다.

 

9. 시효기간(= 20년)의 기산점  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 기산점 (= 원칙)

 

⑴ 점유취득시효가 언제 완성되는지에 따라 점유자와 제3자의 우열 및 대항력이 달라지므로 점유자는 실제로 점유를 개시한 때를 점유취득시효의 기산점으로 삼아야 하고 그 기산점을 임의로 선택할 수 없다[대법원 1965. 4. 6. 선고 65다170 판결 등 참조. 이른바 고정시설(固定時說)].

 

⑵ 점유취득시효기간의 기산점을 당사자가 임의로 선택할 수 있게 되면 당사자는 시효완성 후에 등기명의를 취득한 자를 시효완성 당시의 권리변동의 당사자로 삼을 수 있게 되어 결국에 가서는 시효의 완성을 주장하는 당사자는 등기 없이 언제나 제3취득자에 대하여 시효의 완성을 주장하고 그에 관해서 등기를 청구하는 등 그에 상응하는 권리관계를 주장할 수 있게 되는 결과가 되어 등기제도의 기능을 몹시 약화시키고 부동산에 관한 거래의 안전을 해할 우려가 있기 때문이다(대법원 1976. 6. 22. 선고 76다487,488 판결 참조).

 

⑶ 법원으로서도 기산점에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 개시시점을 인정한다.

 

나. 예외

 

⑴ 점유기간 중 소유자의 변동이 없는 경우(상속으로 인하여 소유자가 달라진 경우에는 소유자의 변동이 없었던 것과 같다)

 

① 취득시효를 주장하는 자는 점유기간 중에 소유자의 변동이 없는 토지에 관하여는 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득시효를 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실이 인정되고 그것이 자주점유가 아닌 것으로 밝혀지지 않는 한 취득시효를 인정할 수 있다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 등).

 

② 점유기간 중 소유자의 변동이 없는 경우에는 시효완성을 등기명의자에 대해서 주장함에 있어서 시효기간의 기산점을 어디에 두든지 시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 시효기간이 경과된 사실만 확정되면 불합리할 것이 없으므로 구태여 장시일의 경과로 말미암아 사실상 그 인정이 곤란한 실제 점유 개시 시점을 확정할 필요가 없기 때문이다(심리의 편의). 예컨대 점유자가 1980. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 2004. 6. 1. 소유자가 상속에 의하여 변경된 경우, 점유자는 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효를 주장할 수 있다. 한편 점유자의 변동이 있는 것은 상관없다. 예컨대 A가 1970. 6. 1.부터 1992. 5. 31.까지, 그 특정승계인 B가 1992. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 그 동안 소유자는 변동되지 않은 경우, B는 A의 점유 중 일부만의 승계를 주장하여 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효를 주장할 수 있다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496 판결).

 

③ 취득시효기간 중 점유 부동산의 등기명의자에 대하여 회생절차가 개시되어 관리인이 선임된 사실이 있다고 하더라도 점유자가 취득시효 완성을 주장하는 시점에서 그 회생절차가 이미 종결된 상태라면 등기명의자에 대하여 회생절차상 관리인이 선임된 적이 있다는 사정은 취득시효기간 중 점유 부동산에 관하여 등기명의자가 변경된 것에 해당하지 아니하므로, 점유자는 그가 승계를 주장하는 점유를 포함한 점유기간 중 임의의 시점을 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효 완성을 주장할 수 있다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2014다68884 판결).

 

⑵ 점유취득시효 완성 후 소유자에 변동이 있었으나, 그때를 새로운 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우

 

① 이 경우 시효취득을 주장하는 점유자로서는 소유권 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 취득시효의 완성을 주장할 수 있다(제2의 점유취득시효. 이는 제1의 점유취득시효와는 별개의 법률관계이다). 예컨대 점유자가 1960. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 제1의 점유취득시효가 완성된 이후인 1984. 6. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, 점유자는 그때를 새로운 기산점으로 삼아 2004. 6. 1. 제2의 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 있다. 만약 이와 달리 당초의 점유자가 제3취득자의 등기 후에도 계속 점유함으로써 다시 취득시효기간이 완성되었는데도 시효취득 할 수 없다고 한다면 일단 취득시효기간이 경과한 후 제3자 명의로 이전등기 된 부동산은 새로운 권원에 의한 점유가 없는 한 영구히 시효취득의 대상이 아니게 되고 시효기간 경과 후의 제3취득자는 시효취득의 대상이 되지 아니하는 부동산을 소유하게 됨으로써 보통의 소유자보다도 더 강력한 보호를 받게 되며, 이 경우에는 취득시효제도가 사실상 부인되는 결과가 초래되어 부당하다 할 것이기 때문이다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결 : 원심은 피고의 태안교육청 산하 남면국민학교가 1929. 6. 20. 개교한 이래 피고가 늦어도 1946. 3.경부터 현재까지 계속하여 이 사건 토지를 위 학교의 교장, 교사 관사대지 및 원예실습장으로 사용함에 있어 소유의 의사로 점유하여 왔고, 한편 원고가 1970. 6. 12. 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 한 이후에도 그 점유 태양의 변동 없이 점유하여 오고 있는 사실을 인정한 다음, 취득시효가 완성된 후 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 경우라고 하더라도 당초의 점유자가 계속하여 계쟁토지를 점유하고 있을 뿐만 아니라 계쟁토지의 소유자가 제3자로 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아도 또 다시 시효기간이 완성되는 경우에 있어서는 점유자는 제3자에 대하여 그의 소유권 취득시를 취득시효의 기산점으로 하여 취득시효의 완성을 주장할 수 있다고 해석함이 상당하므로 피고는 1990. 6. 12. 자 취득시효완성을 원인으로 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권을 취득하였다고 할 것이고 그 효과는 점유시에 소급하는 것이므로 이와 같은 지위에 있는 피고에 대하여 취득시효기간 중의 이 사건 토지에 대한 점유사용으로 인한 부당이득을 구함은 신의칙에 반하여 허용할 수 없다고 판단하였는바, 이와 같은 원심의 판단은 정당하다).

 

② 한편, 기존의 판례는 이 경우 제2의 점유취득시효 기간 중 소유자의 변동이 없어야만 한다고 하였다(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결). 예컨대 위 사례에서 1984. 6. 1.부터 20년이 되기 전인 2003. 6. 1. 다시 소유자가 매매에 의하여 변경되었다면 점유자는 새로운 소유자에 대하여 2004. 6. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 없다고 하였다.

그러나 대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결은 이러한 기존의 판례를 변경하고, “부동산에 대한 점유취득시효가 완성된 후 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 하지 않고 있는 사이에 그 부동산에 관하여 제3자 명의의 소유권이전등기가 경료된 경우라 하더라도 당초의 점유자가 계속 점유하고 있고 소유자가 변동된 시점을 기산점으로 삼아도 다시 취득시효의 점유기간이 경과한 경우에는 점유자로서는 제3자 앞으로의 소유권 변동시를 새로운 점유취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장할 수 있다. 그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효완성으로 인한 불이익을 받게 된다할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기부상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다. 따라서 종래 이와 달리 부동산의 취득시효가 완성된 후 토지 소유자가 변동된 시점을 새로운 취득시효의 기산점으로 삼아 2차의 취득시효의 완성을 주장하려면 그 새로운 취득시효기간 중에는 등기명의자가 동일하고 소유자의 변동이 없어야만 한다는 취지로 판시한 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다46360 전원합의체 판결, 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다41054 판결, 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결, 대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결, 대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다43963 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.”라고 판시하였다(피고는 최초 점유일로부터 기산하여 이 사건 계쟁토지에 관한 1차의 취득시효가 완성된 후 이를 등기하지 않고 있는 사이에 이 사건 대지에 관하여 이루어진 김태* 앞으로의 소유권 변동 시를 새로이 2차의 취득시효 기산점으로 삼을 수 있고, 그때로부터 2차의 취득시효기간이 경과하기 전에 이 사건 대지의 등기부상 소유명의를 취득한 원고에게 이 사건 계쟁토지에 관한 시효취득을 주장할 수 있다).

 

다. 점유의 승계

 

⑴ 점유권의 특정승계

 

점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나(점유의 분리) 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있다(점유의 병합). 이는 전적으로 특정승계인의 자유이다. 예컨대 A가 1980. 6. 1.부터 1985. 5. 31.까지, 그 특정승계인 B가 1985. 6. 1.부터 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 2005. 3. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, B는 자기만의 점유를 주장하여 2005. 6. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 있다. 다만전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 하자도 승계한다(제199조).

 

⑵ 점유권의 포괄승계(특히 ‘상속’의 경우)

 

상속인은 피상속인의 점유와 분리하여 자신만의 점유를 주장할 수 있는지 여부, 특히 이는 피상속인의 점유에 타주점유 등의 하자가 있거나 중간에 소유자가 바뀐 경우에 문제 된다.

 

㈎ ‘상속이 개시된 때’부터 점유의 분리를 주장할 수 있는지에 관하여, 상속이 개시된 시점에서의 점유 이전은 관념적인 점유의 이전에 불과하기 때문에 이는 부정된다(다툼 없음).

 

㈏ ‘상속인이 현실로 점유한 때’부터 점유의 분리를 주장할 수 있는지에 관하여, 판례는 “상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없고, 또 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특별한 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없고, 그 점유가 자주점유가 되기 위하여는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작하여야 한다.”라고 판시하고 있어(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다40100 판결) 부정설을 취하고 있다.

부정설에 따르면 예컨대 A가 1980. 6. 1.부터 1985. 5. 31.까지, 그 상속인 B가 1985. 6. 1.부터(사실상 지배를 취득한 때는 1985. 7. 1.) 2006. 9. 현재까지 점유하여 왔는데, 2005. 3. 1. 소유자가 매매에 의하여 변경된 경우, B는 1985. 7. 1.부터의 자기만의 점유를 주장하여 2005. 7. 1. 점유취득시효가 완성되었다고 주장할 수 없다.

 

10. 점유취득시효의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.1478-1503 참조]

 

가. 등기청구권의 발생 (= 채권적 청구권)

 

⑴ 등기청구권의 상대방

 

등기청구권의 상대방은 점유취득시효 완성 당시의 ‘법률상 소유자’이다. 만일 그 당시의 소유권등기가 원인무효의 등기이면 법률상 소유자를 대위하여 원인무효 등기를 말소한 다음 법률상 소유자로부터 이전등기를 받아야 하는 것이 원칙이다. 다만, 대법원은 점유취득시효 완성 당시의 소유권등기가 원인무효인 경우에 점유취득시효 완성자의 대위청구가 불가능한 특별한 사정이 있는 경우(예컨대 현재 등기명의인의 등기가 확정판결에 기한 경우, 피대위자인 법률상 소유자를 확인할 수 없는 경우 등)에는 직접 현재 등기명의인을 상대로 점유취득시효 완성을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 한다() 대법원 2005. 5. 26. 선고 2002다43417 판결 등).

 

⑵ 소멸시효

 

① 10년의 소멸시효에 걸리는 것이 원칙이나, 취득시효 완성자가 부동산을 점유하고 있는 동안에는 소멸시효가 진행하지 않는다.

 

② 취득시효 완성자가 제3자에게 점유를 이전해 준 경우에 그 때부터 소멸시효가 진행하는지 문제되는데, 대법원은 “토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되지 아니하는 것임은 원심의 판시와 같으나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 이러한 경우 점유자는 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 판시하였다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866 판결).

그러나 미등기전매에 관한 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전합판결의 취지에 비추어 볼 때, 이 경우에도 소멸시효가 진행하지 않는 것으로 해석하는 것이 타당할 것이다.

 

⑶ 점유취득시효 완성 후 소유자가 변경된 경우

 

① 채권적인 권리이므로 점유취득시효가 완성되었다고 하더라도 그에 따른 등기를 하지 않고 있는 사이에 제3자가 그 부동산에 관한 소유권이전등기를 한 경우에는, 그 제3자는 점유취득시효 완성으로 인한 권리변동의 당사자가 아니므로 점유자는 그 제3자에 대하여 취득시효 완성의 효과를 주장하여 대항할 수 없다( 대법원 1964. 6. 9. 선고 63다1129 판결 등 참조).

 

② 이는 제3자 소유권이전등기의 등기원인이 점유자의 취득시효 완성 전에 있었다 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결).

 

③ 그러나 이로 인하여 점유자가 취득시효 완성 당시의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 상실하는 것은 아니고 단지 소유자의 점유자에 대한 소유권이전등기의무가 이행불능이 되는 것뿐이므로, 그 후 어떠한 사유로 취득시효 완성 당시의 소유자에게로 소유권이 회복되었다면 원칙적으로 점유자는 소유자에게 취득시효 완성을 주장할 수 있다(대법원 1991. 6. 25. 선고 90다14225 판결 등 참조).

 

④ 하지만 점유취득시효 완성 당시 부동산이 신탁법상 신탁계약에 따라 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 되어 있었는데 등기하지 아니하고 있는 사이에 제3자에게 처분되어 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다가 다시 별개의 신탁계약에 의해 동일한 수탁자 명의로 소유권이전등기와 신탁등기가 마쳐진 경우에는 그 수탁자는 특별한 사정이 없는 한 취득시효 완성 후의 새로운 이해관계인에 해당하므로 점유자는 그에 대하여도 취득시효 완성을 주장할 수 없다고 할 것이다. 이 경우 점유자가 수탁자의 원래 신탁재산에 속하던 부동산에 관하여 점유취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 가지고 있었다고 하여 수탁자가 별개의 신탁계약에 따라 수탁한 다른 신탁재산에 속하는 부동산에 대하여도 소유권이전등기청구권을 행사할 수 있다고 보는 것은 신탁재산을 수탁자의 고유재산이나 다른 신탁재산으로부터 분리하여 보호하려는 신탁재산 독립의 원칙의 취지에 반하기 때문이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014다61814 판결).

 

⑷ 점유취득시효 완성자의 지위

 

부동산에 대한 점유취득시효기간이 완성된 경우에 그 부동산의 원소유자는 권리변동의 당사자이므로 점유자는 원소유자에 대하여 등기 없이도 그 부동산의 시효취득을 주장하여 대항할 수 있는 반면에 원소유자는 점유자에 대한 이전등기의무자로서 소유권에 기한 권능을 행사할 수 없다(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, 대법원 1993. 5. 25. 선고 92다51280 판결 등 참조).

 

⑸ 등기의 종류 : 실무상 소유권이전등기를 하고 있다.

 

나. 소유권 취득의 효과

 

⑴ 원시취득

 

① 부동산점유취득시효는 20년의 시효기간이 완성한 것만으로 점유자가 곧바로 소유권을 취득하는 것은 아니고 제245조에 따라 점유자 명의로 등기를 함으로써 소유권을 취득하게 된다. 이는 원시취득에 해당하므로 특별한 사정이 없는 한 원소유자의 소유권에 가하여진 각종 제한에 의하여 영향을 받지 아니하는 완전한 내용의 소유권을 취득하게 되고, 이와 같은 소유권 취득의 반사적 효과로서 그 부동산에 관하여 취득시효의 기간이 진행 중에 체결되어 소유권이전등기청구권가등기에 의하여 보전된 매매예약상의 매수인의 지위는 소멸된다. 하지만 시효기간이 완성되었다고 하더라도 점유자 앞으로 등기를 마치지 아니한 이상 전 소유권에 붙어 있는 위와 같은 부담은 소멸되지 아니한다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다31463 판결).

 

② 그러나 진정한 권리자가 아니었던 채무자 또는 물상보증인이 채무담보의 목적으로 채권자에게 부동산에 관하여 저당권설정등기를 경료해 준 후 그 부동산을 시효취득하는 경우에는, 채무자 또는 물상보증인은 피담보채권의 변제의무 내지 책임이 있는 사람으로서 이미 저당권의 존재를 용인하고 점유하여 온 것이므로, 저당목적물의 시효취득으로 저당권자의 권리는 소멸하지 않는다고 할 것이다. 이러한 법리는 부동산 양도담보의 경우에도 마찬가지이므로, 양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다고 할 것이다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결).

 

⑵ 소급효(제247조 제1항)

 

이는 취득시효 완성자의 시효기간 동안의 점유가 그 기간 동안의 소유자에 대한 관계에서 불법점유가 아니라는 소극적인 의미를 갖고 있다.

 

다. 취득시효 완성 후 등기 전에 ‘점유자’가 제3자에게 점유를 이전한 경우

 

⑴ 원칙 (= 현 점유자는 전 점유자를 대위하여 점유취득시효 완성 주장)

 

예를 들어 점유취득시효를 완성한 자가 제3자에게 그 부동산을 매도하고 점유를 이전해 준 경우, 현 점유자는 전 점유자에 대하여 갖는 매매로 인한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 전 점유자를 대위하여 점유취득시효 완성 당시의 소유자에게 점유취득시효 완성을 주장할 수 있다.

이 경우 피보전권리인 ‘현 점유자가 전 점유자에 대하여 갖는 매매로 인한 소유권이전등기청구권’은 현 점유자가 점유를 이전받은 이상 소멸시효에 걸리지 않으나, 피대위권리인 ‘전 점유자의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권’은 전 점유자가 점유를 상실한 때부터 소멸시효가 진행하는지 문제 된다. 이에 관하여 종래의 판례는 “토지에 대한 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권은 그 토지에 대한 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하고, 그 후 점유를 상실하였다고 하더라도 이를 시효이익의 포기로 볼 수 있는 경우가 아닌 한 이미 취득한 소유권이전등기청구권은 바로 소멸되지 아니하는 것임은 원심의 판시와 같으나, 취득시효가 완성된 점유자가 점유를 상실한 경우 취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 이와 별개의 문제로서, 이러한 경우 점유자는 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 등기청구권을 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.”라고 판시하였으나(대법원 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결), 부동산의 미등기전매에 관한 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결(부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 이를 사용·수익하다가 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에도 그 이전등기청구권의 행사 여부에 관하여 그가 그 부동산을 스스로 계속 사용·수익만 하고 있는 경우와 특별히 다를 바 없으므로 위 두 어느 경우에나 이전등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다고 보아야 한다)의 취지를 고려하면 전 점유자의 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 그가 현 점유자에게 점유를 이전해 준 뒤에도 소멸시효가 진행하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각한다.

 

⑵ 현 점유자가 직접 점유취득시효 완성을 주장할 수 있는지 여부

 

㈎ 점유승계의 효과 관련

 

① 현 점유자가 전 점유자의 점유의 승계를 주장하며 마치 자기가 처음부터 그 부동산을 점유해 왔던 것처럼 직접 점유취득시효를 완성하였다고 주장할 수 있는지에 관하여 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 전원합의체 판결은 “전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사 할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.”라고 판시하여 이를 부정하였다.

 

② 살피건대, 현 점유자가 전 점유자의 점유를 승계하겠다고 주장한다고 하여 점유취득시효 완성자가 전 점유자에서 현 점유자로 바뀔 수는 없고, 그로 인하여 전 점유자의 점유취득시효 완성으로 인한 소유권이전등기청구권이 현 점유자에게 곧바로 이전되는 것도 아니므로, 판례의 입장이 타당하다.

 

㈏ 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효 주장

 

① 판례는 “취득시효기간 중 계속해서 등기명의자가 동일한 경우에는 그 기산점을 어디에 두든지 간에 취득시효의 완성을 주장할 수 있는 시점에서 보아 그 기간이 경과한 사실만 확정되면 충분하다고 할 것이므로, 전 점유자의 점유를 승계하여 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에 있어서도 전 점유자가 점유를 개시한 이후의 임의의 시점을 그 기산점으로 삼을 수 있다.”라고 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다8496, 8502 판결).

 

② 그리고 이러한 법리는 소유권에 변동이 있더라도 그 이후 계속해서 취득시효기간이 경과하도록 등기명의자가 동일하다면 그 소유권 변동 이후 전 점유자의 점유기간과 자신의 점유기간을 통산하여 20년이 경과한 경우에도 마찬가지라고 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다34037 판결 등 참조).

따라서 이와 같이 현재로부터 역산하여 20년 동안 소유자의 변경이 없는 경우라면(상속으로 인하여 소유자가 달라진 경우에는 소유자의 변경이 없는 경우에 준한다) 현 점유자는 현재로부터 역산하여 20년의 점유취득시효를 주장하여 자신이 현재 점유취득시효를 완성하였다고 주장할 수 있다.

 

라. 취득시효 완성 후 등기 전에 ‘소유자’가 권리를 행사한 경우

 

타인의 토지를 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 자는 등기를 함으로써 비로소 그 소유권을 취득하게 되므로 점유자가 원소유자에 대하여 점유로 인한 취득시효기간이 만료되었음을 원인으로 소유권이전등기청구를 하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효완성 사실을 알고 점유자의 권리취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 등). 위와 같은 특별한 사정이 없는 한 소유자의 권리 행사는 취득시효 완성자와의 관계에서 적법한 것으로 평가된다.

 

⑴ 소유자가 점유의 현상을 변경한 경우

 

① 소유자가 취득시효 완성을 알고서도 점유의 현상을 변경한 경우

 

이는 위법한 행위이기 때문에 취득시효 완성자는 등기 전에도 점유권에 기초하여 방해의 제거를 청구할 수 있다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다23899 판결).

 

② 소유자가 취득시효 완성을 모르고 점유의 현상을 변경한 경우

 

취득시효를 완성한 점유자는 점유의 현상이 변경된 것을 용인하여야 한다. 이 경우 소유자가 목적부동산의 점유 현상을 변경한 것은 취득시효 완성자와의 관계에서 적법한 권리 행사로 평가되기 때문이다(대법원 1999. 7. 9. 선고 97다53632 판결 : 인접 대지의 경계를 침범하여 건물을 소유하고 있던 점유자의 점유취득시효가 완성되었으나 그 사실을 모르고 있던 원소유자가 자기 대지에 건물을 신축하면서 그 일부를 점유자 건물 위 공간에 돌출되도록 건축하였는데, 그 후 취득시효 완성자가 자기 앞으로 소유권이전등기를 마치고 원소유자를 상대로 위 돌출 건물의 철거를 청구한 사안에서, “점유자가 원소유자에 대하여 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 등 그 권리행사를 하거나 원소유자가 취득시효 완성 사실을 알고 점유자의 권리 취득을 방해하려고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원소유자는 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되기까지는 소유자로서 그 토지에 관한 적법한 권리를 행사할 수 있다고 할 것이므로, 그 권리행사로 인하여 점유자의 토지에 대한 점유의 상태가 변경되었다면, 그 뒤 소유권이전등기를 경료한 점유자는 변경된 점유의 상태를 용인하여야 하는 것이다.”라고 판시하였다).

 

⑵ 소유자가 제3자에게 소유권을 이전한 경우

 

㈎ 취득시효 완성자가 새로운 소유자에게 취득시효로써 대항할 수 있는지 여부

 

① 통설 및 판례는 점유취득시효 완성자는 취득시효 완성 후 그 부동산에 관하여 유효한 소유권을 취득한 ‘제3자’에 대하여 점유취득시효로써 대항할 수 없다고 한다.

 

위 제3자에 해당하는 경우로는 ⓐ 취득시효 완성 전에 매수하여 취득시효 완성 후에 등기를 마친 경우(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다45917 판결), ⓑ 취득시효 완성 전에 가등기를 하였다가 취득시효 완성 후 가등기에 기한 본등기를 마친 경우(대법원 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결), ⓒ 취득시효 완성 후 명의신탁 해지를 원인으로 명의수탁자에게서 명의신탁자에게 소유권이전등기가 마쳐진 경우(대법원 1995. 12. 8. 선고 95다38493 판결 등)가 있다.

 

위 제3자에 해당하지 않는 경우로는 ⓐ 취득시효 완성 후 상속한 경우(대법원 1995. 5. 9. 선고 94다22484 판결), ⓑ 취득시효 완성 당시 미등기 소유권자가 취득시효 완성 후 보존등기를 마친 경우(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다28468 판결), ⓒ 명의수탁자가 취득시효 완성 후 명의신탁자에게서 목적물을 매수한 경우(대법원 1989. 10. 27. 선고 88다카23506 판결)이 있다.

 

② 제3자 명의의 등기가 통정허위표시, 반사회적행위 등 무효인 법률행위에 터 잡은 경우에는 그 등기 또한 원인무효이기 때문에, 점유취득시효 완성자는 그 당시 소유자를 대위하여 위 제3자에게 그 등기의 말소를 청구할 수 있다. 판례도 “취득시효 완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효 완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 수 있다.”라고 한다(대법원 1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결 등 참조).

 

③ 한편 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하는 부동산처분금지가처분 등기가 마쳐진 후에 가처분채권자가 가처분채무자를 상대로 가처분의 피보전권리에 기한 소유권이전등기를 청구함과 아울러 가처분 등기 후 가처분채무자로부터 소유권이전등기를 넘겨받은 제3자를 상대로 가처분채무자와 그 제3자 사이의 법률행위가 원인무효라는 사유를 들어 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 소유권이전등기의 말소를 청구하는 경우, 가처분채권자가 채무자를 상대로 본안의 승소판결을 받아 확정되면 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있다고 하여, 그러한 사정만으로 위와 같은 제3자에 대한 청구가 소의 이익이 없어 부적법하다고 볼 수는 없다. 가처분채권자가 대위 행사하는 가처분채무자의 위 제3자에 대한 말소청구권은 가처분 자체의 효력과는 관련이 없을 뿐만 아니라, 가처분은 실체법상의 권리관계와 무관하게 그 효력이 상실될 수도 있어, 가처분채권자의 입장에서는 가처분의 효력을 원용하는 외에 별도로 가처분채무자를 대위하여 제3자 명의 등기의 말소를 구할 실익도 있기 때문이다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다237339 판결).

 

④ 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권은 채권적인 권리이기 때문에 이중매매에 관한 법리가 적용됨을 근거로 한다. 다만 그 제3자가 소유권을 취득한 이후 20년 동안 점유자가 계속하여 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유한 경우에는 이제 점유자는 위 소유권 변동시를 새로운 기산점으로 삼아 위 제3자에게 새로운 점유취득시효를 주장할 수 있다.

 

㈏ 취득시효 완성자와 취득시효 완성 당시의 소유자(전소유자) 사이의 법률관계

 

① 소유자가 취득시효 완성을 알고서도 제3자에게 소유권을 이전한 경우

 

ⓐ 소유자에게 처분행위에 관한 귀책사유가 있는 경우(예컨대 임의매도, 증여 등)

 

취득시효 완성자는 전소유자에게 대상청구권 또는 불법행위를 이유로 한 손해배상청구권을 갖는다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결 : 취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되기 위해서는, 소유자가 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 한다).

그리고 대상청구권을 인정한 것으로 볼 때 채무불이행(이행불능)을 이유로 한 손해배상청구권 또한 인정될 것으로 보인다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결은 “부동산 점유자에게 시효취득으로 인한 소유권이전등기청구권이 있다고 하더라도 이로 인하여 부동산 소유자와 시효취득자 사이에 계약상의 채권·채무관계가 성립하는 것은 아니므로, 그 부동산을 처분한 소유자에게 채무불이행책임을 물을 수 없다.”라고 판시하였으나, 이는 전소유자가 취득시효 완성 사실을 ‘모르고’ 제3자에게 소유권을 이전한 사안에 관한 것이었다. 이 경우에 전소유자는 자기가 소유권이전채무를 부담하고 있다는 사실조차 몰랐기 때문에 채무불이행책임이 인정될 여지가 없는 것이다).

전소유자의 손해배상책임이 인정되는 경우 취득시효 완성자가 사전에 처분금지가처분을 하지 않았다는 것을 이유로 과실상계를 해서는 안 된다(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다10303 판결 : 시효취득자가 처분금지가처분 등 조치를 취하지 아니함으로써 그 부동산 소유명의자의 부동산 처분이라는 불법행위가 가능하게 되었더라도, 그 불법행위가 시효취득자가 가처분 등의 권리보전절차를 취하지 아니한 것에 유발되거나 도발된 것은 아니어서 그와 같은 조치를 취하지 아니한 것이 소유명의자의 불법행위로 인한 손해의 발생에 원인이 되었다고 할 수 없으며, 시효취득자가 그와 같은 조치를 취하지 아니하였다는 사유를 들어 소유명의자의 불법행위로 인한 손해배상 책임을 제한하는 것이 공평 내지 신의칙의 견지에서 타당하지도 아니하다).

 

ⓑ 전소유자에게 처분행위에 관한 귀책사유가 없는 경우(예컨대 수용된 경우)

 

취득시효 완성자는 전소유자에게 대상청구권을 행사할 수 있다.

 

② 소유자가 취득시효 완성을 모르고 제3자에게 소유권을 이전한 경우

 

이 경우 전 소유자가 제3자에게 소유권을 이전한 것은 취득시효 완성자와의 관계에서 적법한 권리행사로 평가되기 때문에 전소유자는 취득시효 완성자에 대하여 아무런 법적 책임을 지지 않는다. 취득시효 완성자가 전소유자에 대하여 대상청구권을 행사할 수 있다는 견해도 있으나, 대법원은 이를 부정하고 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 94다43825 판결 : 민법상 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지는 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없는 것이지만, 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권이 이행불능으로 되었다고 하여 대상청구권을 행사하기 위해서는, 그 이행불능 전에 등기명의자에 대하여 점유로 인한 부동산 소유권 취득기간이 만료되었음을 이유로 그 권리를 주장하였거나 그 취득기간 만료를 원인으로 한 등기청구권을 행사하였어야 하고, 그 이행불능 전에 그와 같은 권리의 주장이나 행사에 이르지 않았다면 대상청구권을 행사할 수 없다고 봄이 공평의 관념에 부합한다).

따라서 이러한 경우 취득시효 완성자는 새로운 소유자에게 취득시효를 주장할 수 없을 뿐만 아니라 전소유자에게도 아무런 법적 책임을 물을 수 없는 결과가 된다.

 

③ 요컨대 전소유자가 취득시효 완성자에 대하여 법적 책임을 지는지 여부는 전소유자가 제3자에게 소유권을 이전할 당시에 취득시효 완성을 알고 있었는지 모르고 있었는지에 따라 좌우된다. 이는 기본적으로 사실 인정의 문제이다 판례에 의하면, (긍정례) 점유취득시효 완성자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1심에서 승소까지 하였다면 종전 소유자로서는 점유취득시효 완성 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하며(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결), 점유취득시효 완성자가 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1심에서 그에 관한 증명을 마치고 변론이 종결된 상태에서 다시 종전 소유자가 변론재개신청을 하여 제3자(손자)에게 증여한 경우 종전 소유자로서는 점유취득시효 완성 사실을 알고 있었다고 봄이 상당하다고 한다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결). (부정례) 그러나 점유취득시효 완성자가 그 부동산에 대하여 처분금지가처분을 한 후 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 1심 1회 변론기일이 끝난 상태에서 종전 소유자가 제3자에게 자백간주에 의한 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 마쳐 준 경우 종전 소유자가 점유취득시효 완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다고 하며(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다60779 판결), 소유자가 점유자를 상대로 인도 청구의 소를 제기한 데 대하여 점유자가 점유취득시효 항변을 하거나 이에 기초하여 반소를 제기하였다는 것만으로(1심에서 반소가 기각되기까지 함) 종전 소유자가 점유취득시효 완성 사실을 알았거나 알 수 있었다고 보기 어렵다고 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결)].

 

④ 취득시효 완성자의 부당이득 반환 문제

 

점유취득시효가 완성되면 아직 소유권이전등기를 마치기 전에도 취득시효 기간 동안의 부당이득반환의무는 면제된다고 봄이 상당하다. 제247조 제1항은 취득시효에 의한 소유권 취득에 소급효를 인정하고 있는바, 이는 점유취득시효 완성 후 소유자가 변경되어 취득시효 완성자가 소유권이전등기를 할 수 없게 된 경우에도 마찬가지라고 해석하여야 한다. 따라서 취득시효 완성 당시의 소유자는 취득시효 완성자에게 취득시효기간 동안의 사용이익에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 없다.

 

⑶ 소유자가 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우

 

㈎ 취득시효 완성자가 저당권자에게 취득시효 완성으로 대항할 수 있는지 여부

 

소유자가 제3자에게 소유권을 이전해 준 경우와 마찬가지 이유에서 취득시효 완성자는 위 저당권자에게 취득시효 완성으로 대항할 수 없다. 소유자가 제3자에게 저당권을 설정해 줄 때 취득시효 완성을 알고 있었는지 여부는 상관없다. 따라서 취득시효 완성자가 소유권이전등기를 마치더라도 위 저당권은 유효하게 존속한다.

 

㈏ 취득시효 완성자가 소유자에게 법적 책임을 물을 수 있는지 여부

 

소유자가 제3자에게 소유권을 이전해 준 경우와 마찬가지로, 소유자가 취득시효 완성을 알고서 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우에는 취득시효 완성자는 소유자에게 채무불이행책임 또는 불법행위책임을 물을 수 있으나, 소유자가 취득시효 완성을 모르고서 제3자에게 저당권을 설정해 준 경우에는 취득시효 완성자는 소유자에게 아무런 법적 책임을 묻지 못한다. 후자의 경우 소유자가 제3자에게 저당권을 설정해 준 행위는 취득시효 완성자에 대한 관계에서 적법한 권리 행사로 평가되기 때문이다.

 

㈐ 취득시효 완성자가 대위변제 한 경우 소유자에게 구상권을 갖는지 여부

 

대법원은 소유자가 취득시효 완성을 모르고서 제3자에게 저당권을 설정해 준 사안에서, “이 경우 시효취득자로서는 원소유자의 적법한 권리 행사로 인한 현상의 변경이나 제한물권의 설정 등이 이루어진 그 토지의 사실상 혹은 법률상 현상 그대로의 상태에서 등기에 의하여 그 소유권을 취득하게 된다. 따라서 시효취득자가 원소유자에 의하여 그 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무를 변제하는 것은 시효취득자가 용인하여야 할 그 토지상의 부담을 제거하여 완전한 소유권을 확보하기 위한 것으로서 그 자신의 이익을 위한 행위라 할 것이니, 위 변제액 상당에 대하여 원소유자에게 대위변제를 이유로 구상권을 행사하거나 부당이득을 이유로 그 반환청구권을 행사할 수는 없다.”라고 판시하였다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결).

 

마. 취득시효의 중단

 

소멸시효의 중단에 관한 규정은 취득시효에 준용한다(제247조 제2항). 점유로 인한 부동산소유권의 시효취득에 있어 취득시효의 중단사유는 종래의 점유상태의 계속을 파괴하는 것으로 인정될 수 있는 사유이어야 한다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다52764, 52771 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결 등 참조).

 

점유취득시효기간이 완성되기 전, 그 진행 중에 등기부상의 소유자가 변경된 경우에 있어서는, 이는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것으로 볼 수 없어 시효중단사유가 될 수 없다. 따라서 점유취득시효 완성 당시의 등기부상의 소유자가 권리변동의 당사자가 되는 것이므로 점유자는 그 자에 대하여 취득시효완성의 효과를 주장할 수 있다(대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2416 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카5843,5850 판결 등 참조).

 

⑴ 청구

 

① 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권 존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반환청구소송도 이에 포함된다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결, 대법원 1995. 10. 13. 선고 95다33047 판결 등).

 

② 취득시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 권리자가 피고로서 응소하고 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하여 그것이 받아들여진 경우에는 제247조 제2항에 의하여 취득시효에 준용되는 제168조 제1호, 제170조 제1항에서 시효중단사유의 하나로 규정하고 있는 재판상 청구에 포함된다. 그러나 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효 완성’이 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이어서 시효중단사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결).

 

③ 토지 소유자가 그 토지의 일부를 점유하고 있는 자에게 경계의 재측량을 요구하고 그 재측량 결과에 따른 경계선 위에 돌담을 쌓아올리는 것을 점유자가 제지한 것이 시비가 되어 토지 소유자의 아버지가 점유자를 상대로 상해, 재물손괴죄 등으로 고소를 제기하였다면 이는 제247조 제2항에 의하여 준용되는 제174조 소정의 최고로 못 볼 바 아니며, 그로부터 6개월 이내에 토지인도청구의 소가 제기되었다면 경계시비 시에 취득시효가 중단되었다고 볼 것이다(대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273,274 87다카1772,1773 판결).

소유물의 반환을 최고한 뒤 점유자가 변경된 경우 최고로 인한 잠정적인 시효중단의 효과는 새로운 점유자에게 미친다(제169조 참조).

 

⑵ 가처분

 

① 소유물반환청구권을 보전하기 위한 점유이전금지가처분이 대표적인 예이다. 점유이전금지가처분의 상대방 외에 간접점유자가 따로 있는 경우에는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지하여야 간접점유자에 대한 취득시효 중단의 효과가 발생한다(제176조 참조)[대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064,41071(반소) 판결].

 

② 한편, 제168조 제2호에서 정하는 ‘압류 또는 가압류’는 금전채권의 강제집행을 위한 수단이거나 그 보전수단에 불과하여 취득시효기간의 완성 전에 부동산에 압류 또는 가압류 조치가 이루어졌다고 하더라도 이로써 종래의 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 할 수 없으므로 이는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다296878 판결).

 

⑶ 승인

 

점유자가 소유자에게 소유권의 존재를 인식하고 있다는 뜻을 알리는 것을 말한다.

 

바. 취득시효 이익의 포기

 

① 점유자가 취득시효 완성 사실을 알고도 소유자에 대하여 이로 인하여 생긴 법률상의 이익을 받지 않겠다는 의사를 표시한 경우에는 취득시효 이익을 포기한 것이 되어 더는 취득시효 완성을 주장하지 못한다. 이는 간접사실을 통하여 증명하는 경우가 대부분이다.

 

② 실무상 국·공유재산의 점유자가 취득시효 완성 후 국가 또는 지방자치단체와 대부계약을 체결한 경우에 취득시효 이익을 포기한 것으로 볼 것인지가 특히 문제되는데, 대법원은 “국유재산을 점유하여 취득시효가 완성된 후 국가와 국유재산 대부계약을 체결하고 대부료를 납부한 사실만으로는 취득시효 완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보기는 어렵지만, 그러한 대부계약이 아무런 하자 없이 여러 차례에 걸쳐 체결되었다거나, 단순히 대부계약의 체결에 그치지 않고 그 계약 전에 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나아갔다면 그러한 대부계약 체결이나 변상금 납부는 국가의 소유권을 인정하고 취득시효 완성의 이익을 포기한다는 적극적인 의사표시를 한 것으로 봄이 상당하다.”라고 판시하고 있다(대법원 2007. 4. 13. 선고 2006다62546 판결 등).

 

③ 그리고 취득시효 완성으로 인한 권리변동의 당사자는 시효취득자와 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자이므로, 시효이익의 포기는 특별한 사정이 없는 한 시효취득자가 취득시효 완성 당시의 진정한 소유자에 대하여 하여야 그 효력이 발생한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2006다19177 판결).

 

마. 취득시효 주장의 남용

 

취득시효 주장에도 신의성실의 원칙 또는 권리남용금지의 원칙이 적용된다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다16186, 16193 판결 : 이미 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 중복하여 소유권보존등기를 한 국가가 그 토지를 철도부지 등으로 관리·점유하여 점유취득시효가 완성되었음에도, 그 토지가 철도복선화사업의 부지로 편입되자 보상협의를 요청하는 등 취득시효를 원용하지 않을 것 같은 태도를 보여 선등기의 이전등기 명의자에게 그와 같이 신뢰하게 하고도, 그 등기명의자가 보상협의를 받아들이지 않고 후등기의 말소청구를 하자 반소로 점유취득시효 완성을 원인으로 하여 소유권이전등기청구를 한 사안에서, 그 반소청구가 신의칙에 반하여 권리남용으로 허용되지 않는다고 볼 여지가 있다고 한 사례).

 

 

 

【등기부취득시효】《소유의 의사로 평온·공연한 점유, 선의·무과실, 10년간 등기 및 점유, 등기의 승계, 무효인 중복보존등기에 터잡은 등기부취득시효 인정여부, 소멸시효의 기산점, 과실상계 허용여부, 부동산소유권의 등기부취득시효》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 부동산소유권의 등기부취득시효  [이하 민법교안, 노재호 P.1503-1512 참조]

 

가. 의의

 

부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다(제245조 제2항). 이를 등기부취득시효라 한다.

 

나. 요건

 

⑴ 타인 소유 부동산

 

자기 소유 부동산에 관하여는 등기부취득시효가 인정되지 않는다. 부동산에 관하여 적법·유효한 등기를 하여 그 소유권을 취득한 사람이 당해 부동산을 점유하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 사실 상태를 권리관계로 높여 보호할 필요가 없고, 부동산의 소유명의자는 그 부동산에 대한 소유권을 적법하게 보유하는 것으로 추정되어 소유권에 대한 증명의 곤란을 구제할 필요 역시 없으므로, 그러한 점유는 취득시효의 기초가 되는 점유라고 할 수 없다( 대법원 2016. 11. 25. 선고 2013다206313 판결 : 매매계약이 사해행위로 취소되고 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정된 지 10년이 지난 후에 채권자가 말소등기를 마치고 압류를 하자 수익자가 등기부취득시효를 주장한 사안에서, 사해행위가 취소되더라도 그 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않으므로, 수익자의 등기부취득시효가 인정되려면, 자기 소유 부동산에 대한 취득시효가 인정될 수 있다는 것이 전제되어야 하는데 본문과 같은 이유로 이를 인정할 수 없다고 판시하였다).

 

⑵ 소유의 의사로 평온, 공연한 점유

 

⑶ 선의, 무과실

 

㈎ 선의 : 추정(제197조 제1항)

 

㈏ 무과실

 

① 등기부취득시효가 인정되려면 점유의 개시에 과실이 없어야 하는데, 무과실에 관한 증명책임은 시효취득을 주장하는 사람에게 있다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결 등 참조).

 

② 부동산을 매수하는 사람으로서는 매도인에게 그 부동산을 처분할 권한이 있는지 여부를 조사하여야 하므로, 이를 조사하였더라면 매도인에게 처분권한이 없음을 알 수 있었음에도 불구하고 그러한 조사를 하지 않고 매수하였다면 그 부동산의 점유에 대하여 과실이 있다고 보아야 한다. 매도인이 등기부상의 소유명의자와 동일인인 경우에는 일반적으로는 등기부의 기재가 유효한 것으로 믿고 매수한 사람에게 과실이 있다고 할 수 없을 것이다(대법원 1994. 6. 28. 선고 94다7829 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 96다8888 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다26696 판결 등 참조).

 

③ 이러한 법리는 매수인이 지적공부 등의 관리주체인 국가나 지방자치단체라고 하여 달리 볼 것은 아니다[대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다36045 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2006다46001 판결, 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다267464 판결[부동산소유권 이전등기 등에 관한 특별조치법(이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 의하여 甲의 숙부 乙 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌다가 증여를 원인으로 乙의 처 丙 명의로 소유권이전등기가 이루어진 부동산을 지방자치단체가 丙으로부터 협의취득하여 소유권이전등기를 마쳤는데, 甲이 丙과 지방자치단체를 상대로 위 부동산에 관한 乙 명의의 소유권보존등기는 특별조치법에 따라 적법하게 마쳐진 것이 아니어서 무효이고, 丙과 지방자치단체 명의의 각 소유권이전등기 역시 무효인 소유권보존등기에 근거한 것이어서 무효라며 위 각 소유권이전등기의 말소를 구하자, 지방자치단체가 등기부 시효취득을 주장한 사안에서, 위 지방자치단체가 특별조치법에 의한 소유권보존등기 명의인에게서 증여를 받아 이전등기를 마친 丙으로부터 위 부동산을 매수하였다면, 등기부나 다른 사정에 의하여 丙의 소유권을 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 지방자치단체에 과실이 없다고 보아야 하는데, 위와 같은 특별한 사정을 인정할 만한 자료를 찾아볼 수 없고, 지방자치단체가 사경제주체로서 법령에 정해진 절차에 따라 등기부상 소유자인 丙으로부터 부동산을 협의취득한 것인 점에서 위 지방자치단체가 지방자치단체라는 이유로 특별히 가중된 조사의무를 부과하여 그 요건을 제한해야 한다고 볼 수 없는데도, 위 지방자치단체가 특별조치법에 따른 소유권보존등기에 관하여 확인서의 발급 및 대장상의 소유명의인 변경등록을 처리하는 기관이었으므로 임야대장 등을 확인하는 방법으로 소유권보존등기가 적법한지 충분히 확인할 수 있었다는 점 등을 들어 일반 개인 사이의 거래와는 달리 위 지방자치단체의 경우는 등기부의 기재를 믿고 취득하였다는 사정만으로 점유에 과실이 없었다고 인정할 수 없다는 이유로 위 지방자치단체의 등기부 시효취득 주장을 배척한 원심판단에 등기부시효취득에서의 무과실에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례].

 

④ 그러나 만일 등기부의 기재 또는 다른 사정에 의하여 매도인의 처분권한에 대하여 의심할 만한 사정이 있거나, 매도인과 매수인의 관계 등에 비추어 매수인이 매도인에게 처분권한이 있는지 여부를 조사하였더라면 별다른 사정이 없는 한 그 처분권한이 없음을 쉽게 알 수 있었을 것으로 보이는 경우에는, 매수인이 매도인 명의로 된 등기를 믿고 매수하였다 하여 그것만으로 과실이 없다고 할 수 없다(대법원 1985. 7. 9. 선고 84다카1866 판결, 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다38266 판결, 대법원 1997. 8. 22. 선고 97다2665 판결, 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다248424 판결 등 참조).

 

⑤ 부동산에 등기부상 소유자가 존재하는 등 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 경우에는 비록 그 소유자가 행방불명되어 생사 여부를 알 수 없다고 하더라도 그 부동산이 바로 무주부동산에 해당하는 것은 아니므로, 이와 같이 소유자가 따로 있음을 알 수 있는 부동산에 대하여 국가가 국유재산법 제8조에 의한 무주부동산 공고절차를 거쳐 국유재산으로 등기를 마치고 점유를 개시하였다면, 특별한 사정이 없는 한 그 점유의 개시에 있어서 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 있다고 할 것이다(대법원 2016. 8. 24. 선고 2016다220679 판결).

 

⑷ 10년간 등기 및 점유

 

2. 10년간 등기 및 점유  [이하 민법교안, 노재호 P.1503-1512 참조]

 

가. 등기의 승계

 

⑴ 문제점

 

점유의 승계는 명문으로 인정되는데(제199조), 등기의 승계에 관하여는 명문의 규정이 없다. 그래서 그 인정 여부에 관하여 ① 긍정설과 ② 부정설의 대립이 있다.

 

⑵ 판례 (= 긍정설)

 

등기부취득시효에 관하여 민법 제245조 제2항은 ‘부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다’고 규정하고 있는데 그 뜻은 위 규정에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 반드시 그의 명의로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 앞 사람의 등기까지 아울러 그 기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 된다는 것으로 풀이하여야 할 것이다. 왜냐하면 ① 등기부취득시효에 있어서의 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 방법에서 동등한 가치를 가진다 할 것이므로 등기에 관하여서도 점유의 승계에 관한 민법 제199조를 유추적용함이 타당할 뿐만 아니라 ② 위 규정이 ‘부동산의 소유자로 등기한 자’라는 문언을 썼다하여 반드시 그 앞사람의 등기를 거기에서 배제하는 것이라고는 볼 수 없기 때문이다. ③ 더구나 구의용 민법 제162조 제2항의 단기취득시효에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유만으로도 바로 소유권을 취득하였던 것인데 현행 민법이 물권변동에 관하여 형식주의를 채택하는 과정에서 등기부취득시효제도를 도입하여 점유 외에 등기를 갖추게 함으로써 그에 의한 소유권취득을 훨씬 어렵게 하는 한편, 민법 제245조 제1항이 규정하는 점유취득시효의 요건인 점유에 있어서의 평온, 공연 외에 선의, 무과실을 더 추가하면서도 그 기간을 20년에서 10년으로 단축한 것이므로 이와 같은 입법의 배경이나 취지로 보아 민법 제245조 제2항이 규정한 ‘부동산의 소유자로 등기한 자’를 위와 같이 해석하는 것이 물권변동에 관하여 형식주의를 취하면서도 등기에 공신력을 주고 있지 아니한 현행법체계하에서 등기를 믿고 부동산을 취득한 자를 보호하려는 등기부취득시효제도에 부합한다 할 것이다(대법원 1989. 12. 26. 선고 87다카2176 전원합의체 판결).

 

나. 등기와 점유의 일치

 

◎ 대법원 1986. 5. 27. 선고 86다카280 판결 : 피고가 판시 임야 중 특정부분 2단보를 점유해 왔을 뿐이라면 피고는 그 특정부분 2단보에 대한 공유지분 2/9 범위에서만 민법 제245조 제2항에서 말하는 ｢부동산의 소유자로 등기한 자｣와 ｢부동산을 점유한 때｣라는 등기부 취득시효의 요건을 구비한 경우에 해당.

 

다. 무효인 중복보존등기에 터 잡은 등기부취득시효 인정 여부

 

⑴ 학설

 

긍정설과 부정설의 대립이 있다.

 

⑵ 판례 (= 부정설)

 

① 민법 제245조 제2항은 부동산의 소유자로 등기한 자가 10년 간 소유의 의사로 평온·공연하게 선의이며 과실 없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 ‘등기’는 부동산등기법 제15조가 규정한 1부동산 1용지주의에 위배되지 아니한 등기를 말하므로, 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경료된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에 된 소유권보존등기나 이에 터 잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다(대법원 1996. 10. 17. 선고 96다12511 전원합의체 판결).

 

② 등기원인이 무효이거나 취소되어 원인무효인 등기와 중복보존등기로서 무효인 등기는 본질적으로 차이가 있다. 전자의 경우에는 등기의 추정력이 인정되지만, 후자의 경우에는 다른 유효한 보존등기가 있어 등기의 추정력이 없거나 매우 약하다고 보아야 하기 때문이다. 또한, 무효인 중복보존등기에 기한 등기부취득시효를 긍정하게 되면 중복보존등기도 유효하게 될 가능성이 있어 중복보존등기가 양산되어 등기의 공시 기능을 해칠 우려가 있다. 따라서 무효인 중복보존등기에 터 잡은 등기부취득시효는 부정하는 것이 타당하다.

 

4. 등기부취득시효의 효과  [이하 민법교안, 노재호 P.1503-1512 참조]

 

가. 소유권 취득

 

⑴ 위 요건이 충족되면 부동산의 소유자로 등기된 자는 곧바로 그 소유권을 취득하고, 그때부터 등기는 실체적 권리관계에 부합하는 것이 된다. 그리고 그 반사적인 효과로서 진정한 소유자는 부동산의 소유권을 상실하게 된다.

 

⑵ 따라서 예를 들어 P 소유의 부동산에 관하여 D1이 등기에 필요한 서류를 위조하여 무효의 소유권이전등기를 한 다음 이를 모르는 D2에게 그 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해 준 상태에서 D2가 등기부취득시효를 완성한 경우, P가 소유권에 기초하여 D1과 D2를 상대로 각 소유권이전등기의 말소를 청구하면, 등기부취득시효를 완성한 D2뿐만 아니라 D1도 P의 소유권 상실을 주장하여 P의 청구에 대항할 수 있다[대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결 참조. 다만, 소송에서 D2만 등기부취득시효를 주장하고 D1은 D2의 등기부취득시효를 주장하지 않으면 변론주의 원칙에 따라 P의 D2에 대한 청구는 기각되지만 D1에 대한 청구는 인용될 수 있다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결 등 참조)].

 

나. 원래 소유자의 구제수단

 

위 사례에서 P가 D2를 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소가 패소 확정되면 원래 소유자였던 P는 위법행위를 한 D1에게 어떠한 구제수단을 갖는지 여부가 문제된다.

 

⑴ 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구권

 

㈎ 소유권 상실로 인한 손해배상청구권의 인정 여부

 

① P는 D1이 한 고의의 위법행위로 인하여 결국 부동산의 소유권을 상실하게 되었으므로 D1을 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있는지에 관하여, P가 부동산의 소유권을 상실하게 된 직접적인 원인은 D1이 위조서류에 기초하여 무효의 소유권이전등기를 한 다음 이를 모르는 D2에게 그 소유권이전등기를 해주었기 때문이 아니라, 그 뒤 10년간 P가 소유권을 행사하지 않아 D2의 등기부취득시효가 완성되었기 때문이므로 과연 D1의 위법행위와 P의 소유권 상실 사이에 인과관계를 인정할 수 있는지 의문이 제기될 수도 있다.

 

② 그러나 판례는 “무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 후 그 부동산을 전전매수한 제3자의 등기부 시효취득이 인정됨으로써 소유자가 소유권을 상실하게 된 경우, 무권리자의 위법한 등기 경료행위가 없었더라면 소유자의 소유권 상실이라는 결과가 당연히 발생하지 아니하였을 것이고 또한, 이러한 소유권 상실은 위법한 등기 경료행위 당시에 통상 예측할 수 있는 것이라 할 것이므로, 무권리자의 위법한 등기 경료행위와 소유자의 소유권 상실 사이에는 상당인과관계가 있다고 할 것이다.”라고 판시하여 이를 인정하고 있다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결).

따라서 P는 D1을 상대로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있다.

 

③ 이 경우 손해배상액(부동산의 시가 상당액)은 어느 시점을 기준으로 산정하여야 하는지 문제 된다. 이에 관하여는 ⓐ ‘소유권 상실의 결과가 발생한 D2의 등기부취득시효 완성시점’이라는 견해와 ⓑ ‘소유권 상실의 결과가 현실화된 P의 패소 확정시점’이라는 견해가 대립한다.

 

판례는 “무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 부동산에 관한 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 다음 제3자에게 이를 매도하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 경우 소유자가 제3자를 상대로 제기한 말소등기청구 소송이 패소 확정될 때에 그 손해의 결과발생이 현실화된다고 볼 것이다. 이러한 경우 소유자의 위와 같은 불법행위자에 대한 손해배상청구권의 소멸시효의 기산점은 위 말소등기청구소송의 패소 확정 시점이고, 그 손해배상액도 그 패소 확정 당시의 부동산 시가에 의하여 산정되어야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2014다43946 판결).

 

이에 따르면 말소등기청구 소송의 패소 확정 전에 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하는 것은 장래이행의 소의 성질을 갖게 된다.

 

㈏ 소멸시효의 기산점

 

P가 D1에 대하여 갖는 소유권 상실로 인한 손해배상청구권의 장기소멸시효(불법행위를 한 날부터 10년)가 언제부터 진행하는지 문제 된다. 이에 관하여는 ⓐ ‘D1의 위법행위가 종료한 시점’이라는 견해, ⓑ ‘P의 소유권이 상실된 D2의 등기부취득시효 완성시점’이라는 견해, ⓒ ‘P의 소유권 상실이 현실화된 P의 패소 확정시점’이라는 견해 등이 대립할 수 있다.

 

대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결은, “가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위에 기한 손해배상채권의 경우, 소멸시효의 기산점이 되는 ‘불법행위를 한 날’의 의미는 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있는 손해가 그 후 현실화되었다고 볼 수 있는 때, 즉 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있을 때로 보아야 할 것인바, 무권리자가 위법한 방법으로 그의 명의로 부동산에 관한 소유권보존등기나 소유권이전등기를 마친 다음 제3자에게 이를 매도하여 제3자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 경우 제3자가 소유자의 등기말소 청구에 대하여 시효취득을 주장하는 때에는 제3자 명의의 등기의 말소 여부는 소송 등의 결과에 따라 결정되는 특별한 사정이 있으므로, 소유자의 소유권 상실이라는 손해는 소송 등의 결과가 나오기까지는 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재적으로만 존재하고 있을 뿐 아직 현실화되었다고 볼 수 없고, 소유자가 제3자를 상대로 제기한 등기말소 청구 소송이 패소확정될 때에 그 손해의 결과발생이 현실화된다고 볼 것이며, 그 등기말소 청구 소송에서 제3자의 등기부 시효취득이 인정된 결과 소유자가 패소하였다고 하더라도 그 등기부취득시효 완성 당시에 이미 손해가 현실화되었다고 볼 것은 아니다.”라고 판시하여, P가 D2를 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소가 D2의 등기부취득시효 완성을 이유로 패소 확정된 때부터 10년의 소멸시효가 진행한다는 태도를 취하고 있다.

 

㈐ 과실상계 허용 여부

 

① P가 부동산의 소유권을 상실하게 된 직접적인 원인은 D1이 위조서류에 기초하여 무효의 소유권이전등기를 한 다음 이를 모르는 D2에게 그 소유권이전등기를 해주었기 때문이 아니라, 그 뒤 10년간 P가 소유권을 행사하지 않아 D2의 등기부취득시효가 완성되었기 때문인바, D1의 손해배상액을 정함에 있어서 P의 위와 같은 과실을 참작하여야 하는지 문제 된다.

 

② 판례는 “손해배상청구 소송에서 피해자에게 과실이 인정되면 법원은 손해배상의 책임 및 그 금액을 정함에 있어서 이를 참작하여야 하며, 배상의무자가 피해자의 과실에 관하여 주장하지 않는 경우에도 소송자료에 의하여 과실이 인정되는 경우에는 이를 법원이 직권으로 심리·판단하여야 할 것이지만, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.”라고 판시하면서 설령 P에게 부동산에 관한 권리행사를 장기간 해태함으로써 D2의 등기부취득시효가 완성되도록 한 과실이 있다고 하더라도 이를 들어 과실상계를 하는 것은 허용되지 않는다고 하였다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결).

 

⑵ 말소등기청구권의 이행불능을 원인으로 한 손해배상청구권 인정 여부

 

① 원래 D1, D2 명의의 각 소유권이전등기는 무효 또는 원인무효이므로 P는 소유권에 기초하여 D1, D2에 대하여 각 소유권이전등기의 말소등기청구권이 있었는데(제214조), P가 D2를 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소가 D2의 등기부취득시효 완성을 이유로 패소 확정됨으로 인하여 그 이행이 불능으로 되었다.

 

② 이 경우 종전의 판례는 “소유자가 등기명의인을 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기청구소송이 패소확정되면 그때에 말소등기의무자의 목적부동산에 대한 소유권보존등기 말소등기의무는 이행불능 또는 집행불능 상태에 이르며, 그 말소등기청구소송에서 패소한 이유가 등기명의인의 등기부취득시효가 인용된 결과라 하더라도 등기부취득시효 완성 당시에 이미 이행불능 상태에 이른다고 볼 것은 아니라 할 것이고, 따라서 소유권이전등기나 보존등기 말소등기의무의 이행불능 또는 집행불능으로 말미암아 권리자가 입는 손해액은 원칙적으로 그 이행불능 또는 집행불능이 될 당시의 목적물의 시가 상당액으로 보아야 할 것이다.”라고 판시하여(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 등 다수), D1의 P에 대한 소유권이전등기 말소등기의무가 D1의 귀책사유로 이행불능이 되었으므로 P는 D1에 대하여 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 청구할 수 있고, 이 경우 손해배상의 범위는 P가 D2를 상대로 제기한 소유권이전등기 말소등기 청구의 소가 패소 확정된 때의 시가 상당액이라고 하였다.

 

③ 그러나 대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결은 “소유자가 자신의 소유권에 기초하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권(민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기초하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다.”라고 판시하여 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인한 전보배상청구권은 인정되지 않는다고 하였다.

따라서 이제 P는 D1을 상대로 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능을 원인으로 한 손해배상을 청구할 수는 없다.

 

 

 

 

 

【시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 요건사실, 이에 대한 항변 및 공격방어방법>】《20년간 (자주ㆍ평온ㆍ공연) 점유, 점유기간의 기산점, 전 점유자의 점유승계, 취득시효완성 후 소유자명의변경, 점유사실 증명방법, 타주점유, 자주점유추정의 번복, 점유중단, 시효중단, 시효이익의 포기, 시효소멸, 양도담보설정자의 점유취득시효》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기청구

 

가. 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “20년간 (자주ㆍ평온ㆍ공연) 점유”이다.

 

⑵ 민법 245조 1항에 의하면 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으나, 민법 197조 1항에서 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유하는 것으로 추정한다고 규정하고 있으므로, 시효취득을 주장하기 위해서는 당해 부동산을 20년간 점유한 사실만 주장ㆍ증명하면 된다.

실무상으로는 자주, 평온 및 공연점유에 대한 주장을 원고의 주장으로 정리하는 경향도 있지만, 엄격히 말하면 상대방이 항변으로 그 반대의 점유 즉, 타주, 폭력 또는 은비점유에 대한 주장책임을 부담한다.

 

나. 점유기간의 기산점

 

⑴ 원고는 점유기간의 기산점을 임의로 선택할 수 없고, 현실적으로 점유를 개시한 시점을 확정하여 그때로부터 20년의 기간을 기산하여야 한다(이른바 고정시설의 입장). 이에 대하여 점유자가 기산점을 임의로 선택하여도 현재로부터 거슬러 올라가 20년 이상 점유한 사실만 증명하면 그것으로 취득시효의 완성을 인정할 수 있다는 역산설의 입장이 있는데, 판례는 원칙적으로 고정시설의 입장을, 예외적으로 권리의 변동이 없는 경우에만 역산설의 입장을 택하고 있는 것으로 평석되고 있다.

 

⑵ 법원으로서도 기산점에 관한 당사자의 주장에 구속되지 아니하고 소송자료에 의하여 진정한 점유의 개시시점을 인정한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다7358, 7365 판결).

이와 같이 시효취득에 있어서 점유기간의 산정기준이 되는 점유개시의 시기는 취득시효의 요건사실인 점유기간을 판단하는 데 간접적이고 수단적인 구실을 하는 간접사실에 불과하므로, 이에 대한 자백은 법원이나 당사자를 구속하지 않는다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결). 이 점에서 소멸시효의 기산점과는 다르다.

 

다. 전 점유자의 점유승계

 

⑴ 점유가 순차로 승계된 경우라면 원고로서는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으나, 그러한 경우에도 점유의 개시시기를 전점유자의 점유기간 중의 임의시점을 택하여 주장할 수 없다. 이러한 현점유자의 선택권은 전점유자의 점유기간만으로는 시효가 완성이 되지 않은 경우에 한하여 인정된다.

 

⑵ 대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 판결에서는 “전 점유자의 점유를 승계한 자는 그 점유 자체와 하자만을 승계하는 것이지 그 점유로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니므로, 부동산을 취득시효기간 만료 당시의 점유자로부터 양수하여 점유를 승계한 현 점유자는 자신의 전 점유자에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 전 점유자의 소유자에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 있을 뿐, 전 점유자의 취득시효 완성의 효과를 주장하여 직접 자기에게 소유권이전등기를 청구할 권원은 없다.”고 판시하고 있다.

 

⑶ 다만, 점유기간 중 부동산에 대한 소유명의자가 동일하고 그 변동이 없는 경우에는 취득시효의 기산점을 언제로 인정하느냐가 관계당사자의 이해관계에 아무런 영향이 없으므로 구태여 오랜 시일의 경과로 인하여 사실상 그 인정이 어려운 실제 점유시점을 확정할 필요가 없다는 이유에서 취득시효의 기산점을 임의로 선택할 수 있고, 취득 시효의 완성을 주장하는 날로부터 역산하여 20년 이상의 점유사실만 인정되면 된다.

 

⑷ 나아가 취득시효 완성 후 제3자 앞으로 소유권이전등기가 이루어지는 등 소유자의 변동이 있더라도 그때로부터 다시 취득시효의 점유기간이 완성되는 경우에는 최초의 점유를 개시한 시점이 아니라 소유권의 변동시를 새로운 취득시효의 기산점으로 주장할 수 있다.

 

A→B로 점유가 이전된 후 소유자의 변경이 있었고 그 후 점유가 B→C로 이전되었는데 소유자의 변경 이후 B나 C의 단독 점유기간이 20년이 되지 않고 B와 C의 점유를 합산하 여야만 20년이 넘는 경우와 같이 자신의 점유기간은 20년에 이르지 못하지만 점유를 승계한 전점유자의 소유자 변경 이후의 점유기간을 통산하여 20년이 경과하는 경우에도 소유자가 변경된 시점을 점유의 새로운 기산점으로 삼을 수 있다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다18577 판결 참조).

 

라. 취득시효완성후 소유자명의 변경

 

그리고 취득시효기간이 경과하기 전에 등기기록상의 소유명의자가 변경된다고 하더라도 그 사유만으로는 점유자의 종래의 사실상태의 계속을 파괴한 것이라고 볼 수 없어 취득시효를 중단할 사유가 되지 못하므로, 새로운 소유명의자는 취득시효 완성 당시 권리의무 변동의 당사자로서 취득시효 완성으로 인한 불이익을 받게 된다 할 것이어서 시효완성자는 그 소유명의자에게 시효취득을 주장할 수 있는바, 이러한 법리는 위와 같이 새로이 2차의 취득시효가 개시되어 그 취득시효기간이 경과하기 전에 등기기록상의 소유명의자가 다시 변경된 경우에도 마찬가지로 적용된다고 봄이 상당하다(대법원 2009. 7. 16. 선고 2007다15172, 15189 전원합의체 판결).

 

마. 점유사실 증명방법

 

원고는 20년 점유사실을 증명하는 데에 있어서 원고가 20년간 계속하여 점유하여 온 사실을 증명할 수도 있겠지만, 특정 시점에서의 점유와 그로부터 20년 후의 특정시점에서의 점유만을 증명하고 그 사이의 점유는 민법 198조에 의하여 점유 계속을 추정받을 수 있다.

 

이 경우 전후 양 시점의 점유자가 다른 경우에도 점유의 승계가 증명되면 점유계속은 추정되며(대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24279, 24286 판결), 상속인이 미성년자인 경우에도 그 법정대리인은 점유권을 승계받아 점유를 계속할 수 있는 것이므로 달리 볼 것은 아니다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결).

 

2. 가능한 공격방어방법

 

가. 타주점유

 

⑴ 점유에 있어서 소유의 의사의 존부는 점유취득의 원인이 된 권원의 성질이나 점유와 관계있는 사정에 의하여 객관적으로 결정된다.

즉, 자주점유의 추정을 깨기 위해서는 점유자가 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실을 증명하거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상적으로 취하지 않을 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 하지 않은 경우 등 외형적.객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하여 점유할 의사를 갖지 않았던 것으로 볼만한 사정을 증명하여야 한다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 판결).

 

⑵ 다만, 이 경우 주요사실은 어디까지나 타주점유사실 자체이고, 타주점유인지 여부, 즉 소유의 의사 없이 한 점유인지의 판단기준이 되는 점유의 권원이나 외형적.객관적 사정은 간접사실에 지나지 아니하므로, 법원은 당사자의 주장에 구애됨이 없이 소송자료에 의거하여 관련사실을 인정할 수 있다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다53789 판결).

 

⑶ 권원의 성질상 타주점유라고 본 판례로는 ① 임대차에 의하여 점유를 취득한 경우(대법원 1969. 3. 4. 선고 69다5 판결), ② 토지를 매도하여 그 인도의무를 지고 있는 매도인의 점유(대법원 1997. 4. 11. 선고 97다5824 판결 : 매도인이 토지의 매매대금 전액을 지급받지 못 하였을 뿐 아니라 매매계약 당시 잔대금의 지급과 상환으로 토지를 인도하여 주기로 약정하였다 하더라도 매도인이 잔대금을 지급받기 전에 매수인 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었고, 그 후 매수인이 나머지 대금을 지급하지 않자 그 대금지급을 구하는 소를 제기한 경우, 매도인이 매수인과 매매계약을 체결하고 그에 따른 소유권이전등기를 마쳐준 이후 에도 토지를 소유자와 동일한 의사를 가지고 계속 점유하여 오고 있다고 볼 수 없다), ③ 국유지를 장차 불하받을 생각으로 그 점유.사용권만을 양도받아 점유한 자의 점유(대법원 1997. 7. 11. 선고 97다15562 판결), ④ 명의수탁자의 점유(대법원 1976. 9. 28. 선고 96다594 판결), ⑤ 매매나 증여 대상 토지의 실제 면적이 공부상 면적을 상당히 초과하는 경우 그 초과 부분에 대한 점유(대법원 2004. 5. 14. 선고 2003다61054 판결) 등이 있다.

 

그러나 매수한 토지가 타인 소유이어서 매수인이 곧바로 그 소유권을 취득하지 못하고 등기를 수반하지 않은 채 점유한 것이라 하더라도 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 매수하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 매수인의 점유를 타주점유라고 할 수 없다(대법원 2000. 3. 16. 선고 97다37661 판결).

 

⑷ 점유자가 점유 개시 당시에 소유권의 취득원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건이 없이 그와 같은 법률요건이 없다는 사실을 잘 알면서 타인 소유의 부동산을 점유 한 경우, 즉 악의의 무단점유의 경우에도 권원의 성질상 자주점유의 추정은 번복된다.

 

무단점유자의 점유가 권원의 성질상 타주점유인지 여부에 관하여는 판례상 혼선이 있었으나, 대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 판결 로써 타주점유라는 입장이 확립되었다.

 

다만, 점유자가 스스로 매매 또는 증여와 같은 자주점유의 권원을 주장하였으나 이것이 인정되지 않는 경우는 원래 자주점유의 권원에 관한 증명책임이 점유자에게 있지 아니한 이상 그 주장의 점유권원이 인정되지 않는다는 사유만으로 자주점유의 추정이 번복된다거나 또는 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수 없으므로(대법원 1995. 11. 24. 선고 94다53341 판결,2007. 2. 8. 선고 2006다28065 판결), 무단점유와는 달리 취급된다.

 

예컨대, ① 지방자치단체가 사유지 위에 도로를 개설하면서 권원 취득의 절차를 밟지 않고 보상금도 지급하지 아니한 경우 그 도로부지에 대한 점유(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다26299 판결), ② 주택부지가 국가의 소유라는 사정을 알면서 그 주택만을 매수한 경우 그 주택부지에 대한 점유(대법원 1998. 3. 13. 선고 97다50169 판결), ③ 점유자가 건물부지로 점유 중인 국가소유의 여러 필지의 토지 중 일부 토지만을 매입 한 경우 나머지 토지에 대한 점유(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다1232 판결) 등은 타주점유로 취급된다.

 

⑸ 또 처분권한이 없는 자 또는 무효인 법률행위에 기하여 점유를 취득한 악의의 점유자의 경우에도 악의의 무단점유자와 같이 취급된다.

 

즉, ① 학교의 기본재산을 처분함에 있어 주무관청의 허가가 없었음을 알고 있으면서 매수하여 점유한 경우(대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2945 판결), ② 사인에게는 처분권한이 없는 귀속재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우(대법원 2000. 4. 11. 선고 98다28442 판결), ③ 구 농지개혁법상 미상환 분배농지라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유한 경우(대법원 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결) 등에서는 자주점유의 추정이 번복된다.

 

귀속재산에 대한 점유는 군정법령 제33호의 시행과 동시에 타주점유로 변경되나(대법원 1956. 10. 25. 선고 55다118 판결), 구 귀속재산처리에 관한 특별조치법 등의 관련규정에 따라 1964. 12. 말일까지 매매계약이 체결되지 아니한 귀속재산은 1965. 1. 1.부터 국유 재산이 되므로, 그 이전부터 귀속재산인 토지를 매수하여 점유하여 온 경우에 그 토지가 국유재산으로 된 1965. 1. 1.부터 그 토지에 대한 점유는 자주점유로 환원된다(대법원 1997. 3. 28. 선고 96다51875 판결).

 

⑹ 판례상 외형적.객관적 사정에 비추어 타주점유라고 본 경우로는 ① 점유자가 담당공무원에게 국유토지를 점유 중임을 인정하고 매수의사를 명백히 표시한 경우(대법원 1996. 1. 26. 선고 95다28502 판결), ② 점유하고 있는 국유재산에 관하여 대부계약을 체결한 경우(대법원 1998. 6. 23. 선고 98다11758 판결), ③ 토지의 점유자가 점유 기간 동안 여러 차례 부동산소유권이전등기 등에 관한 특별조치법에 의한 등기의 기회가 있었음에도 소유권이전등기를 하지 않았고 오히려 소유자가 소유권보존등기를 마친 후에도 별다른 이의를 하지 않은 경우(대법원 2000. 3. 24. 선고 99다56765 판결), ④ 지방자치단체가 사실상 지배주체로서 점유하던 도로부지를 협의취득하기 위하여 손실보상금을 산정하여 소유자에게 수령하여 갈 것을 통보한 경우(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다55211 판결) 등이 있다.

 

이에 비하여 ① 토지의 점유자가 소유자를 상대로 매매를 원인으로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 패소판결이 확정된 경우(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결), ② 점유자가 취득시효기간이 경과한 후에 상대방에게 토지의 매수를 제의한 경우(대법원 1997. 4. 11. 선고 96다50520 판결) 자주점유 추정의 번복을 부정하고 있다.

 

⑺ 한편, 진정한 소유자가 자신의 소유권을 주장하며 점유자 명의의 소유권이전등기는 원인 무효의 등기라 하여 점유자를 상대로 토지에 관한 점유자 명의의 소유권이전등기의 말소등기청구소송을 제기하여 그 소송사건이 점유자의 패소로 확정되었다면, 점유자는 민법 197조 2항의 규정에 의하여 그 소유권이전등기말소등기청구소송의 제기시부터는 토지에 대한 악의의 점유자로 간주되지만(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000다14934, 14941 판결), 점유자가 이전에 소유자를 상대로 소유권이전등기말 소절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 패소하고 그 판결이 확정되었다 하더라도 점유자의 자주점유의 추정이 번복되어 타주점유로 전환된다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 17. 선고 98다63018 판결).

 

⑻ 일반적으로 점유의 승계가 있는 경우 전 점유자의 점유가 타주점유라 하여도 점유자의 승계인이 자기의 점유만을 주장한다면 현점유자의 점유는 자주점유로 추정 된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 99다72743 판결).

그러나 상속에 의하여 점유권을 취득한 경우에는 상속인이 새로운 권원에 의하여 자기 고유의 점유를 시작하지 않는 한 피상속인의 점유를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수 없으므로 선대의 점유가 타주점유인 경우 선대로부터 상속에 의하여 점유를 승계한 자의 점유도 그 성질 내지 태양을 달리하는 것이 아니어서 특단의 사정이 없는 한 그 점유가 자주점유로 될 수 없다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004다27273 판결).

 

⑼ 피고가 타주점유의 증명에 성공하면, 원고로서는 그에 대한 재항변으로 자주 점유로의 전환을 주장할 수 있다.

이 경우 원고는 점유자가 소유자에 대하여 소유의 의사가 있는 것을 표시하였거나 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로써 점유를 시작한 사실을 주장ㆍ증명하여야 하는데(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다19857 판결), 실제 소송상 자주점유로의 전환이 인정된 예는 드물다.

 

판례에 의하면 ① 귀속재산의 점유자가 지세를 납부한 경우(대법원 1970. 10. 13. 선고 69다833 판결), ② 타주점유자가 대상토지상에 자신의 건물을 신축한 경우(대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2317 판결), ③ 점유자가 자기 명의로의 소유권보존등기 또는 이전등기를 한 경우(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다195 판결, 대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카95 판결 등) 자주점유로의 전환은 인정되지 않았다.

 

나. 점유 중단

 

⑴ 민법 198조에 의한 점유의 계속 추정은 법률상 추정이므로 그 사이 점유가 중단 또는 상실되었다는 사실은 상대방이 주장ㆍ증명책임을 지는 항변사유로 된다(의용민법 164조는 점유를 스스로 중지하거나 타인에게 탈취된 때에는 취득시효가 중단된 다고 하여 점유의 상실로 인한 이른바 자연중단을 취득시효의 중단사유로 인정하고 있었으나, 점유의 상실이 있으면 취득시효의 완성이 인정될 수 없음은 법률의 규정이 없어도 당연한 것이므로 민법은 자연중단을 취득시효 중단사유로 규정하지 않았다).

 

⑵ 물론 점유중단의 주장이 유효한 항변사유가 되는 경우는 청구원인단계에서 원고가 양 시점에 서의 점유를 증명하여 그 사이 점유의 계속을 추정받은 경우이며, 원고가 20년간의 계속 점유사실 자체를 직접 증명한 경우에는 점유 중단에 관한 피고의 주장은 부인에 불과하다.

 

⑶ 취득시효 완성 전에 등기기록상 소유명의가 변경되었다 하더라도 점유상태의 계속이 파괴되었다고는 볼 수 없다(대법원 1997. 4. 25. 선고 97다6186 판결).

 

또 취득시효기간이 만료되면 일단 점유자는 점유토지에 관한 소유권이전등기청구권을 취득하는 것이므로, 원고가 취득시효기간 만료 후 점유를 상실하였다는 주장은 유효한 항변사유가 되지 못한다(대법원 1995. 3. 28. 선고 93다47745 판결).

 

다. 시효중단

 

⑴ 민법 247조 2항에 의하여 소멸시효 중단에 관한 규정은 취득시효에 대하여도 준용된다. 시효중단사유의 주장ㆍ증명책임은 시효완성을 다투는 당사자가 부담하며, 그 주장책임의 정도는 취득시효가 중단되었다는 명시적인 주장을 필요로 하는 것이 아니라 중단사유에 속하는 사실만 주장하면 주장책임을 다한 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결). 소유자가 점유자를 상대로 한 토지인도청구소송에서 피고 주장의 취득시효 완성시기가 원고의 위 소송 제기 후인 경우 ‘피고 주장의 취득시효는 당연히 원고의 이 사건 소송제기로 인하여 중단되었다고 봄이 상당하다’고 판시한 대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카172 판결도 이와 같은 맥락에서 이해할 수 있다.

 

⑵ 취득시효의 중단사유가 되는 재판상 청구에는 시효취득의 대상인 목적물의 인도 내지는 소유권존부 확인이나 소유권에 관한 등기청구소송은 말할 것도 없고, 소유권침해의 경우에 그 소유권을 기초로 하는 방해배제 및 손해배상 혹은 부당이득반 환청구소송 등도 이에 포함된다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96다46484 판결).

 

⑶ 시효의 이익을 받는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고로서 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 시효중단사유가 된다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 판결).

 

또한 그 경우 피고가 응소행위를 하였다고 하여 바로 시효중단의 효과가 발생하는 것은 아니고, 변론주의 원칙상 시효중단의 효과를 원하는 피고로서는 당해 소송 또는 다른 소송에서의 응소행위로서 시효가 중단되었다고 주장하지 않으면 아니 되나, 응소행위로 인한 시효중단의 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927 판결).

 

나아가 응소행위를 한 피고에 대하여 패소판결이 확정되었더라도 그 판결에 재심사유가 있음을 이유로 재심청구를 하여 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 취득시효의 중단사유가 되는 재판상의 청구에 준하는 것으로 보아야 한다(대법원 1997. 11. 11. 선고 96다28196 판결).

 

이 경우 재심에 의하여 취소된 확정판결에 의해 소유권이전등기를 경료받았던 자의 취득시효는 재심의 소 제기일로부터 재심판결 확정일까지 중단된다 (대법원 1998. 6. 12. 선고 96다26961 판결).

 

⑷ 그러나 점유자가 소유자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하면서 그 청구원인으로 ‘취득시효 완성’이 아닌 ‘매매’를 주장함에 대하여, 소유자가 이에 응소하여 원고 청구기각의 판결을 구하면서 원고의 주장 사실을 부인하는 경우에는 원고 주장의 매매 사실을 부인하여 원고에게 그 매매로 인한 소유권이전등기청구권이 없음을 주장함에 불과한 것이어서 시효중단사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다30288 판결).

 

⑸ 최고에 해당하는 시효중단사유로는 토지 소유자측과 점유자 사이에 경계시비가 있었고 그로 인한 고소까지 제기되었던 경우(대법원 1989. 11. 28. 선고 87다273, 274, 87다카1772, 1773 판결), 토지 소유자가 점유자에게 토지의 인도를 통지한 경우(대법원 1992. 6. 23. 선고 92다12698, 12704 판결) 등을 들 수 있다.

 

다만, 국가나 지방자치단체가 국.공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과.고지하는 것만으로는 바로 취득시효가 중단되지 않는다는 것이 판례의 입장이다(대법원 1995. 11. 7. 선고 95다33948 판결).

 

⑹ 점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 것은 유효한 시효중단사유가 된다.

가처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지 한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없으므로(민법 176조), 점유이전금지가처분의 상대방 외에 간접점유자가 따로 있는 경우에는 직접점유자를 상대로 점유이전금지가처분을 한 뜻을 간접점유자에게 통지한 사실까지 주장ㆍ증명하여야 간접점유자에 대하여도 취득시효의 중단을 주장할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064, 41071 판결).

 

라. 시효이익의 포기

 

⑴ 점유자의 취득시효가 완성된 후에는 취득시효 중단의 효력이 발생할 여지가 없고, 오직 시효이익의 포기가 문제될 뿐이다.

따라서 비록 점유자가 취득시효완성 후 국가와의 사이에 토지에 관한 대부계약을 체결하고 국가에 그 대부료 등을 납부하였다고 하더라도 그것이 점유자가 국가의 소유임을 승인한 것이라든가 또는 국가가 점유자에게 위 대부료 등을 부과한 행위가 최고에 해당한다고 하여 시효가 중단되었다고는 할 수 없다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다3193 판결).

 

⑵ 시효이익의 포기사실, 즉 점유자가 시효의 완성으로 인하여 생긴 법률상의 이익을 받지 않겠다는 의사표시를 한 사실을 직접 증명하는 경우는 드물고, 간접사실의 증명을 통하여 포기사실을 추인하는 경우가 대부분이다.

 

포기의 의사표시는 시효완성의 이익을 받을 당사자 또는 대리인만이 할 수 있다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다53366 판결). 따라서 점유보조자에 불과한 자가 한 포기의 의사표시는 시효이익을 받을 자에 대한 관계에서 아무런 효력이 없다.

 

또 시효완성 당시의 진정한 소유자를 상대로 하여야 한다(대법원 1994. 12. 23. 선고 94다40734 판결). 따라서 원인무효인 등기의 소유명의자에 대하여 포기의 의사를 표시하였다고 하여 그 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23200 판결).

 

⑶ 취득시효이익의 포기로 인정받기 위해서는 소멸시효의 경우와 마찬가지로 점유자가 시효완성사실을 알면서 그 이익을 포기한 사실이 요구되는데, 이 역시 간접사실을 통하여 증명하는 경우가 대부분이다.

 

판례에 의하면, ① 취득시효 완성 후 소유자가 점유자를 상대로 한 소송에서 점유자가 시효취득 주장을 하지 아니하여 소유자가 승소한 경우(대법원 1996. 10. 29. 선고 96다23573, 23580 판결), ② 점유자가 취득시효 완성 후에 매수제의를 한 경우(대법원 1991. 2. 22. 선고 90다12977 판결), ③ 토지소유자가 인접건물이 경계를 침범하여 축조되어 있다면서 침범부분 지상의 건물부분을 철거하여 달라고 요구함에 대하여 인접건물의 소유자가 경계침범 사실을 부인하면서 인근 토지소유자의 입회 하에 정확한 측량을 실시하여 그 결과 경계가 침범되었다면 해당건물부분을 철거하고 그 대지를 반환하겠다는 의사를 표시한 경우(대법원 1992. 10. 27. 선고 91다41064, 41071 판결) 그러한 사정만으로는 취득시효이익의 포기로 볼 수 없다고 한다.

 

⑷ 취득시효이익의 포기 여부는 특히 국.공유재산의 점유자가 취득시효 완성 후 국가 또는 지방자치단체와 대부계약을 체결한 경우에 문제된다.

판례는 대부계약을 체결하고 대부료를 납입한 사정만으로는 시효이익의 포기라고 볼 수 없다는 것을 원칙으로 하면서도[대법원 1992. 12. 22. 선고 92다46097 판결,1993. 11. 26. 선고 93다30013 판결, 대법원 1994. 9. 27. 선고 94다22309 판결(매수제의까지 한 사례) 등], 나아가 여러 차례에 걸쳐 국유재산 대부계약을 체결하고 매년 대부료를 납부한 경우(대법원 1994. 9. 9. 선고 93다49918 판결,대법원 1994. 10. 25. 선고 94다35398 판결), 대부계약의 체결에 그치지 않고 계약 전 밀린 점용료를 변상금이란 명목으로 납부하는 데까지 나간 경우(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다32511 판결), 그 부동산이 국가의 소유임을 인정함과 아울러 이를 권원 없이 무단으로 점유 사용하고 있음을 시인하고 국가로부터 이에 대한 매수 또는 대부계약 및 변상금납부 기한유예를 받으려는 의사표시를 한 경우(대법원 1995. 4. 14. 선고 95다3756 판결, 1996. 9. 6. 선고 94다53914 판결) 등의 사정이 있다면 점유자가 국가의 소유권을 인정하고 취득시효완성의 이익을 포기하는 적극적인 의사표시를 한 것으로 보고 있다.

 

마. 취득시효 완성 후 소유명의 변경

 

⑴ 취득시효가 완성되면 점유자는 완성 당시의 소유명의자에 대하여 채권적인 소유권이전등기청구권을 가지게 될 뿐이다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92다9968, 9975 판결).

따라서 취득시효 완성 후 그에 따른 소유권이전등기를 하기 전에 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐지면 그 소유권이전등기가 당연무효가 아닌 한 소유명의자의 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다.

이 경우 제3자 소유권이전등기의 등기원인이 점유자의 취득시효 완성 전에 있었다 하더라도 마찬가지이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다45402 판결).

따라서 피고로서는 이러한 사유를 들어 항변할 수 있다.

 

⑵ 만일 취득시효 완성 후 변경된 소유명의자를 피고로 삼은 경우라면 그러한 청구는 취득시효 완성으로 인한 권리의무변동의 당사자가 아닌 자를 상대로 한 것으로서 청구원인단계에서 기각하여야 한다(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다242 판결, ‘제3자에 대하여 대항할 수 없다’는 이유로 기각한 예도 다수 있음).

 

⑶ 이에 대하여 원고로서는 제3자 명의의 소유권이전등기가 무효라거나[대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결(제3자가 등기의무자의 배임행위에 적극 가담한 경우),1990. 11. 27. 선고 90다6651 판결(가장매매의 경우) 등], 그 후 취득시효 완성 당시의 소유자에게 소유권이 회복되었다는(대법원 1999. 2. 12. 선고 98다40688 판결) 등의 사유로 재항변할 수 있다.

 

바. 시효소멸

 

⑴ 취득시효 완성으로 점유자가 취득하는 소유권이전등기청구권은 앞서 본 바와 같이 채권적 청구권이므로 소멸시효의 대상이 된다.

다만, 취득시효 완성을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 점유자의 점유가 계속되는 한 시효로 소멸하지 아니하므로 피고가 시효소멸을 주장하기 위해서는 점유자가 점유를 상실한 때로부터 10년의 소멸 시효기간이 도과한 사실까지 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다24241 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다34866, 34873 판결).

 

⑵ 한편, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 판결에 의하면 부동산의 매수인이 그 부동산을 인도받은 이상 보다 적극적인 권리 행사의 일환으로 다른 사람에게 그 부동산을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우에는 그 부동산을 스스로 계속 사용.수익한 경우와 마찬가지로 이전등기청구권의 소멸시효가 진행되지 않는다고 판시하고 있는데, 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기청구권에 대하여도 같은 법리를 적용시킬 수 있다는 점에 대하여는 아직 판례가 없다.

 

사. 양도담보설정자의 점유취득시효

 

양도담보권설정자가 양도담보부동산을 20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 점유하였다고 하더라도, 양도담보권자를 상대로 피담보채권의 시효소멸을 주장하면서 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 별론으로 하고, 점유취득시효를 원인으로 하여 담보 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없고, 이와 같은 효과가 있는 양도담보권설정자 명의로의 소유권이전등기를 구할 수도 없다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다21649 판결).