자녀양육권에서 후견인 선임은 <윤경변호사>

자녀양육권에서 후견인 선임은

 

 

 

이혼 시 위자료나 재산상속 문제 외에도 자녀의 양육권에 대한 문제가 발생할 수 있는데요. 유명 연예인이나 재벌의 경우, 이를 놓고 팽팽한 줄다리기를 하는 경우도 많습니다. 하지만 자녀양육권을 주장하는 것이, 정말 아이들을 위한 것인 것 아니면 자신의 이익을 위해서인지는 한 번쯤 생각해 봐야 할 것입니다.

 

 

 

 

 

또한 아이들은 이미 이혼이라는 큰 혼란을 겪었기 때문에 양육권분쟁으로 또 한 번의 상처를받을 수 있는데요. 최근 법원에서는 자녀의 복지를 위해 적절한 양육권 후견인을 선임한 사례가 있어 사람들의 이목을 끌고 있는데요. 아래 판결을 통해 살펴보도록 합시다.

 

A씨는 2012년 아들과 이혼한 며느리 B씨의 자녀인 C군와 D군을 길러왔습니다. C군의 친권은 어머니가, D군의 친권은 아버지가 갖기도 했으며, 이후 B씨는 아이들과의 연락을 끊고 새로운 가정을 꾸리게 되었는데요.

 

 

 

 

 

 

몇 년 후, 아이들의 아버지가 사망하자, A씨는 며느리인 B씨에게 C군와 D군의 양육권을 줄 수 없다며 미성년 후견인 선임심판소송을 냈습니다. A씨는 사망한 아들의 채무 때문에 아이들이 상속포기를 해야 하며, 이미 연락이 끊겨버린 며느리에게 이를 설명해 동의를 구하기가 어렵다고 말했는데요.

 

이에 대해 재판부는 “아이들의 의사나 그 동안의 양육환경을 보았을 때. 자녀들의 안정감과 복리를 위해 A씨를 C, D군의 자녀양육권 후견인으로 선임하는 것이 옳다”고 판결했습니다.

 

 

 

 

 

 

 

재판부의 이러한 판결은 민법 제909조의2 제 3항에 의한 것으로, 자녀의 친권자 중 한 명이 사망했는데도 다른 한 쪽이 친권자 지정을 청구하지 않은 경우, 법원이 직권으로 후견인을 선임할 수 있다는 규정에 따른 것입니다.

 

이어서 재판부는 “B씨는 C군에 대한 친권을 갖고 있지만, 이미 아이들과 연락이 끊기고 C군의 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유라고 보아 할아버지를 대신 선임한다”고 설명했는데요.

 

 

 

 

 

 

 

아이들 또한 할아버지와 살기를 원했고, D군은 어머니인 B씨와 어떠한 애착관계도 형성되어 있지 않아 A씨를 자녀양육권 후견인으로 선임한 것은 자녀들을 위한 적절한 대처였다고 생각됩니다. 

 

자녀들의 양육권은 아이들의 의사를 반영하여 결정하는 만큼 여러 혼란이 야기될 수 있는데요. 아이들의 안정적인 정서와 미래를 위해서라도 이를 원만하게 대처하는 것이 좋다고 볼 수 있습니다. 끝으로 자녀양육권에 대한 법적 자문이 필요하신 분은 윤경 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

 

 

【미성년후견】《미성년후견인의 지위 및 권리·의무, 후견인의 권한의 제한, 미성년후견감독인, 후견의 종료》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 미성년후견 [이하 민법교안, 노재호 P.1925-1931 참조]

 

가. 민법 개정

 

2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정되어 2013. 7. 1.부터 시행되는 민법에 따라 후견제도가 전면적으로 개정되었다.

개정 민법은, 성년자에 대한 후견제도를 성년후견, 한정후견, 특정후견, 후견계약으로 다원화하여 규정하는 한편, 피후견인의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위해 잔존능력 및 그에 기초한 자기결정을 가능한 한 최대한 존중한다는 관점에서 제도를 설계하였고, 재산관리에 관한 규정 외에도 피후견인의 신상에 관한 결정 등 신상보호에 관한 규정을 새로 도입하였다.

 

나. 미성년후견의 개시

 

미성년자에게 친권자가 없거나 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권을 행사할

수 없는 경우에는 미성년후견인을 두어야 한다(제928조).

 

다. 미성년후견인

 

⑴ 수와 자격

 

미성년후견인의 수는 한 명으로 한다(제930조 제1항). 법인은 미성년후견인이 될 수 없다.

 

⑵ 미성년후견인의 지정, 선임

 

㈎ 유언에 의한 미성년후견인의 지정 등(제931조)

 

① 미성년자에게 친권을 행사하는 부모는 유언으로 미성년후견인을 지정할 수 있다.

다만, 법률행위의 대리권과 재산관리권이 없는 친권자는 그러하지 아니하다.

 

② 가정법원은 제1항에 따라 미성년후견인이 지정된 경우라도 미성년자의 복리를 위하여 필요하면 생존하는 부 또는 모, 미성년자의 청구에 의하여 후견을 종료하고 생존하는 부 또는 모를 친권자로 지정할 수 있다.

 

㈏ 미성년후견인의 선임(제932조)

 

① 가정법원은 제931조에 따라 지정된 미성년후견인이 없는 경우에는 직권으로 또는 미성년자, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견인을 선임한다. 미성년후견인이 없게 된 경우에도 또한 같다.

 

② 가정법원은 친권상실의 선고나 대리권 및 재산관리권 상실의 선고에 따라 미성년후견인을 선임할 필요가 있는 경우에는 직권으로 미성년후견인을 선임한다.

 

③ 친권자가 대리권 및 재산관리권을 사퇴한 경우에는 지체 없이 가정법원에 미성년후견인의 선임을 청구하여야 한다.

 

⑶ 후견인의 결격사유(제937조)

 

다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 후견인이 되지 못한다.

1. 미성년자

2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인

3. 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자

4. 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기(刑期) 중에 있는 사람\

5. 법원에서 해임된 법정대리인

6. 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인과 그 감독인

7. 행방이 불분명한 사람

8. 피후견인을 상대로 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족

 

⑷ 후견인의 사임 및 변경

 

① 후견인은 정당한 사유가 있는 경우에는 가정법원의 허가를 받아 사임할 수 있다. 이 경우 그 후견인은 사임청구와 동시에 가정법원에 새로운 후견인의 선임을 청구하여야 한다(제939조).

 

② 가정법원은 피후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정하면 직권으로 또는 피후견인, 친족, 후견감독인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 후견인을 변경할 수 있다(제940조).

 

다. 미성년후견인의 지위 및 권리·의무

 

⑴ 법정대리인

 

후견인은 피후견인의 법정대리인이 된다(제938조 제1항).

 

⑵ 재산관리권과 대리권

 

① 후견인은 피후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리한다(제949조 제1항).

 

② 그러나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제949조 제2항, 제920조 단서). 그리고 무상으로 피후견인에게 재산을 수여한 제3자가 후견인의 관리에 반대하는 의사를 표시한 때에는 후견인은 그 재산을 관리하지 못한다(제956조, 제918조).

 

⑶ 미성년자의 신분에 관한 권리 · 의무

 

㈎ 보호 · 교양의 권리의무, 거소지정권

 

미성년후견인은 제913조 및 제914조에서 규정한 사항(보호·교양의 권리의무, 거소지정권)에 관하여는 친권자와 동일한 권리와 의무가 있다(제945조 본문).

 

㈏ 미성년후견감독인의 동의가 필요한 경우(제945조 단서)

 

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미성년후견감독인이 있으면 그의 동의

를 받아야 한다.

1. 친권자가 정한 교육방법, 양육방법 또는 거소를 변경하는 경우

2. 미성년자를 감화기관이나 교정기관에 위탁하는 경우

3. 친권자가 허락한 영업을 취소하거나 제한하는 경우

라. 재산관리에 한정된 후견의 경우

 

② 미성년자의 친권자가 법률행위의 대리권과 재산관리권에 한정하여 친권을 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 미성년자의 재산에 관한 행위에 한정된다(제946조).

 

⑸ 미성년자의 친권의 대행(제948조)

 

미성년후견인은 미성년자를 갈음하여 미성년자의 자녀에 대한 친권을 행사한다. 이

경우 미성년후견인의 임무에 관한 규정을 준용한다.

 

⑹ 후견인의 권한의 제한

 

㈎ 이해상반행위(제949조의3)

㈏ 후견감독인의 동의를 필요로 하는 행위(제950조)

㈐ 피후견인의 재산 등의 양수(제951조) : 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수(讓受)하는 경우에는 피후견인은 이를 취소할 수 있다. 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수(讓受)하는 경우 후견감독인이 있으면 후견인은 후견감독인의 동의를 받아야 하고, 후견감독인의 동의가 없는 경우에는 피후견인 또는 후견감독인이 이를 취소할 수 있다.

 

⑺ 선관의무

후견인은 선량한 관리자의 주의로써 후견사무를 처리하여야 한다(제956조, 제681조).

 

라. 미성년후견인의 임무

 

⑴ 재산조사와 목록작성(제941조)

 

① 후견인은 지체 없이 피후견인의 재산을 조사하여 2개월 내에 그 목록을 작성하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다.

 

② 후견감독인이 있는 경우 제1항에 따른 재산조사와 목록작성은 후견감독인의 참여가 없으면 효력이 없다.

 

⑵ 후견인의 채권·채무의 제시(제942조)

 

① 후견인과 피후견인 사이에 채권·채무의 관계가 있고 후견감독인이 있는 경우에는 후견인은 재산목록의 작성을 완료하기 전에 그 내용을 후견감독인에게 제시하여야 한다.

 

② 후견인이 피후견인에 대한 채권이 있음을 알고도 제1항에 따른 제시를 게을리한 경우에는 그 채권을 포기한 것으로 본다.

 

⑶ 목록작성 전의 권한(제943조)

 

후견인은 재산조사와 목록작성을 완료하기까지는 긴급필요한 경우가 아니면 그 재산에 관한 권한을 행사하지 못한다. 그러나 이로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

⑷ 피후견인이 취득한 포괄적 재산의 조사 등

 

제941조부터 제943조까지의 규정은 후견인의 취임 후에 피후견인이 포괄적 재산을 취득한 경우에 준용한다(제944조).

 

마 미성년후견감독인

 

⑴ 미성년후견감독인의 지정, 선임

 

㈎ 미성년후견감독인의 지정

 

미성년후견인을 지정할 수 있는 사람은 유언으로 미성년후견감독인을 지정할 수 있

다(제940조의2).

 

㈏ 미성년후견감독인의 선임(제940조의3)

 

가정법원은 제940조의2에 따라 지정된 미성년후견감독인이 없는 경우에 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견감독인을 선임할 수 있다. 가정법원은 미성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 직권으로 또는 미성년자, 친족, 미성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 미성년후견감독인을 선임한다.

 

⑵ 후견감독인의 결격사유

 

제779조에 따른 후견인의 가족은 후견감독인이 될 수 없다(제940조의5).

 

⑶ 후견감독인의 직무(제940조의6)

 

① 후견감독인은 후견인의 사무를 감독하며, 후견인이 없는 경우 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청구하여야 한다.

 

② 후견감독인은 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 그의

보호를 위하여 필요한 행위 또는 처분을 할 수 있다.

 

③ 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 후견감독인이 피후견인을 대리한다.

 

⑷ 위임 및 후견인 규정의 준용(제940조의7)

 

후견감독인에 대하여는 제681조(수임인의 선관의무), 제691조(위임종료시의 긴급처리), 제692조(위임종료의 대항요건), 제930조제2항·제3항(후견인의 수와 자격), 제936조 제3항·제4항(성년후견인의 추가선임, 선임기준), 제937조(후견인의 결격사유), 제939조(후견인의 사임), 제940조(후견인의 변경), 제947조의2 제3항부터 제5항까지(피성년후견인의 신상결정 등), 제949조의2(성년후견인이 여러 명인 경우), 제955조(후견인에 대한 보수) 및 제955조의2(지출금액의 예정과 사무비용)를 준용한다.

 

바. 후견사무에 대한 감독 등

 

⑴ 후견감독인의 후견사무의 감독(제953조)

 

후견감독인은 언제든지 후견인에게 그의 임무 수행에 관한 보고와 재산목록의 제출을 요구할 수 있고 피후견인의 재산상황을 조사할 수 있다.

 

⑵ 가정법원의 후견사무에 관한 처분(제954조)

 

가정법원은 직권으로 또는 피후견인, 후견감독인, 제777조에 따른 친족, 그 밖의 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 피후견인의 재산상황을 조사하고, 후견인에게 재산관리 등 후견임무 수행에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다.

 

사. 후견사무에 대한 보수 등

 

⑴ 후견인에 대한 보수(제955조)

 

법원은 후견인의 청구에 의하여 피후견인의 재산상태 기타 사정을 참작하여 피후견인의 재산 중에서 상당한 보수를 후견인에게 수여할 수 있다.

 

⑵ 후견사무 처리비용(제955조의2)

 

후견인이 후견사무를 수행하는 데 필요한 비용은 피후견인의 재산 중에서 지출한다.

 

아. 후견의 종료

 

⑴ 후견사무의 종료와 관리의 계산(제957조)

 

후견인의 임무가 종료된 때에는 후견인 또는 그 상속인은 1개월 내에 피후견인의 재산에 관한 계산을 하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 법원의 허가를 받아 그 기간을 연장할 수 있다. 위 계산은 후견감독인이 있는 경우에는 그가 참여하지 아니하면 효력이 없다.

 

⑵ 이자의 부가와 금전소비에 대한 책임(제958조)

 

후견인이 피후견인에게 지급할 금액이나 피후견인이 후견인에게 지급할 금액에는 계산종료의 날로부터 이자를 부가하여야 한다.

후견인이 자기를 위하여 피후견인의 금전을 소비한 때에는 그 소비한 날로부터 이자를 부가하고 피후견인에게 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

 

⑶ 후견종료시의 긴급처리(제959조, 제691조)

 

후견종료의 경우에 급박한 사정이 있는 때에는 후견인, 그 상속인이나 법정대리인은 피후견인, 그 상속인이나 법정대리인이 후견사무를 처리할 수 있을 때까지 그 사무의 처리를 계속하여야 한다. 이 경우에는 후견의 존속과 동일한 효력이 있다.

 

⑷ 후견종료의 대항요건(제959조, 제692조)

 

후견종료의 사유는 이를 상대방에게 통지하거나 상대방이 이를 안 때가 아니면 이로써 상대방에게 대항하지 못한다.

 

2. 법정대리인의 대리권의 제한  [이하 민법교안, 노재호 P.53-61 참조]

 

가. 친권의 공동행사

 

⑴ 의의

 

친권은 부모가 혼인 중인 때에는 부모가 공동으로 이를 행사한다(제909조 제2항).

 

⑵ ʻ공동ʼ의 의미

 

친권의 행사가 부모 공동의 의사에 기인하면 충분하고 반드시 행위 자체가 부모의 공동 명의로 행해져야 하는 것은 아니다. 예컨대 부모가 자(子) 소유의 부동산을 매도하기로 합의한 후 부가 자신의 단독 명의로 자를 대리하여 자 소유의 부동산을 매도하더라도 이는 유효하다.

 

⑶ 위반된 법률행위의 효과

 

친권의 행사가 부모 중 어느 일방의 단독 의사에 기인한 것이라면 이는 무권대리행위가 된다.

그러나 ① 부모의 일방이 공동명의로 자를 대리하였고[부모의 일방이 그 단독 명의로 단독의 의사로 자를 대리한 경우에는 상대방은 제126조에 의해 보호받을 수 있을 뿐이다(상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿고 그렇게 믿을만한 정당한 이유가 있는 경우)], ② 상대방이 선의인 경우에는 제920조의2에 따라 당해 법률행위가 유효하게 된다[이 점에 대한 증명책임은 미성년자 측에 있다. 따라서 미성년자 측에서 상대방이 악의임을 증명해야 한다(제920조의2 조문 구조가 그렇다). 한편, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 제920조의2가 적용될 수 있는지에 대하여는 논란이 있는데, 제126조에도 불구하고 동조를 별도로 둔 입법취지가 상대방의 보호에 있다는 점을 고려할 때 법률의 문언과 달리 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것이므로, 상대방이 선의인데 과실이 있는 경우에도 동조가 적용될 수 있을 것이다].

 

제126조의 표현대리가 성립하기 위해서는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데에 대하여 정당한 이유가 있어야 하며 그 증명책임을 상대방이 부담하게 되는 데 비하여, 제920조의2의 경우에는 상대방이 부모 공동의 의사가 있다고 믿기만 하면 되고 상대방의 악의를 미성년자 측에서 증명해야 하기 때문에 상대방에게 더 유리하다.

 

나. 자(子)나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위

 

법정대리인인 친권자는 자의 재산에 관한 법률행위에 대하여 그 자를 대리하나, 그 자의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에는 본인의 동의를 얻어야 한다(제920조 단서). 이는 후견인이 피후견인을 대리하여 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담할 경우에 준용된다(제949조 제2항, 제920조 단서).

 

이에 위배된 법률행위는 무권대리행위가 된다. 이 경우 제한능력자 보호와의 관계상 표현대리가 성립할 수 있는지 다툼이 있는데, 다른 법률행위와 달리 미성년인 자나 피후견인의 행위를 목적으로 하는 채무부담행위의 경우에는 본인의 동의가 있다고 믿은 상대방보다 제한능력자인 미성년자와 피후견인을 더 보호하는 것이 타당하므로 부정하여야 할 것이다.

 

한편, ‘미성년자의 근로계약’은 동의를 얻더라도 친권자나 후견인이 대리할 수 없고(근로기준법 제67조 제1항) 반드시 미성년자 본인이 법정대리인의 동의를 얻어 직접 체결하여야 한다.

 

다. 이해상반행위

 

⑴ 의의

 

법정대리인인 친권자와 그 자(子) 사이에 이해가 상반되는 행위를 함에는 친권자는 법원에 그 자의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다. 법정대리인인 친권자가 그 친권에 따르는 수인의 자 사이에 이해 상반되는 행위를 함에는 법원에 그 자 일방의 특별대리인의 선임을 청구하여야 한다(제921조).

이는 후견인에 대하여도 준용되나, 후견감독인이 있는 경우에는 그러하지 아니하다(제949조의3). 후견인과 피후견인 사이에 이해가 상반되는 행위에 관하여는 특별대리인의 선임을 청구하도록 할 필요 없이 후견감독인이 피후견인을 대리하면 되기 때문이다(제940조의6 제3항).

 

⑵ ‘이해상반행위’의 의미

 

㈎ 견해의 대립

 

① 형식적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 전적으로 그 행위 자체 또는 행위의 외형만으로 결정하여야 하는 것이고, 해당 행위를 하기에 이른 친권자의 의도 또는 그 행위의 실질적 효과 등은 고려하여야 할 것은 아니라고 하는 견해이다. 행위의 동기 등은 외형상 나타나지 않는 것이 대부분이기 때문에 실질적 판단설에 따르게 되면 이를 알지 못하는 거래의 상대방을 해하게 됨을 근거로 한다.

 

② 실질적 판단설 : 이해상반행위의 성립 여부는 행위의 형식 여하를 불문하고 동기, 연유, 결과 등을 고려하여 실질적으로 판단해야 한다는 견해이다. 형식적 판단설에 따르게 되면 친권자가 실질적으로 자녀에게 불리하고 자신에게는 이익이 되는 경우라도 그 외형만을 이해상반하지 않은 것으로 꾸미기만 하면 특별대리인 선임을 피할 수 있으므로 부당하다는 점을 근거로 한다.

 

③ 실질관계를 고려한 형식적 판단설 : 친권자가 스스로 연대보증이나 물상보증행위를 하지 않고 단순히 자의 대리인으로서만 연대보증을 하거나 자의 재산에 저당권을 설정하는 경우에는 형식적 판단설에 따라 이해상반행위가 되지 않지만, 친권자와 자가 함께 연대보증인이나 물상보증인이 되는 경우에는 이해상반행위가 된다는 견해이다. 채권자가 먼저 자의 공유지분에 관한 저당권을 실행하는 때에는 자의 공유지분에 해당하는 경매대금이 변제에 충당되는 한도에서 친권자의 책임이 경감되므로 소극적인 의미에서는 친권자가 미성년인 자의 부담으로 이익을 얻는 것으로 볼 수 있으며, 친권자의 공유지분에 관한 저당권이 실행되는 경우에는 친권자와 미성년인 자 사이에 구상관계가 생기므로(제482조 제2항 4호) 친권자와 자 사이에 이해가 상반되는 것으로 볼 수 있는데, 이러한 결과는 저당권설정계약 당시에도 행위 그 자체로부터 충분히 예측되기 때문에 형식적 판단설에 의하더라도 이해상반행위에 해당한다고 보아야 함을 근거로 한다.

 

㈏ 판례의 태도

 

① 대법원 판례는 “민법 제921조 제1항의 이해상반행위란 행위의 객관적 성질상 친권자와 子 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 행위를 가리키는 것으로서 친권자의 의도나 그 행위의 결과 실제로 이해의 대립이 생겼는가의 여부는 묻지 아니한다.”라고 판시하여 형식적 판단설에 따르고 있다. 그리하여 친권자인 母가 자신의 오빠의 제3자에 대한 채무를 담보하기 위하여 미성년자 소유의 부동산에 근저당권을 설정하는 행위는, 그 행위의 객관적 성질상 친권자 오빠의 채무를 담보하기 위한 것이므로 친권자와 子 사이에 이해가 상반하는 행위가 아니라고 하였으며(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다32466 판결), 친권자인 母가 자신이 대표이사로 있는 주식회사의 채무를 담보하기 위하여 자신과 미성년인 子의 공유재산에 관하여 子의 법정대리인 겸 본인의 자격으로 근저당권을 설정하는 행위는, 친권자가 채무자 회사의 대표이사로서 그 주식의 66%를 소유하는 대주주이고 미성년인 子에게는 불이익만을 주는 것이라는 점을 감안하더라도, 그 행위의 객관적 성질상 채무자 회사의 채무를 담보하기 위한 것에 불과하므로 친권자와 그 자 사이에 이해의 대립이 생길 우려가 있는 이해상반행위라고 볼 수 없다고 하였다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다10270 판결. 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르면 이 판결의 사안과 같은 경우에는 이해상반행위에 해당한다. 따라서 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 따르지 않고 엄밀한 의미의 형식적 판단설을 취한 것으로 볼 수 있다).

 

② 그런데 대법원 2002. 1. 11. 선고 2001다65960 판결은 친권자가 타인의 채무를 연대보증 함과 동시에 미성년인 子의 부동산에 관하여 子를 대리하여 근저당권을 설정해 준 사안에서 “위 채권의 만족을 얻기 위하여 피고(채권자)가 이 사건 토지 중 원고(미성년자)의 공유지분에 관한 저당권의 실행을 선택한 때에는, 그 경매대금이 변제에 충당되는 한도에 있어서 소외 2(친권자)의 책임이 경감되고, 또한 피고가 소외 2에 대한 연대보증책임의 추구를 선택하여 변제를 받은 때에는, 소외 2는 피고를 대위하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 있는 것으로 되는바, 위와 같이 친권자인 소외 2와 자인 원고 사이에 이해의 충돌이 발생할 수 있는 것이, 친권자인 소외 2가 한 행위 자체의 외형상 객관적으로 당연히 예상되는 것이어서, 소외 2가 원고를 대리하여 이 사건 토지 중 원고의 공유지분에 관하여 위 근저당권설정계약을 체결한 행위는 이해상반행위로서 무효라고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였는바, 이 판결은 실질관계를 고려한 형식적 판단설의 영향을 받은 것으로 평가되고 있다.

 

㈐ 검토

 

① 형식적 판단설에 따르면 친권자의 대리권의 범위가 외형에 따라 형식적으로 결정되기 때문에 거래의 안전에 기여하는 반면, 실질적 판단설에 따르면 실질적으로 미성년자에게 불이익하고 친권자에게 유리한 행위는 모두 이해상반행위가 되어 미성년자 보호에 기여한다.

 

② 그러나 형식적 판단설에 따르더라도 친권의 남용에 해당하는 경우에는 대리행위의 효력이 부정되어 거래의 안전을 해할 수 있으며, 실질적 판단설에 따르더라도 표현대리의 성립을 인정함으로써 거래의 안전을 도모할 수 있다(다만, 제한능력자를 위한 법정대리에 표현대리가 성립할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 판례는 이를 인정하나, 제한능력자 보호는 거래의 안전에 우선한다는 관점에서 이를 부정하는 견해도 유력하다).

 

③ 따라서 이 문제를 미성년자 보호와 거래의 안전이라는 이념적 시각만으로 해결하는 것은 타당하지 않다. 그렇다면 이해상반행위라는 개념이 실질적으로 하는 기능을 살펴보아야 하는데, 이는 친권자의 대리권의 범위를 확정하는 것인 동시에 특별대리인 선임의 요건이기도 하다. 그런데 대리권의 범위는 상대방이 알 수 있는 사정을 기준으로 하여 정하는 것이 보다 합리적이며, 특별대리인은 신속히 선임되어야 하기 때문에 특별대리인을 선임하는 법원의 입장에서 볼 때에도 이해상반행위에 해당하는가 하는 점을 객관적인 명확한 기준에 의하여 판단하도록 해야지 법원으로서도 알기 어려운 실질적 요소가 그 기준이 되어서는 안 될 것이다. 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 기본적으로 형식적 판단설에 의하는 것이 타당하다.

 

④ 한편, 실질관계를 고려한 형식적 판단설에 의하면, 미성년자가 단독으로 (물상)보증인이 된 경우보다도 친권자와 공동으로 (물상)보증인이 된 경우가 미성년자에게는 부담이 더 적어서 유리한데도, 전자의 경우에는 이해상반행위가 되지 않고 후자의 경우에는 이해상반행위가 된다는 결론이 되어 평가모순이 발생한다.

 

⑤ 따라서 이해상반행위에 해당하는지 여부는 형식적 판단설에 따라 판단하고, 이로부터 발생하는 미성년자 보호의 문제는 친권의 남용 이론에 의해 해결하는 것이 타당하다.

 

⑶ 효과

 

이해상반행위에 해당함에도 불구하고 특별대리인을 선임하지 않고 친권자·후견인이 대리행위를 하면 무권대리행위가 된다.

 

라. 후견인의 대리행위와 후견감독인의 동의

 

⑴ 의의

 

후견인이 피후견인을 대리하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 미성년자의 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위에 동의를 할 때는 후견감독인이 있으면 그의 동의를 받아야 한다(제950조 제1항).

1. 영업에 관한 행위

2. 금전을 빌리는 행위

3. 의무만을 부담하는 행위

4. 부동산 또는 중요한 재산에 관한 권리의 득실변경을 목적으로 하는 행위

5. 소송행위

6. 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재산의 분할에 관한 협의

 

⑵ 후견감독인의 동의에 대한 가정법원의 개입

 

후견감독인의 동의가 필요한 행위에 대하여 후견감독인이 피후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 동의를 하지 아니하는 경우에는 가정법원은 후견인의 청구에 의하여 후견감독인의 동의를 갈음하는 허가를 할 수 있다(제950조 제2항).

 

⑶ 위반의 효과

 

㈎ 취소권

 

① 후견감독인의 동의가 필요한 법률행위를 후견인이 후견감독인의 동의 없이 하였을 때에는 피후견인 또는 후견감독인이 그 행위를 취소할 수 있다(제950조 제3항). 다만, 소송행위의 경우에는 처음부터 무효가 된다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2001다5937 판결 : 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하는 것이며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지에 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효로 될 것이다. 그러나 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있는 것이다).

 

② 위 취소권은 행사상의 일신전속권이므로 채권자대위권의 대상이 될 수 없다() 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다35985 판결).

 

㈏ 상대방의 보호

 

① 표현대리 규정의 유추적용

 

후견인이 후견감독인의 동의를 받지 않고 피후견인을 대리하여 위 각 행위를 하는 것은 자기의 권한을 넘어 대리행위를 한 것이므로 실질적으로 무권대리행위에 해당한다. 비록 민법이 이에 대한 효과로 피후견인 또는 후견감독인에게 취소권을 부여하는 방식을 취하였지만, 그렇다고 하여 그 실질이 무권대리행위에 해당한다는 점에는 변화가 있을 수 없다. 따라서 여기에는 표현대리 규정이 유추적용 될 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. 그러므로 상대방이 후견감독인의 동의가 있다고 믿었고 그렇게 믿은 데 정당한 이유가 있다면 제126조의 유추적용에 의하여 피후견인 또는 후견감독인의 취소권이 배제된다. 판례도 “민법 제126조 소정의 권한을 넘는 표현대리 규정은 거래의 안전을 도모하여 거래상대방의 이익을 보호하려는 데에 있으므로 법정대리라고 하여 임의대리와는 달리 그 적용이 없다고 할 수 없고, 따라서 한정치산자의 후견인이 친족회의 동의를 얻지 않고 피후견인의 부동산을 처분하는 행위를 한 경우에도 상대방이 친족회의 동의가 있다고 믿은 데에 정당한 사유가 있는 때에는 본인인 한정치산자에게 그 효력이 미친다 할 것이다.”라고 판시하여 같은 입장이

다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다3828 판결).

 

② 확답을 촉구할 권리

 

상대방은 후견감독인에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있고, 후견감독인이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니한 경우에는 그 행위를 추인한 것으로 본다(제952조, 제950조, 제15조 제2항).

 

마. 친권자의 대리권 남용

 

이 부분은 따로 항을 나누어 살펴본다.

 

3. 친권자의 대리권 남용  [이하 민법교안, 노재호 P.59-61 참조]

 

가. 대리권 남용 이론을 친권에도 적용할 수 있는지 여부

 

⑴ 친권자가 통상적으로 미성년의 자에게 이익이 되는 방향으로 법률행위를 할 것은 능히 예상할 수 있지만, 친권자가 친권을 남용할 수 있는 가능성도 배제할 수 없다.

따라서 대리권의 남용으로부터 본인을 보호하여야 할 필요성은 친권의 경우에도 다를바 없으므로 친권의 남용에도 임의대리권의 남용에 관한 논의를 적용할 수 있다.

 

① 대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결： 원심은, 그 의용 증거를 종합하여, 소외 망 A가 이 사건 부동산을 피고에게 증여할 당시 원고는 이미 19년 5월 남짓하여 수 개월이 지나면 성년이 될 나이에 있었고, 원고가 위 처분행위를 강력히 반대하였으며, 위 처분행위도 원고를 위한 것이 아니라 위 A의 큰아들인 피고만을 위한 것으로서 위 처분행위로 원고는 아무런 대가도 지급받지 못한 점 등이 인정되어 위와 같은 사정 하에서 위 A가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 부동산을 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로 위 행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하고 있는바, 당시 피고가 이미 성년에 달하여 소위 이해상반행위에는 해당하지 않음(※ 사안의 경우 제921조 제1항의 이해상반행위는 문제되지 않고, 제921조 제2항의 이해상반행위는 피고가 성년자이기 때문에 역시 적용되지 않는다. 따라서 망 A가 원고를 대리하여 원고 소유의 이 사건 부동산을 증여하는 계약을 체결한 것은 일단 대리권 범위 내의 행위로서 적법하다)이 비록 소론과 같다 고 하더라도 원심이 이를 가리켜 친권의 남용이라고 한 판시는 정당하다.

 

② 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다43928 판결 : 원심은 거시 증거에 의하여, 원고의 모인 소외 허**는 소외 조**과 혼인한 1982. 4.경부터 포항시 남구 연일읍 자명리에서 원고의 조부 A를 모시면서 이 사건 토지를 비롯한 농토를 개간하여 과수원을 만들어 경작하여 왔고, 위 조**이 1988. 7. 20. 사망한 이후에도 혼자 농사를 지으면서 원고의 조부 A를 모셔 온 사실, 위 A는 1988. 12. 8. 그동안 그를 부양하여 온 위 허**에게 같은 리 588 답 879평을 먼저 증여하였고, 뒤이어 어린 원고의 장래를 위하여 1989. 4. 18. 원고에게 이 사건 토지를 증여한 사실, 그런데 위 조**의 사망 후부터 시동생 등 시댁식구들이 직접 위 A를 모시겠다면서 위 허**에게 시댁에서 나가라는 재촉을 하자, 위 허**는 그들의 성화에 견디지 못하고 1991. 9.경 원고와 함께 시댁을 나온 사실, 한편 1991년 추석 무렵 위 허**는 원고의 종조부와 백모로부터 이 사건 토지를 시댁에 증여하면 그 시가에 상응하는 상가를 구입하여 주겠다는 구두상의 제의를 받고 그에 응하여 이 사건 토지의 등기권리증을 교부하고 그의 증여용 인감증명서를 발급받아 준 다음, 같은 해 10. 14. 원고의 법정대리인으로서 원고가 위 A의 2남인 피고에게 이 사건 토지를 증여하는 계약을 체결하였고, 이에 기초하여 피고 앞으로 이 사건 등기가 마쳐졌으며, 위 증여 계약 당시 원고의 나이는 8세 4월 남짓한 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 위 허**가 이 사건 토지를 피고에게 증여할 당시 원고는 불과 8세 4월 남짓한 미성년자이었고, 이 사건 토지는 원고의 조부인 위 A가 어린 원고의 장래를 생각하여 원고에게 증여한 것으로 원고의 유일한 재산이었는데도 원고는 위 허**의 이 사건 토지의 처분행위로 아무런 대가도 받지 못하였으며, 피고 또한 원고의 삼촌으로서 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 원고의 유일한 재산인 이 사건 토지를 그에게 증여한다는 사실을 알고 있었다고 할 것인바, 위와 같은 사정 하에서 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 토지를 피고에게 증여한 행위는 친권의 남용에 의한 것이라 할 것이므로, 위 증여행위의 효과는 원고에게 미치지 않는다고 봄이 상당하다고 판시하였다. 기록에 비추어 보면, 원심의 위 인정판단은 모두 수긍이 가고(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다649 판결 참조), 위와 같이 친권자의 법정대리권의 남용으로 인한 법률행위의 효과가 미성년인 자에게 미치지 아니한다고 하여 그 친권자의 친권이 상실되어야

하는 것은 아니며, 위 허**가 원고의 법정대리인으로서 이 사건 소에 있어서 원고의 소송대리인을 선임하였다고 하여 이를 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 볼 수는 없는 것이므로, 원심판결에 소론과 같이 친권 행사의 범위와 친권 및 법정대리권 남용에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

⑵ 판례도, 법정대리인인 친권자의 대리행위가 객관적으로 볼 때 미성년자 본인에게는 경제적인 손실만을 초래하는 반면, 친권자나 제3자에게는 경제적인 이익을 가져오는 행위이고, 그 행위의 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추적용하여 행위의 효과가 자에게 미치지 않는다고 해석함이 상당하다고 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결).

 

나. 요건

 

⑴ 친권자에 대한 요건

 

① 친권자가 친권을 남용해야 한다. 즉, 친권자가 미성년자가 아닌 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 친권을 행사하는 경우이어야 한다.

 

② 문제는 구체적으로 어느 정도의 사실이 증명되어야 친권을 남용하였다고 할 수 있는가 하는 점인데, 대법원 판례는 “친권자가 자(子)를 대리하는 법률행위는 친권자와 자(子) 사이의 이해상반행위에 해당하지 않는 한, 그것을 할 것인가 아닌 가는 자(子)를 위하여 친권을 행사하는 친권자가 자(子)를 둘러싼 여러 사정을 고려하여 행할 수 있는 재량에 맡겨진 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같이 친권자가 자(子)를 대리하여 행한 자(子) 소유의 재산에 대한 처분행위에 대해서는 그것이 사실상 자(子)의 이익을 무시하고 친권자 본인 혹은 제3자의 이익을 도모하는 것만을 목적으로 하여 이루어졌다고 하는 등 친권자에게 자(子)를 대리할 권한을 수여한 법의 취지에 현저히 반한다고 인정되는 사정이 존재하지 않는 한 친권자에 의한 대리권의 남용에 해당한다고 쉽게 단정지울 수 없다.”라고 한다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다73731 판결 : 망인 명의의 토지가 명의신탁된 것이었을 가능성이 있다는 점 등을 고려하여, 친권자(망인의 처)가 미성년자인 딸과 공동으로 상속받은 토지를 망인의 형에게 증여한 행위가 친권의 남용에 해당하지 않는다고 한 사례).

 

③ 살피건대, 친권자의 대리행위가 경제적으로는 미성년자에게 손실만을 가져오더라도 다른 측면에서는 미성년자에게 이익이 될 수도 있고, 비록 미성년자 개인에게는 손해가 되더라도 가족 전체에게는 이익이 될 수도 있는 점 등을 고려하면 위와 같은 판례의 입장이 타당하다.

 

⑵ 상대방에 대한 요건

 

상대방이 법률행위 당시 친권자가 친권을 남용한다는 사실을 알았거나 알 수 있었어야 한다(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결). 그 증명책임은 미성년자가 부담한다.

◎ 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결

[사실관계] A(母)는 1991. 10. 7. B(父)와 혼인하여 원고들을 출산한 후 1998. 4. 17. B와 협의이혼을 하였고, 이후 2002. 4. 9. C와 재혼을 하여 C와 사이에 세 자녀를 출산하였다. A와 B는 이혼을 하면서 B를 원고들에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하여 B가 원고들을 양육하였는데, 2007. 5. 15. B가 사고로 사망을 하였다.

B가 원고들에게 남긴 상속재산으로 이 사건 토지가 있었는데, A는 이 사건 토지에 관하여 원고들의 친권자로서 2009. 7. 28. 원고들 앞으로 각 2분의 1 지분씩 상속등기를 한 다음, 2009. 8. 14. 피고와 사이에 이를 100,300,000원에 매각하는 매매계약을 체결하였고, 그 매매대금을 수령한 후 2009. 8. 20. 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 한편, A는 B와 이혼을 한 이후로 C와 재혼을 하여 자녀를 낳고 살면서 10년이 넘는 세월 동안 원고들을 단 몇 차례 만난 적이 있을 뿐이고, 특히 B가 사망한 후에는 B의 모에게 친권포기각서를 써 준 다음 한 번도 원고들을 만나거나 생활비를 보태 준 적이 없는 등 자녀인 원고들을 전혀 돌보지 않고 외면하여 지내다가, C의 사업부진으로 그 재산이 강제집행되는 등 경제적인 어려움에 처하게 되자, B 사망 이후 아직 이 사건 토지에 대하여 원고들 앞으로의 상속등기도 되지 않은 사실을 이용하여 원고들의 법정대리인으로서 이 사건 토지를 매각한 다음 그 매각대금을 임의로 사용하기로 마음먹고, 원고들 몰래 상속등기를 경료한 후 이를 피고에게 매각하고, 그 매각대금을 C의 사업자금과 A의 부채상환 및 생활비 등에 소비하였다.

[대법원의 판단] ① 피고 스스로의 진술에 의하더라도, 2009. 8. 14. 부동산중개사무실 사무원으로부터 이 사건 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 아니한 채 당일 매매계약을 체결하고 바로 1억여 원에 이르는 거액의 매매대금까지 모두 지급하였다는 것인 점, ② 이 사건 토지로부터 불과 약 800m 정도 떨어진 토지는 2008. 8. 6. 대금 1억 5,000만 원(평당 60만 원 정도)에 매매되었는바, 이 사건 토지가 그 토지와 달리 도로변에 접하지 아니한 점을 감안하더라도, 피고가 이 사건 토지를 매수한 가격(평당 17만 원 정도)은 당시 시세에 비하여 매우 낮은 것으로 보이는 점(이 사건 토지의 당시 공시지가는 평당 15만 원 정도였다), ③ 피고는 원고들의 망부 B와 같은 고향 사람으로, 위 고향은 세대수가 30여 가구에 불과한 작은 마을이고, 이 사건 매매계약 체결 당시에도 B의 모친과 피고의 모친은 위 고향에서 한 집 건너에 살고 있었던 점 등의 사정에, 법무사 사무장은 매매계약 체결 당시 피고에게 매도인이 미성년자로서 그 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명하였다고 진술한 점을 보태어 보면, 피고로서는 이 사건 매매계약 당시 A가 임의로 원고들의 이익이나 의사에 반하여 이 사건 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알고 있었거나 알 수 있었다고 볼 것이므로, 이 사건 매매계약은 본인인 원고들에게 그 효력이 미치지 않는다

 

다. 효과

 

⑴ 친권자의 대리행위가 대리권 남용에 해당하고 상대방이 이러한 사실을 알았거나 알 수 있었을 때에는 대리행위는 무효이다.

 

⑵ 그러나 그에 따라 외형상 형성된 법률관계를 기초로 하여 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 대하여는 제107조 제2항의 규정을 유추적용하여 누구도 그와 같은 사정을 들어 대항할 수 없으며, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장·증명책임은 그 무효를 주장하는 자에게 있다(대법원 2018. 4. 26. 선고 2016다3201 판결 : 친권자가 자인 원고를 대리하여 A에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해준 뒤 A가 다시 피고에게 부동산을 매도하고 소유권이전등기를 해준 사안).

 

5. 미성년자의 법정대리인인 친권자의 대리행위가 미성년자 본인의 이익에 반하여 친권자 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 행위상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우, 민법 제107조 제1항 단서의 규정을 유추 적용하여 행위의 효과가 자(자)에게 미치지 않는지 여부(적극)(대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결)

 

⑴ 회사의 대표이사가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 권한을 남용한 경우 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었다면 주식회사의 대표이사가 대표권의 범위 안에서 한 행위는 설령 대표이사가 회사의 영리목적과 관계 없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 권한을 남용한 것이라고 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하지만, 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 된다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다16473 판결).

 

⑵ 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011다64669 판결은, 친권자가 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임행위를 하였다는 사정을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효라고 판시하고 있다.

 

⑶ 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다[민법 제107조(진의 아닌 의사표시)].

 

대리인의 의사표시가 진의(眞意)가 아님을 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고, 대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 배임적인 의사표시를 하였다는 것을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는, 민법 제107조 제1항 단서를 유추해석하여 대리인의 행위에 대하여 본인은 책임을 지지 않는다는 것이 대법원의 입장이다.

 

이때 상대방이 대리인의 표시의사가 진의가 아님을 알았거나 알 수 있었는지는 표의자인 대리인과 상대방 사이에 있었던 의사표시 형성 과정과 내용 및 효과 등을 객관적인 사정에 따라 합리적으로 판단해야 한다.

 

그리고 대법원은 위와 같은 법리가 미성년자의 법정대리인인 친권자의 법률행위에도 마찬가지로 적용된다고 보았다.

 

⑷ 대법원은 우선 이 사건 매매계약은 본인인 C와 D 양의 이익을 무시하고 오로지 법정대리인인 A 씨와 제3자인 재혼한 남편의 이익을 위해서만 한 대리권 남용 행위라고 전제한 다음, 매수인 E 씨가 부동산중개사무실 직원에게서 이 토지가 매물로 나왔다는 연락을 받고 토지등기부등본이나 계약서를 전혀 확인하지 않은 채 당일 매매계약을 체결하고 1억여 원에 이르는 거액의 돈을 지급한 점, 이 토지와 불과 800m 정도 떨어진 곳의 토지가 약 1년 전에 평당 60만 원 정도에 매매되었는데, 이 토지가 도로변에 접하지 않았다는 점을 감안하더라도 평당 17만 원 정도에 이 토지를 매매한 가격은 시세에 비하여 매우 낮고, 매수인 E 씨가 죽은 B 씨와 30여 가구에 불과한 작은 마을의 같은 고향 사람으로 매매계약 체결 당시에도 B 씨의 모친과 E 씨의 모친은 고향에서 한 집 건너에 살고 있는 점, 법무사 사무장이 매매계약 체결 당시 E 씨에게 매도인이 미성년자라서 법정대리인인 친권자가 대리하여 계약을 체결한다고 설명한 점 등의 사정을 고려하면, E 씨가 매매계약을 체결할 당시에 A 씨가 임의로 C와 D 양의 이익이나 의사에 반하여 토지를 매각하려 한다는 배임적인 사정을 알았거나 알 수 있었다고 보아, 매매계약이 본인인 C와 D 양에게 효력이 미치지 않는다고 판단하였다.

 

3. 성년후견 [이하 민법교안, 노재호 P.1931- 1938 참조]

 

가. 개정 민법

 

2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 민법은 정신적 제약을 가진 사람이 존엄한 인격체로서 주체적으로 후견제도를 이용하고 자신의 삶을 영위해 나갈 수 있도록 기존의 금치산·한정치산 제도를 폐지하고 성년후견제도를 도입하여 2013. 7. 1.부터 시행하고 있다. 성년후견제도는 개정 전 민법상 금치산·한정치산 제도의 경직성을 완화하여 보호를 요하는 사람들의 다양한 상황에 따라 개별적으로 대응할 수 있도록 하고 있는바, 본인의 의사와 잔존능력의 존중을 기본이념으로 하여 후견의 범위를 개별적으로 정할 수 있도록 하고, 재산관리뿐만 아니라 치료, 요양 등 신상에 관한 분야에도 폭넓은 도움을 받을 수 있도록 하고 있으며, 현재 정신적 제약이 없는 사람도 미래에 정신적 능력이 약해질 상황에 대비하여 후견제도를 이용할 수 있도록 하고 있다(헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바161 전원재판부 결정 등 참조).

 

나. 성년후견의 개시

 

가정법원의 성년후견개시심판이 있는 경우에는 그 심판을 받은 사람의 성년후견인

을 두어야 한다(제929조).

 

다. 성년후견인

 

⑴ 수와 자격

 

성년후견인은 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 모든 사정을 고려하여 여러 명을 둘 수 있다(제930조 제2항). 법인도 성년후견인이 될 수 있다(제930조 제3항).

미성년후견인과는 달리, 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인은 각각 2인 이상으로도 할 수 있고, 법인도 후견인이 될 수 있다. 그러므로 경우에 따라서는 한 명의 피성년후견인에게 재산에 관한 후견인과 신상보호에 관한 후견인을 각기 한 사람씩 둘 수도 있고, 또 재산관리에 관하여는 법인후견인을 두고, 신상보호에 관하여는 자연인 후견인을 둘 수도 있다. 후견인은 2명에 한정하지 않고 그 이상도 둘 수 있다.

 

⑵ 성년후견인의 선임(제936조)

 

① 제929조에 따른 성년후견인은 가정법원이 직권으로 선임한다(제1항).

가정법원은 성년후견인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에도 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 이해관계인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견인을 선임한다(제2항).

 

② 가정법원은 성년후견인이 선임된 경우에도 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 제2항의 청구권자나 성년후견인의 청구에 의하여 추가로 성년후견인을 선임할 수 있다(제3항).

가정법원이 성년후견인을 선임할 때에는 피성년후견인의 의사를 존중하여야 하며, 그 밖에 피성년후견인의 건강, 생활관계, 재산상황, 성년후견인이 될 사람의 직업과 경험, 피성년후견인과의 이해관계의 유무(법인이 성년후견인이 될 때에는 사업의 종류와 내용, 법인이나 그 대표자와 피성년후견인 사이의 이해관계의 유무를 말한다) 등의 사정도 고려하여야 한다(제4항).

 

③ 이를 위해 가정법원은 다른 충분한 자료가 있는 경우를 제외하고는 피성년후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 하고(가사소송법 제45조의2 제1항), 피성년후견인(피성년후견인이 될 사람을 포함한다)이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우를 제외하고는 피성년후견인이나 성년후견인이 될 사람의 진술을 들어야 한다(같은 법 제45조의3 제1항 제1호, 제3호).

 

⑶ 후견인의 결격사유, 사임 및 변경

 

① 미성년후견인의 경우와 같다(제937조, 제939조, 제940조).

가정법원은 직권 또는 친족 등의 청구에 의하여 성년후견인을 변경할 수 있는데(제940조), 그 변경의 요건은 ‘피성년후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정되는 경우’이다. 성년후견제도의 도입 취지 및 목적, 성년후견인의 임무와 범위, 가정법원의 감독권한 등을 종합하면 성년후견인의 변경사유인 ‘피성년후견인의 복리를 위하여 후견인을 변경할 필요가 있다고 인정되는 경우’는 가정법원이 성년후견인의 임무수행을 전체적으로 살펴보았을 때 선량한 관리자로서의 주의의무를 게을리하여 후견인으로서 그 임무를 수행하는 데 적당하지 않은 사유가 있는 경우로서 그 부적당한 점으로 피후견인의 복리에 영향이 있는 경우라고 봄이 상당하다. 또한 성년후견인의 임무에는 피성년후견인의 재산관리 임무뿐 아니라 신상보호 임무가 포함되어 있고, 신상보호 임무 역시 재산관리 임무 못지않게 피성년후견인의 복리를 위하여 중요한 의미를 가지기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 성년후견인 변경사유를 판단함에 있어서는 재산관리와 신상보호의 양 업무의 측면을 모두 고려하여야 한다.

◎ 대법원 2021. 2. 4. 자 2020스647 결정 : 甲이 뇌출혈 발병으로 거동이나 의사소통 등을 할 수 없게 되자, 甲의 큰형인 乙이 성년후견개시심판을 청구하여 甲에 대한 성년후견개시 및 乙을 성년후견인으로 선임하는 내용 등의 심판이 선고되어 확정되었는데, 위 심판절차에서 ‘乙이 성년후견인이 되는 것에 동의한다.’는 취지의 후견동의서를 제출하였던 甲의 자녀 丙이 위 심판 확정 직후 乙 등이 甲의 재산을 빼앗고 후견동의서를 위조하여 제출하는 등 불법을 저질렀다고 주장하면서 성년후견인 변경청구를 한 사안에서, 甲이 현재 뇌출혈로 거동이나 의사표시가 어려운 상태인 사정 등을 감안하면 신상보호 임무의 관점에서 丁 사단법인이 乙보다 더 적합한 성년후견인에 해당한다고 단정하기 어려움에도, 乙이 수행한 재산관리와 신상보호 임무를 모두 살펴보았을 때 임무를 수행하는 데 적당하지 않아 피후견인의 복리에 저해가 된다고 볼 만한 구체적 사정이 있는지, 기존의 성년후견인 선임을 유지한 채 다른 처분을 하는 것이 오히려 피성년후견인의 복리에 더 부합하는 것은 아닌지 등에 대하여 충분히 살펴보지 않은 채, 甲 명의의 재산 등을 둘러싸고 가족들 사이에 갈등이 계속되면 甲의 신상과 재산에 손해나 위험이 발생할 가능성이 높아진다는 등의 사유만을 내세워, 성년후견인 변경사유가 있고 丁 사단법인이 乙보다 더 성년후견인으로 적합하다고 보아 변경심판을 한 원심판단에는 성년후견인 변경에 대한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

② 특히 누가 성년후견인이 되어야 하는지, 성년후견인이 임무를 제대로 수행하고 있는지 등에 대해서는 피성년후견인의 가족들 사이에 다툼이나 갈등이 생기는 경우가 많기 때문에, 그러한 가족 간의 다툼이나 갈등이 있다는 사정만으로 후견인 변경사유가 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라, 그와 같은 가족 간의 갈등이 피성년후견인의 복리에 해가 될 수 있으며 성년후견인을 변경함으로써 갈등이 해소 내지 완화되어 피성년후견인의 복리를 증진시킬 수 있다는 구체적 사정이 인정되어야 한다. 성년후견인의 업무수행에 다소간 바람직하지 않은 사정이 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에도, 법원은 성년후견인이 가지는 법정대리권의 범위와 피후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 변경하는 조치를 통하여 피후견인의 복리를 꾀할 수 있다.

 

라. 성년후견인의 지위 및 권리·의무

 

성년후견인은 피성년후견인의 재산관리와 신상보호에 관한 법률행위를 대리할 수 있는 법정대리인이지만, 피성년후견인에게 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위를 할 때에는 후견감독인 또는 가정법원의 허가를 받아야 하고, 그때에도 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다.

 

⑴ 법정대리인

 

성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인이 된다(제938조 제1항).

가정법원은 성년후견인이 가지는 법정대리권의 범위를 정할 수 있다(제938조 제2항). 법정대리인의 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우에 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다(제938조 제4항).

 

⑵ 재산관리권과 대리권

 

미성년후견인의 경우와 같다(제949조 제1항, 제949조 제2항, 제920조 단서, 제956조, 제918조).

 

⑶ 피성년후견인의 신상에 관한 사항

 

㈎ ʻ신상에 관한 사항ʼ의 의미

 

일반적으로 신상이란 어떤 사람의 개인적이고 사적인 신변에 관한 사항으로서 법적으로는 널리 인격적 이익에 밀접하게 관련된 생활관계를 포함하는 것으로 이해된다. 대체로 피후견인의 요양과 감호에 관한 사항을 포함하여 구체적으로는 피후견인의 의료행위에 대한 동의, 주거 또는 거소의 결정, 기타 신체의 완전성, 통신의 비밀과 자유 등 사생활과 관련된 사항이 이에 속하는 것으로 고려될 수 있다.

 

㈏ 원칙적으로 피성년후견인 본인이 결정 (= 보충성의 원칙)\

 

① 피성년후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 허락하는 범위에서 단독으로 결정한다(제947조의2 제1항). 신상에 대한 결정은 일반적으로 법률행위가 아니므로 본래 성년후견인이 이를 대리할 수도 없을 뿐만 아니라, 설령 그것이 가능하다고 하더라도 피성년후견인의 의사가 결정적인 의미를 가지는 인격과 밀접하게 관련된 결정으로서 일신전속적이라고 해야 하기 때문에 이와 같은 원칙을 규정한 것이다.

 

② 신상 결정에 필요한 능력은 법률행위에 관한 행위능력과는 구별되는 것으로 성년후견의 개시심판에 따라 피성년후견인이 재산적 법률행위에 관한 행위능력을 상실하게 되더라도 신상에 관한 결정능력이 당연히 결여되었다고는 할 수 없다. 신상에 관한 결정능력은 신상 결정의 성질에 따라 개별 구체적으로 판단되어야 한다. 따라서 재산적 법률행위에 요구되는 행위능력보다는 낮은 수준의 판단능력으로도 가능할 수 있으므로 행위능력의 제한이 곧바로 신상 결정의 무능력을 의미하지는 않는다.

 

마. 성년후견인에 의한 신상 결정의 대행

 

⑴ 필요성

 

① 피성년후견인이 충분한 정신능력을 갖추고 있지 못하거나 중태로 의식이 없는 상태에 있는 경우와 같이 피성년후견인이 스스로 신상결정을 할 수 없는 상태에 있는 경우에는 그에 갈음하여 성년후견인이 보충적으로 결정을 할 수 있어야 한다.

 

② 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009므639 판결은 금치산자의 후견인이 금치산자를 대리하여 재판상 이혼을 청구하는 것에 관하여, “의식불명의 식물상태와 같은 의사무능력 상태에 빠져 금치산선고를 받은 자의 배우자에게 부정행위나 악의의 유기 등과 같이 민법 제840조 각 호가 정한 이혼사유가 존재하고 나아가 금치산자의 이혼의사를 객관적으로 추정할 수 있는 경우에는, 민법 제947조, 제949조에 의하여 금치산자의 요양·감호와 그의 재산관리를 기본적 임무로 하는 후견인(민법 제940조에 의하여 배우자에서 변경된 후견인이다)으로서는 의사무능력 상태에 있는 금치산자를 대리하여 그 배우자를 상대로 재판상 이혼을 청구할 수 있다고 할 것이다. 다만, 위와 같은 금치산자의 이혼의사를 추정할 수 있는 것은, 당해 이혼사유의 성질과 정도를 중심으로 금치산자 본인의 결혼관 내지 평소 일상생활을 통하여 가족, 친구 등에게 한 이혼에 관련된 의사표현, 금치산자가 의사능력을 상실하기 전까지 혼인생활의 순탄 정도와 부부간의 갈등해소방식, 혼인생활의 기간, 금치산자의 나이·신체·건강상태와 간병의 필요성 및 그 정도, 이혼사유 발생 이후 배우자가 취한 반성적 태도나 가족관계의 유지를 위한 구체적 노력의 유무, 금치산자의 보유 재산에 관한 배우자의 부당한 관리·처분 여하, 자녀들의 이혼에 관한 의견 등의 제반 사정을 종합하여 혼인관계를 해소하는 것이 객관적으로 금치산자의 최선의 이익에 부합한다고 인정되고 금치산자에게 이혼청구권을 행사할 수 있는 기회가 주어지더라도 혼인관계의 해소를 선택하였을 것이라고 볼 수 있는 경우이어야 한다.”라고 판시하였다.

 

⑵ 가정법원의 대행권한 수여

 

① 가정법원은 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있다(제938조 제3항). 그 권한의 범위가 적절하지 아니하게 된 경우에 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 그 범위를 변경할 수 있다(제938조 제4항).

 

② 이에 따라 가정법원으로부터 범위를 정하여 결정권을 부여받은 성년후견인은 그 권한이 미치는 한도에서 피성년후견인이 신상 결정을 할 수 없는 경우, 그에 갈음하여 결정을 할 수 있다. 반대해석상 가정법원이 신상 결정에 관한 권한 범위를 정하지 않은 경우에는 피성년후견인이 스스로 신상에 관한 결정을 할 수 없는 상태에 있더라도 당연히 후견인이 신상에 관한 결정을 대행할 수 있는 것은 아니다.

 

⑶ 가정법원의 허가가 필요한 경우 (= 중대한 신상 결정)

 

㈎ 정신병원 등에 격리

 

성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병원이나 그 밖의 다른 장소에 격리하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(제947조의2 제2항).

 

㈏ 신체 침해 의료행위에 대한 동의

 

피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없는 경우에는 성년후견인이 그를 대신하여 동의할 수 있다. 이 경우 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있을 때에는 가정법원의 허가를 받아야 한다. 다만, 허가절차로 의료행위가 지체되어 피성년후견인의 생명에 위험을 초래하거나 심신상의 중대한 장애를 초래할 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(제947조의2 제3항, 제4항).

 

㈐ 주거용 부동산에 대한 처분행위

 

성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 피성년후견인이 거주하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차 해지, 전세권 소멸, 그 밖에 이에 준하는 행위를 하는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 한다(제947조의2 제5항).

 

바. 기타 (= 성년후견인의 지위 및 권리·의무)

 

⑴ 피성년후견인의 복리와 의사존중(제947조)

 

성년후견인은 피성년후견인의 재산관리와 신상보호를 할 때 여러 사정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리하여야 한다. 이 경우 성년후견인은 피성년후견인의 복리에 반하지 아니하면 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다.

 

⑵ 성년후견인이 여러 명인 경우(제949조의2)

 

① 가정법원은 직권으로 여러 명의 성년후견인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정할 수 있다(제1항). 가정법원은 직권으로 제1항에 따른 결정을 변경하거나 취소할 수 있다(제2항).

 

② 여러 명의 성년후견인이 공동으로 권한을 행사하여야 하는 경우에 어느 성년후견인이 피성년후견인의 이익이 침해될 우려가 있음에도 법률행위의 대리 등 필요한 권한행사에 협력하지 아니할 때에는 가정법원은 피성년후견인, 성년후견인, 후견감독인 또는 이해관계인의 청구에 의하여 그 성년후견인의 의사표시를 갈음하는 재판을 할 수 있다(제3항).

 

⑶ 후견인의 권한의 제한

 

미성년후견인의 경우와 같다(제949조의3, 제950조, 제951조)

 

⑷ 선관의무

 

미성년후견인의 경우와 같다(제956조, 제681조).

 

사. 성년후견인의 임무

 

미성년후견인의 경우와 같다(제941조~제944조).

 

아. 성년후견감독인

 

⑴ 성년후견감독인의 선임(제940조의4)

 

가정법원은 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견감독인을 선임할 수 있다.

가정법원은 성년후견감독인이 사망, 결격, 그 밖의 사유로 없게 된 경우에는 직권으로 또는 피성년후견인, 친족, 성년후견인, 검사, 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견감독인을 선임한다.

 

⑵ 후견감독인의 결격사유, 직무

 

미성년후견의 경우와 같다(제940조의5, 제940조의6).

 

⑶ 위임 및 후견인 규정의 준용

 

미성년후견의 경우와 같다(940조의7).

 

자. 후견사무에 대한 감독, 보수

 

미성년후견의 경우와 같다(제953조~제955조, 제955조의2).

 

차. 후견의 종료

 

미성년후견의 경우와 같다(제957조, 제958조, 제959조).

 

카. 후견등기

 

⑴ 인적 편성

 

후견등기부는 전산정보처리조직에 의하여 입력·처리된 전산정보자료를 피성년후견인 개인별로 구분하여 작성한다(후견등기에 관한 법률 제11조 제1항).

 

⑵ 성년후견에 관한 기록사항(후견등기에 관한 법률 제25조 제1항)

 

① 후견의 종류, 심판을 한 가정법원, 사건의 표시 및 재판 확정일

② 피성년후견인의 성명, 성별, 출생 연월일, 주민등록번호 및 등록기준지(외국인인 경우에는 주민등록번호 및 등록기준지를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

③ 성년후견인의 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인 경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

④ 성년후견감독인이 선임된 경우에는 그 성명, 주민등록번호 및 주소 또는 사무소(법인인경우에는 명칭, 법인등록번호 및 주된 사무소를 기록하고, 외국인인 경우에는 주민등록번호를 갈음하여 국적 및 외국인등록번호를 기록한다)

⑤ 가정법원이 성년후견과 관련하여 정한 다음 각 목의 사항

㉠ 취소할 수 없는 피성년후견인의 법률행위의 범위를 정한 경우에는 그 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

㉡ 성년후견인의 법정대리권의 범위를 정한 경우에는 그 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

㉢ 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정한

경우에는 그 범위, 그 범위를 변경한 경우에는 그 변경된 범위

⑥ 가정법원이 여러 명의 성년후견인 또는 성년후견감독인이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정한 경우에는 그 취지

⑦ 성년후견이 종료한 경우에는 그 사유 및 연월일

⑧ 그 밖에 대법원규칙으로 정하는 사항

 

 

 

 

 

【친권, 양육, 면접교섭권<부양료, 양육비>】《친권자, 양육에 관한 사항(양육자의 결정, 공동양육자 지정가부, 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라고 청구하는 경우, 양육비용의 부담), 면접교섭권의 제한, 배제, 변경》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 친권, 양육, 면접교섭권 [이하 민법교안, 노재호 P.1847-1852 참조]

 

가. 친권자

 

① 부모가 이혼하는 경우에는 부모의 협의로 친권자를 정하여야 하고, 협의할 수 없거나 협의가 이루어지지 아니하는 경우에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 친권자를 지정하여야 한다. 다만, 부모의 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제4항).

 

② 가정법원은 재판상 이혼의 경우에는 직권으로 친권자를 정한다(제909조 제5항). 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 친권자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

 

③ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 자(子)의 4촌 이내의 친족의 청구에 의하여 정하여진 친권자를 다른 일방으로 변경할 수 있다(제909조 제6항).

 

나. 양육에 관한 사항(제837조, 제843조)

 

⑴ 협의 혹은 가정법원의 결정

 

① 당사자는 그 子의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다. 그 협의는 양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법을 포함하여야 한다.

 

② 위 협의가 자(子)의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자(子)의 의사·연령과 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

 

③ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 재판상 이혼의 경우에 당사자의 청구가 없다 하더라도 법원은 직권으로 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하여야 하며, 따라서 법원이 이혼 판결을 선고하면서 미성년자인 자녀에 대한 양육자를 정하지 아니하였다면 재판의 누락이 있다고 해석함이 타당하다(대법원 2015. 6. 23. 선고 2013므2397 판결).

 

④ 가정법원은 자(子)의 복리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우에는 부·모·자(子) 및 검사의 청구 또는 직권으로 자(子)의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

 

⑤ 가정법원의 개입에 관한 이상의 규정은 양육에 관한 사항 외에는 부모의 권리의무에 변경을 가져오지 아니한다.

 

⑵ 양육자의 결정

 

㈎ 기본원칙

 

① 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는, 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육 의사의 유무는 물론, 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여, 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2013. 12. 26. 선고 2013므3383, 3390 판결 등 참조).

 

② 가정법원은 혼인 파탄의 주된 원인이 누구에게 있는지에 대한 당사자들 사이의 다툼에만 심리를 집중한 나머지 친권자 및 양육자 지정 등에 관한 심리와 판단에 있어 소홀해지는 것을 경계할 필요가 있다. 특히 가정법원은 가사소송법 제6조, 가사소송규칙 제8조 내지 제11조에 따라 가사조사관에게 조사명령을 하고, 이에 따라 사실조사를 마친 가사조사관이 작성한 조사보고서를 보고받는 방법으로도 양육 상태나 양육자의 적격성 심사에 필요한 자료 등을 얻을 수 있다. 가정법원은 충실한 심리를 통해 실제의 양육 상태와 양육자의 적격성을 의심케 할 만한 사정이 있는지에 관하여도 구체적으로 확인하여야 한다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

㈏ 공동양육자 지정 가부

 

부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나 재판상 이혼에서 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 정할 때에는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다. 게다가 공동양육의 경우 자녀가 부모의 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 불편함이 있고, 자녀는 두 가정을 오가면서 두 명의 양육자 아래에서 생활하게 되어 자칫 가치관의 혼란을 겪거나 안정적인 생활을 하지 못하게 될 우려가 있으며(특히 자녀가 교육기관 등에 다니게 되면 거주지를 주기적으로 옮기는 것은 자녀에게 상당한 부담이 될 것이다), 부모 사이에 양육방법을 둘러싸고 갈등이 계속되는 경우에는 공동양육을 통해 달성하고자 하는 긍정적인 효과보다는 그 갈등이 자녀에게 미칠 부정적 영향이 크다는 점에서 보더라도 그러하다. 따라서 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결).

 

㈐ 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라고 청구하는 경우

 

① 별거 이후 재판상 이혼에 이르기까지 상당 기간 부모의 일방이 미성년 자녀, 특히 유아를 평온하게 양육하여 온 경우, 이러한 현재의 양육 상태에 변경을 가하여 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위해서는 현재의 양육 상태가 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 아니하고 오히려 방해가 되고, 상대방을 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 현재의 양육 상태를 유지하는 경우보다 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458, 1465 판결 등 참조).

 

② 재판을 통해 비양육친이 양육자로 지정된다고 하더라도 미성년 자녀가 현실적으로 비양육친에게 인도되지 않는 한 양육자 지정만으로는, 설령 자녀 인도 청구를 하여 인용된다고 할지라도 강제집행이 사실상 불가능하다. 미성년 자녀가 유아인 경우「유아인도를 명하는 재판의 집행절차(재판예규 제917-2호)」는 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 강제집행할 수 있으나, 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다고 규정하고 있다. 위와 같이 양육자 지정 이후에도 미성년 자녀를 인도받지 못한 채 현재의 양육 상태가 유지된다면 양육친은 상대방에게 양육비 청구를 할 수 없게 되어(대법원 2006. 4. 17. 자 2005스18, 19 결정 등 참조), 결국 비양육친은 미성년 자녀를 양육하지 않으면서도 양육비를 지급할 의무가 없어지므로 경제적으로는 아무런 부담을 갖지 않게 되는 반면, 양육친은 양육에 관한 경제적 부담을 전부 부담하게 된다.

이러한 상황은 자의 건전한 성장과 복지에 도움이 되지 않는다. 따라서 비양육친이 자신을 양육자로 지정하여 달라는 청구를 하는 경우, 법원은 양육자 지정 후 사건본인의 인도가 실제로 이행될 수 있는지, 그 이행 가능성이 낮음에도 비양육친을 양육자로 지정함으로써 비양육친이 경제적 이익을 누리거나 양육친에게 경제적 고통을 주는 결과가 발생할 우려가 없는지 등에 대해 신중하게 판단할 필요가 있다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

㈑ 외국인 배우자의 한국어 소통능력과 양육적합성

 

대한민국 국민과 혼인을 한 후 입국하여 체류자격을 취득하고 거주하다가 한국어를 습득하기 충분하지 않은 기간에 이혼에 이르게 된 외국인이 당사자인 경우, 미성년 자녀의 양육에 있어 한국어 소통능력이 부족한 외국인보다는 대한민국 국민인 상대방에게 양육되는 것이 더 적합할 것이라는 추상적이고 막연한 판단으로 해당 외국인 배우자가 미성년 자녀의 양육자로 지정되기에 부적합하다고 평가하는 것은 옳지 않다. 대한민국은 공교육이나 기타 교육여건이 확립되어 있어 미성년 자녀가 한국어를 습득하고 연습할 기회를 충분히 보장하고 있으므로, 외국인 부모의 한국어 소통능력이 미성년 자녀의 건전한 성장과 복지에 있어 중요한 의미를 가진다고 보기 어렵다. 오히려 가정법원은 양육자 지정에 있어 한국어 소통능력에 대한 고려가 자칫 출신 국가 등을 차별하는 의도에서 비롯되거나 차별하는 결과를 낳게 될 수 있다는 점, 외국인 부모의 모국어 및 모국문화에 대한 이해 역시 자녀의 자아 존중감 형성에 중요한 요소가 된다는 점 등에 대해서도 유의하여야 한다. 나아가 외국인 배우자가 국제결혼 후 자녀의 출산 등으로 한국어를 배우고 활용할 시간이 부족하였다는 사정 등을 외면한 채 이혼 시점에 한국어 소통능력이 다소 부족하다는 사정에만 주목하여, 외국인 배우자의 한국어 소통능력 역시 사회생활을 해 나가면서 본인이 의식적으로 노력한다면 계속하여 향상될 수 있다는 점을 놓쳐서는 안 된다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021므12320, 12337 판결).

 

⑶ 양육비용의 부담

 

㈎ 기본원칙

 

① 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 참조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항).

 

② 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다. 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 되므로(가사소송법 제41조), 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결).

 

㈏ 양육비의 변경

 

가정법원은 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 한다. 특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정).

 

다. 면접교섭권(제837조의2, 제843조)

 

⑴ 면접교섭권의 인정

 

① 자(子)를 직접 양육하지 아니하는 부모의 일방과 자(子)는 상호 면접교섭권을 가진다(제837조의2 제1항). 기존에는 부모에게만 면접교섭권을 인정하고 있어 자녀는 면접교섭권의 객체로 인식되는 문제가 있었기 때문에 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 자녀에게도 면접교섭권을 인정하였다.

 

② 부모와 자녀의 친밀한 관계는 부모가 혼인 중일 때뿐만 아니라 부모의 이혼 등으로 자녀가 부모 중 일방의 양육 아래 놓인 경우에도 지속될 수 있도록 보호할 필요가 있는바, 면접교섭권은 이를 뒷받침하여 자녀의 정서안정과 원만한 인격발달을 이룰 수 있도록 하고 이를 통해 자녀의 복리를 실현하는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이는 자녀의 권리임과 동시에 부모의 권리이기도 하다.

 

③ 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방의 직계존속은 그 부모 일방이 사망하였거나 질병, 외국거주, 그 밖에 불가피한 사정으로 자를 면접교섭할 수 없는 경우 가정법원에 자와의 면접교섭을 청구할 수 있다. 이 경우 가정법원은 자의 의사, 면접교섭을 청구한 사람과 자의 관계, 청구의 동기, 그 밖의 사정을 참작하여야 한다(제837조의2 제2항). 이는 민법이 2016. 12. 2. 법률 제14278호로 개정되면서 신설된 조항이다 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 중환자실 입원, 군복무, 교도소 수감 등 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없는 경우에는 자녀가 오로지 친가나 외가 중 한쪽 집안과 교류하게 되어 양쪽 집안간의 균형 있는 유대를 상실하는 경우가 많이 발생한다. 이는 자녀의 심리적 안정과 건전한 성장에도 부정적인 영향을 미치게 될 것인바, 이러한 경우에는 조부모의 면접교섭권을 인정하여 최소한의 교류를 이어나갈 수 있게 할 필요가 있다. 이에 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 사망하거나 자녀를 직접 양육하지 아니하는 부모 일방이 피치 못할 사정으로 면접교섭권을 행사할 수 없을 때 그 부모의 직계존속이 가정법원의 허가를 받아 손자녀와 면접교섭이 가능하도록 하려는 것이다.

 

⑵ 면접교섭권의 제한, 배제, 변경

 

① 민법 제837조의2 제3항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요한 때에는 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 제한·배제·변경할 수 있다.”라고 규정한다.

 

② 가정법원이 면접교섭의 허용 여부를 판단할 때에는 자녀의 복리에 적합한지를 최우선적으로 고려하되, 부모에게도 면접교섭을 통해 자녀와 관계를 유지할 기본적인 이익이 있으므로 이를 아울러 살펴야 한다. 따라서 가정법원은 원칙적으로 부모와 자녀의 면접교섭을 허용하되, 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 당사자의 청구 또는 직권에 의하여 면접교섭을 배제할 수 있다. 다만 이 경우에도 부모의 이혼 등에 따른 갈등 상황에서 단기적으로 자녀의 복리에 부정적인 영향을 미치는 요인이 일부 발견되더라도 장기적으로 면접교섭이 이루어질 때 자녀의 복리에 미치는 긍정적인 영향 등을 깊이 고려하여, 가정법원은 개별 사건에서 합목적적인 재량에 따라 면접교섭의 시기, 장소, 방법 등을 제한하는 등의 방법으로 가능한 한 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 면접교섭이 이루어질 수 있도록 하여야 하고, 이러한 고려 없이 막연한 우려를 내세워 면접교섭 자체를 배제하는 데에는 신중하여야 한다. 이때 면접교섭이 자녀의 복리를 침해하는지 여부는 자녀의 연령, 건강상태, 면접교섭에 대한 의사와 함께 면접교섭을 청구하는 부모 일방과 자녀 사이의 유대관계나 친밀도, 면접교섭을 청구하는 의도나 목적, 자녀의 현재 양육환경에 비추어 면접교섭이 양육자인 부모 일방과 자녀 사이의 갈등을 유발하거나 자녀가 새로운 양육환경에 적응하는 데 장애가 되는지, 면접교섭 청구인에게 양육자인 부모 일방 또는 자녀에 대한 현저한 비행이나 아동학대 등의 전력이 있는지 등을 종합적으로 고려하되, 면접교섭이 자녀의 복리에 단기적·장기적으로 어떠한 영향을 미치는지를 구체적으로 살펴 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2021. 12. 16. 자 2017스628 결정).

 

2. 양육비심판의 청구인적격  [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

 

가. 관련 규정

 

* 가사소송법제2조(가정법원의 관장 사항)

① 다음 각호의 사항(이하 ‘가사사건’이라 한다)에 대한 심리와 재판은 가정법원의 전속관할로 한다.

2. 가사비송사건

나. 마류 사건 3) ｢민법｣ 제837조 및 제837조의2(같은 법 제843조에 따라 위 각 조항이 준용되는 경우 및 혼인의 취소 또는 인지를 원인으로 하는 경우를 포함한다)에 따른 자녀의 양육에 관한 처분과 그 변경, 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경

 

* 민법 제837조(이혼과 자의 양육책임)

① 당사자는 그 자의 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정한다.

② 제1항의 협의는 다음의 사항을 포함하여야 한다.

1. 양육자의 결정

2. 양육비용의 부담

3. 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법

③ 제1항에 따른 협의가 자의 복리에 반하는 경우에는 가정법원은 보정을 명하거나 직권으로 그 자의 의사․연령과 부모의 재산상황, 그 밖의 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정한다.

④ 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 이에 관하여 결정한다. 이 경우 가정법원은 제3항의 사정을 참작하여야 한다.

⑤ 가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.

* 제924조의2(친권의 일부 제한의 선고)

가정법원은 거소의 지정이나 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.

* 제925조의3(부모의 권리와 의무)

제924조와 제924조의2, 제925조에 따라 친권의 상실, 일시 정지, 일부 제한 또는 대리권과 재산관리권의 상실이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 아니한다.

* 제927조의2(친권의 상실, 일시 정지 또는 일부 제한과 친권자의 지정 등)

① 제909조 제4항부터 제6항까지의 규정에 따라 단독 친권자가 된 부 또는 모, 양부모(친양자의 양부모를 제외한다) 쌍방에게 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 제909조의2 제1항 및 제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. 다만 제1호의3․제2호 및 제3호의 경우 새로 정하여진 친권자 또는 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

1. 제924조에 따른 친권상실의 선고가 있는 경우

1의 2. 제924조에 따른 친권 일시 정지의 선고가 있는 경우

1의 3. 제924조의2에 따른 친권 일부 제한의 선고가 있는 경우

2. 제925조에 따른 대리권과 재산관리권 상실의 선고가 있는 경우

3. 제927조 제1항에 따라 대리권과 재산관리권을 사퇴한 경우

4. 소재불명 등 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유가 있는 경우

* 제946조(친권 중 일부에 한정된 후견)

미성년자의 친권자가 제924조의2, 제925조 또는 제927조 제1항에 따라 친권 중 일부에 한정하여 행사할 수 없는 경우에 미성년후견인의 임무는 제한된 친권의 범위에 속하는 행위에 한정된다.

 

* 가사소송규칙 제99조(당사자)

① 자(子)의 양육에 관한 처분과 변경 및 친권자의 지정과 변경에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

② 면접교섭권의 처분 또는 제한․배제․변경에 관한 심판은 다음 각호의 자들 상호 간에 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

1. 부와 모

2. 자를 직접 양육하지 아니하는 부 또는 모의 직계존속과 자를 직접 양육하는 부

③ 제1항의 심판을 청구함에 있어, 부모 아닌 자가 자(子)를 양육하고 있을 때에는, 그 자(子)를 공동상대방으로 하여 자(子)의 인도를 청구할 수 있다.

 

나. 규정 내용

 

양육비심판은 ‘민법 제837조에 따른 자녀의 양육에 관한 처분’으로 가사비송 마류 사건에 해당한다[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조 제2항 제2호].

가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.’고 정한다.

제1심은 위 규칙 조항을 근거로 사건본인의 부모가 아닌 미성년후견인이 제기한 이 사건 심판청구를 청구인적격을 흠결한 부적법한 청구로 보았다.

우선 제1심의 해석처럼 위 규칙 조항의 법적 성격이 제한적 열거규정에 해당하여 양육비심판의 청구인 자격이 오로지 자녀의 부모만으로 한정되는지를 살펴본다.

 

다. 가사소송규칙 제99조 제1항의 법적 성격 (= 예시규정)

 

상위법 우선의 원칙(헌법 제108조)을 고려할 때 가사소송규칙 제99조 제1항은 ‘자(子)의 양육에 관한 처분과 변경’을 구할 수 있는 청구인의 범위를 ‘예시’한 규정이라고 봄이 타당하다.

민법 제837조 제5항은 “가정법원은 자의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․자 및 검사의 청구 또는 직권으로 자의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다.”라고 정하고 있다[민법 제837조의 개정경과에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의의 ‘변경’을 구하는 경우가 민법 제837조 제5항이 전형적으로 적용되는 사안일 것이지만, 자녀의 복리를 위해 개정을 거듭해 온 친자법의 전체적인 개정경과(가정법원의 직권 개입범위 확대, 미성년 자녀의 당사자성 인정, 자녀를 포함하는 방향으로 심판 청구 인의 범위 확대 등)에 비추어 보면 양육에 관한 기존 협의가 ‘없는 경우’에도 동조의 적용이 있다는 해석도 충분히 가능해 보인다. 즉 민법 제837조 제5항에 따라 부․모․자 및 검사는 자의 복리를 위해 자의 양육에 관한 기존 협의의 변경을 가정법원에 청구할 수도 있고, (기존 협의가 없는 경우에는) 양육에 관한 사항의 결정을 가정법원에 청구할 수도 있다].

 

만약 가사소송규칙 제99조 제1항을 제1심처럼 제한적 열거규정으로 해석할 경우 동 규칙 조항은 상위법 우선의 원칙상 무효가 된다. 왜냐하면 민법 제837조 제5항이 정한, 양육에 관한 처분 및 변경에 관한 청구인의 범위(부, 모, 자, 검사)를 법률의 근거 없이 하위규정인 규칙으로 축소(‘부, 모’만으로) 한 것이 되기 때문이다.

따라서 가사소송규칙 제99조 제1항‘만을’ 근거로 부모 아닌 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 부정하는 것은 타당하지 않다.

 

3. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격을 인정할 수 있는지 여부  [이하 대법원판례해설 제127호, 이주윤 P.287-306 참조]

 

가. 양육비심판

 

⑴ 부모의 미성년 자녀 양육의무와 양육비청구권

 

부모는 미성년 자녀를 양육할 의무가 있고 이는 친권 유무, 양육권 유무, 현실 양육 여부와 관계없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무이다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

부모가 자녀와 동거할 경우에는 의식주(衣食住)를 제공하고 자녀의 학비, 병원비, 용돈 등을 부담함으로써 자연스럽게 이를 이행하나, 자녀와 별거할 경우에는 금전 또는 현물을 급부함으로써 이행하게 된다.

이 점에서 양육비의 문제는 부모가 ‘혼인공동생활’에서 자녀를 양육할 수 없는 경우에 발생한다고 볼 수 있다.

양육비청구권은 미성년 자녀가 자신을 직접 양육하지 않는 부모에 대하여 양육비지급을 구할 수 있는 권리로 본질적으로 미성년 자녀의 부모에 대한 부양청구권에 해당한다.

 

⑵ 부부 상호 간 양육비청구의 법적 성질 (부양료청구권과 양육비청구권의 관계)

 

㈎ 견해의 대립 [= 자녀의 권리를 양육친이 대신 행사(1․2설) vs 양육친의 고유 권리(3설)]

 

① 1설(대리설): 양육비청구권은 양육친이 미성년 자녀의 법정대리인으로서 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 행사하는 것으로 보는 견해이다.

② 2설(대위설): 양육비청구권은 양육권자에게 일종의 법정소송담당이 인정되어 양육 친이 ‘자신의 이름으로’ 자녀의 부양청구권을 행사하는 것으로 보는 견해이다.

③ 3설(고유권리설): 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조를 근거로 양육비청구권은 양육친이 비양육친에 대하여 양육비 분담을 청구하는 양육친 자신의 고유한 권리로 보는 견해로, 이 견해는 ‘부양’과 ‘양육’을 구별하여 미성년 자녀로부터 부모에 대 한 청구는 부양청구가 되고 부부 사이의 청구는 양육비청구가 된다고 본다.

 

㈏ 소결 [= 2설(대위설)]

 

양육비청구권은 비양육친에 대하여 금전급부를 통한 부양의무의 이행을 구하는 권리로 본질적으로 부양청구권과 동일한 성격을 가진다.

비양육친에 대한 부양청구권의 주체는 미성년 자녀이므로 권리주체가 아닌 양육 친은 원칙적으로 자녀의 부양청구권을 ‘대리’하여 양육비지급을 구해야 한다.

 

다만 아래와 같이 양육친이 자녀의 권리를 ‘대리’할 수 없는 경우도 있을 수 있는 점 등을 고려하여, ‘자녀의 복리’를 위해 민법이 특별히 양육친의 법정소송담당(민법 제837조, 가사소송규칙 제99조)을 인정한 것으로 보인다.

① 이혼 등으로 친권과 양육권이 분리되는 경우 재산관리권과 법정대리권(재산적 법률행위에 관한 대리권을 의미한다)은 친권자에게 귀속한다는 것이 전통적 견해이다.

② 가사소송규칙 제99조가 제정된 1990년대의 경우 가부장적 전통에 따라 이혼 등의 경우 모가 양육권을, 부가 친권을 갖는 경우가 많았는 데 그 경우 모는 법정대리권이 없어 자녀의 부양청구권을 대리하여 부에게 양육비지급을 구할 수 없게 되는 문제가 발생한다.

③ 이 경우 양육비청구권을 양육친의 ‘고유한 권리’(3설)로 보게 되면 위와 같은 문제는 해결되나 기본적으로 양육비청구권이 (양육친의 고유한 권리가 아닌) 자녀의 부양청구권에 해당한다는 점에서 3설은 취하기 어렵다.

④ 한편 양육권자가 동시에 친권도 보유하여 자녀의 부양청구권을 ‘대리’할 수 있 는 경우에도 자녀의 복리를 위해 법정소송담당을 허용할 필요성이 있다.

즉 ‘대리’의 경우 미성년 자녀가 양육비청구의 직접 ‘당사자’로 등장하여 비양육친을 상대방으로 금전 지급을 구하게 된다는 점에서 자녀의 건전한 정서발달에 부정적인 영향을 줄 수 있다.

양육친의 법정대위권을 인정할 경우 실질적으로 자녀의 권리를 대리하는 것이지만 자녀가 분쟁의 직접 당사자로는 등장하지 않는다는 점에서 자녀의 복리에 기여할 수 있다.

 

㈐ 소결

 

부부 상호 간의 양육비청구는 양육친이 ‘자녀의 부양청구권’을 대신 행사하여 비양육친에게 양육비의 분담을 구하는 절차로, 미성년 자녀의 복리를 위해 특별히 양육친 자신의 이름으로 청구할 수 있는, 법정대위(민법 제837조, 가사소송규칙 제99 조)가 허용된 것으로 이해할 수 있다.

 

⑶ 양육권을 갖는 미성년후견인이 비양육친에 대하여 구하는 양육비청구의 법적 성격

 

㈎ 후견사무 수행에 필요한 비용의 지급(또는 상환)청구

 

친권의 일부 제한 등이 선고된 경우에도 부모의 자녀에 대한 그 밖의 권리와 의무는 변경되지 않으므로(민법 제925조의3), 미성년후견인이 민법 제946조 등에 따라 친권자를 대신하여 피후견인인 미성년 자녀를 양육하는 경우에도 그 양육에 필요한 비용은 종국적으로 그 자녀에 대한 부양의무를 갖는 부모(이하 ‘비양육친’이라고 한다)가 부담해야 한다.

따라서 친권의 일부 제한 등으로 미성년 자녀에 대한 양육권을 부여받은 미성년 후견인은 비양육친에 대하여 피후견인을 보호․교양하기 위해 필요한 비용(= 양육 비용)의 지급을 구할 수 있다.

 

㈏ 구체적인 청구방법

 

구체적인 청구방법으로는 ㉠ 민사상 부당이득반환청구권의 행사, ㉡ 피후견인인 미성년 자녀의 비양육친에 대한 부양청구권(= 양육비청구권)을 ‘대리’하여 행사하는 방법이 있으나 아래와 같은 문제가 있어 불완전한 청구방법에 해당한다.

㉠ 부당이득반환청구의 경우 후견사무 이행 후 지출비용의 상환을 구하는 것이므로 ‘과거 양육비’ 부분에 한정되는 문제가 있다.

또한 ‘장래 양육비’는 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’하여 가사사건으로 구해야 한다는 점에서, 이중의 절차를 거쳐야 하는 절차비경제의 문제도 있다.

㉡ 피후견인의 부양청구권을 ‘대리’ 행사하는 방법은 과거 양육비는 물론 장래 양육비도 청구할 수 있다는 장점이 있다.

그러나 미성년후견인이 친권의 일부(= 양육권) 제한에 따라 미성년 자녀에 대한 ‘양육권한’만을 부여받은 사람이라면, 법정 대리권(= 재산적 법률행위에 관한 대리권)을 갖지 않아 피후견인의 부양청구권을 애당초 ‘대리’할 수 없다는 문제가 있다.

 

위와 같은 문제점을 인식하여 일부 하급심 실무는 다음과 같이 친권 중 양육권만 을 제한하는 경우 법률행위대리권 및 재산관리권을 상실시켜 미성년후견인이 부양 청구권에 관한 법정대리권을 가질 수 있도록 하고 있다[1. 상대방의 사건본인에 대한 친권 중 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관 련된 권한을 제한하고, 법률행위대리권과 재산관리권을 상실한다. 2. 사건본인에 대한 보호․교양권, 거소지정권, 징계권, 기타 양육과 관련된 권한 및 법률 행위대리권, 재산관리권에 관한 사건본인의 미성년후견인으로 청구인을 선임한다].

 

미성년후견인이 미성년 자녀를 충분하게 보호․교양하기 위해서는 후견사무 수행에 필요한 비용(과거․장래 양육비)의 원활한 확보가 필수적이다.

결국 미성년후견인이 후견사무 수행에 필요한 양육비용 ‘전부’를, 부양청구권에 관 한 ‘법정대리권을 갖지 않는 경우’에도, 비양육친에게 청구할 수 있으려면 앞서 본 부부 상호 간의 양육비청구에서와 같이 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격(= 소송담당)을 인정할 필요성이 있다.

 

⑷ 양육비청구권의 구체적인 행사방법에 따른 사건 구분 - 마류 제3호 또는 제8호 사건

 

㈎ 미성년 자녀가 직접 또는 법정대리인의 대리를 통해 양육비를 청구하는 경우[ ‘미성년자라 하더라도 권리만을 얻는 행위는 법정대리인의 동의가 필요 없으므로 부양의무자인 친권자가 그를 부양하고 있지 않은 이상 미성년인 자는 그 부양료를 친권자에게 직접 청구할 수 있다(대법원 1972. 7. 11. 선 고 72므5 판결)]

 

실무는 (대체로) 가사비송 마류 제8호 친족 간 부양사건으로 본다[자녀가 직접 당사자로서 양육비용을 청구하는 경우 그 형식적 명칭이 ‘양육비심판’ 청구라도 제8호 부양에 관 한 처분을 구한 것으로 보는 것이 실무의 주류적 태도이나, 당사자가 청구한 사건명 그대로 제3호(양육에 관한 처분) 사건으로 처리하는 경우도 있는 것으로 보인다].

 

㈏ 이혼 등 혼인해소 국면에서 양육친이 민법 제837조, 가사소송규칙 제99조에 따라 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우: 가사비송 마류 제3호 양육에 관한 처분 사건에 해당한다.

 

㈐ 양육권을 가진 미성년후견인이 비양육친을 상대로 직접 자신의 이름으로 양육비를 청구하는 경우(이 사건 쟁점)

 

하급심의 주류적 태도는 청구인적격을 따로 문제 삼지 않고 실체 판단에 나아가는 것으로 보인다.

 

가사비송 마류 제3호 vs 제8호의 비교표는 다음과 같다.

 

 

나. 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 인정 여부 (= 긍정)

 

미성년 자녀의 복리를 위해서는 후견인의 청구인적격을 인정할 현실적 필요가 있다.

특히 친권 중 양육권의 제한만 선고되고 법정대리권․재산관리권의 상실이 추가로 선고되지 않은 사안에서는 미성년후견인이 자녀의 부양청구권에 관한 법정대리권을 가지지 않으므로 ‘장래 양육비’를 확보할 수 없는 문제가 발생하고, 결과적으로 미성년 자녀가 충분한 보호․교양을 받지 못하게 되어 자녀의 복리를 크게 해치게 된다.

대상결정은 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 직접 비양육친을 상대로 양육비심판을 구할 수 있다는 점을 명시적으로 선언하였다.

 

다. 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 5. 27.자 2019스621 결정)

 

⑴ 청구인은 사건본인의 외조부이고, 상대방은 사건본인의 父이다.

사건본인의 母가 父를 상대로 이혼소송을 제기하다가 사망하면서 청구인 부부가 사건본인을 양육하였다.

청구인은 사건본인의 父를 상대로 미성년후견 및 친권상실심판을 청구하였고 법원으로부터 사건본인 父의 친권의 일부 제한을 받음과 동시에 미성년후견인으로 선임되었다.

사건본인의 父는 사건본인의 母가 사망한 이후에는 사건본인의 양육비를 지급하지 아니하자 청구인이 양육비를 청구하였다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은 가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 3), 민법 제837조, 가사 소송규칙 제99조의 해석상 ‘양육권을 갖는 미성년후견인의 양육비심판 청구인적격 을 인정할 수 있는지’, 즉 미성년후견인이 가정법원의 결정을 통해 사건본인을 양육할 권한을 갖는 경우 비양육친을 상대로 양육비심판을 청구할 수는 자격이 있는지(적극)이다.

 

4. 양육비를 감액하는 경우 고려할 사항과 판단 기준 [이하 대법원판례해설 제119호, 전보성 P.433-460 참조] 

 

가. 미성년자에 관한 양육비 감액 청구의 근거 

 

⑴ 문제점

 

미성년 자녀의 양육에 관한 사항은 양육자의 지정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부와 그 방법이 있다(민법 제837조 제2호).

그 밖에도 양육기간의 결정, 양육권의 방해배제로서의 자녀의 인도에 관한 사항 등이 포함되며, 교육, 징계권, 거소지정권 등 재산관리를 제외한 모든 사항이 양육에 관한 사항에 포함된다고 설명된다.

민법 제837조 제5항은 양육사항 변경 처분의 요건으로 ‘子의 복리를 위하여 필요하다고 인정’하는 경우를 들고 있는데, 이 사건처럼 양육비 감액이나, 양육비 포기(면제)가 일반적으로 子의 복리를 위하여 필요하다고 인정할 수 있는지 문제가 된다.

 

⑵ 양육에 관한 처분, 부양에 관한 처분의 민법 규정

 

㈎ 양육에 관한 처분과 그 변경

 

협의상 이혼 등의 당사자는 양육에 관한 사항을 협의에 의하여 정하고 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 직권 또는 당사자의 청구에 따라 결정한다(민법 제837조 제1항, 제2항 제2호,6) 제4항). 그 결정 기준은 子의 의사․연령과 부모의 재산상황 그 밖의 사정을 참작하여야 하고(같은 조 제3항), 子의 복리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 부․모․子 및 검사의 청구 또는 직권으로 子의 양육에 관한 사항을 변경하거나 다른 적당한 처분을 할 수 있다(같은 조 제5항).

 

㈏ 부양에 관한 처분과 변경

 

한편 양육비 변경과 비교하여 살펴볼 필요가 있는 제도가 민법상 부양에 관한 처분과 그 변경이다.

부양의무자가 여러 명인 경우에 부양의무자의 순위에 관하여 당사자 사이에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다(민법 제976조 제1항).

부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 사이에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반 사정을 참작하여 정한다(민법 제977조).

부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다(민법 제978조).

 

㈐ 가정법원의 전속적 관할

 

위와 같은 양육에 관한 처분 또는 변경은 가사소송법 제1항 제2호 (나)목 3)에 정해진 마류 가사비송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다.

부양에 관한 처분과 그 변경도 같은 목 8)에 정해진 마류 가사비송사건으로서 역시 가정법원의 전속관할에 속한다.

 

⑶ 부양청구권의 근거 규범과 관련 학설

 

① 민법은 부부 사이의 부양관계(제826조), 부모와 미성년 자녀 사이의 부양관계(민법에는 명시적으로 부모가 미성년 자녀에 대하여 부양의무가 있음을 선언한 조문은 없으나, 민법 제837조 제2항이 ‘부부의 이혼 시 양육비용의 부담’을 규정하고 있고, 민법 제870조 제2항 제1호는 부모가 미성년 자녀를 부양할 의무가 있음을 전제하였음. 제908조의 제2항 제2호가 규정하는 친생자 입양의 요건에서도 같음), 그 밖의 친족 사이의 부양관계(민법 제974조)를 규정하고 있다.

 

② 대법원은 과거에 ‘일반적으로 부부는 서로 부양의무가 있음은 민법 제974조에 명 시되어 있다.’고 설시하거나(대법원 1976. 6. 22. 선고 75므17 판결) ‘부모가 이혼하면서 미성년 子의 양육비를 지급하기로 협정하였다면, 그 협정은 민법 제837조, 제976조, 제977조의 규정에 의하여 유효하다.’고 판시하였다(대법원 1985. 2. 26. 선고 84므86 판결).

 

③ 반면 대법원은 최근 ‘부부간의 상호부양의무는 민법 제826조 제1항에 근거한 1차적 부양의무이고, 부모가 성년의 자녀에 대하여 부담하는 민법 제974조 제1호, 제975조에 근거한 2차적 부양의무’라는 취지로 판시하였다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결). 위 판시는 대법원 2013. 8. 30.자 2013스96 결정, 대법원 2017. 8. 25.자 2017스5 결정으로 이어졌다.

 

⑷ 양육비지급의무와 부양의무의 관계

 

양육비 청구인지 부양료 청구인지를 구별하는 실무상 실익은 당사자적격, 즉 누가 청구할 수 있느냐에 있다.

즉, 마류 3): 양육비 지급 청구는 부모 중 한쪽이 다른 한쪽을 상대방으로 하여 청구하여야 한다.

즉 당사자적격은 부모에게만 있다(가사소송규칙 제99조 제1항).

다만 양육사항 변경에 관해서는 부모, 자녀, 검사가 청구할 수 있다(민법 제837조 제5항).

반면 마류 8): 부양료 지급 청구는 부양의무자가 부양권리자를 상대로 청구한다.

마류 1): 그 밖에 부부관계가 유지되고 있을 때 부부의 어느 한쪽이 상대방에게 청구하는 때에는 부부의 부양․협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분사건으로 취급한다.

부양관계 규정을 성질에 반하지 않는 이상 양육사항 처분에 유추 적용하는 것이 가능하다.

 

⑸ 양육비 감액 근거 규범

 

양육비 증액뿐만 아니라 양육비 감액도 민법 제837조 제5항이 근거조문이 된다.

 

다. 양육비를 감액할 사정을 판단하는 기준과 고려 요소

 

⑴ 부양관계 변경에서 사정변경의 의미

 

㈎ 사정변경의 요건

 

민법 제978조는 사정변경이 있는 때 부양에 관한 사항을 변경할 수 있다고 규정하고 있다.

종래 판례상 사정변경이 거론되었던 주된 유형은 계약해제․해지가 문제된 사안이었다.

판례는 사정변경으로 인한 계약해제․해지의 일반적 요건으로 다음 4가지를 들고 있으며, 사정변경으로 인한 계약해제․해지의 인정을 엄격하게 보고 있다.

즉 ① 기초사정의 현저한 변경, ② 예견불가능, ③ 무유책성, ④ 신의칙이 그것이다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결).

 

㈏ 사정변경으로 볼 수 있는 경우

 

민법 제978조에서 말하는 ‘사정’은 종전 협정이나 심판에서 부양의 권리의무관계 를 정할 당시 판단의 기초가 되었던 요소들로서 당사자의 신분, 직업, 사회적 지위, 자력, 건강 등의 사정과 물가, 화폐가치 등을 들 수 있다.

구체적으로는 부양당사자들의 현저한 수입 증감, 신분관계의 변동으로 부양을 해야 할 친족이나 부양을 받을 수 있는 친족이 나타난 경우, 부양의무자의 실직이나 장기간 입원, 부양권리자의 취직이나 상속에 의한 재산취득, 급격한 물가상승 등의 상황이 발생한 경우, 당사자 간 인간관계에 심각한 변동이 있는 경우 사정변경이 있다고 볼 수 있다.

 

㈐ 사정변경으로 볼 수 없는 경우

 

종전 협정이나 심판 당시 예상할 수 있었던 상황이 발생한 경우, 부양의무가 구체적으로 확정된 이후 짧은 기간 내에 생긴 가벼운 사정변경의 경우에는 변경․취소의 대상이 되지 않는다고 봄이 타당할 것이다.

 

⑵ 양육사항 변경의 경우

 

양육사항 변경의 경우 부양관계 변경과는 달리, 당초의 협정이 부당하다고 인정되면 언제든지 변경할 수 있다고 판시하고 있다.

위 사정변경의 4가지 요건 중 신의칙 요건만 충족되면 변경할 수 있다는 취지로 이해되거나 기초사정의 변경만 있어도 가능하다는 취지로 이해된다[대법원 2013. 1. 25.자 2012스173 결정(미간행), 대법원 1991. 6. 25. 선고 90므699 판결, 대법원 1992. 12. 30.자 92스17, 18 결정, 대법원 1998. 7. 10.자 98스17, 18 결정].

 

⑶ 소결

 

① 구 민법 제837조 제2항은 가정법원은 언제든지 양육에 관한 사항을 변경할 수 있다고 규정하였던 것과는 달리, 개정 민법 제837조 제5항은 ‘언제든지’를 삭제하고 ‘子의 복리에 필요’할 것을 요구하고 있지만 사정변경 요건을 두지는 않았다.

한편 민법 제978조는 부양의무자와 부양권리자 사이의 협정 변경, 취소에 관하여 사정변경을 요구하고 있다.

대법원도 이러한 문언상 차이에 주목하여 4291민상530 호 판결과, 90므651호 판결에서 부양사항 변경에 관해서 ‘사정변경’ 요건이 필요하다고 명시한 반면, 양육사항 변경에 관해서 90므699호 판결 등에서 ‘특별한 사정변경이 없더라도’ 양육사항 변경을 할 수 있다고 판시함으로써 양자의 요건에 차이가 있음을 인식하고 있었다고 볼 수 있다.

 

② 양육비 감액이 일반적으로 자녀의 복리에 부정적 영향을 미친다는 것은 경험칙 상 명백하다.

양육비를 감액하려면 그럴만한 불가피한 사정, 예컨대 양육비 부담자가 사정변경에 대처하기 위해서 지출 항목과 액수를 조정함으로써 양육비 지급의 지속가능성을 확보하여 궁극적으로는 자녀의 복리를 증진시키기 위한다는 사정이 있어야 할 것이다.

따라서 민법 제837조 제5항이 양육비 감액 국면에서 적용되는 경우에는 종전 선례 취지와는 달리 그 요건을 엄격하게 보거나, 사정변경 요건이 충족되어야 한다고 볼 필요가 있다.

 

라. 이미 성립된 양육비 협정에 따른 자녀의 양육비를 감액하는 경우 고려할 사항과 판단 기준(대법원 2019. 1. 31.자 2018스566 결정)

 

⑴ 이 사건의 핵심쟁점은, 재판 또는 협의로 정해진 자녀의 양육비를 감액하는 경우 고려할 사항과 판단기준에 관한 것이다.

 

⑵ 가정법원이 재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다고 인정되는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 할 것이다.
특히 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 가정법원이 양육비 감액을 구하는 심판청구를 심리할 때에는 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다.

 

⑶ 현행 민법 제837조 제5항은 가정법원이 양육에 관한 사항을 변경하려면 ‘자(子)의 복리’를 위하여 필요하다고 인정되어야 한다고 규정하고 있음에 반하여, 같은 내용을 규율하던 구 민법(2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정되기 전의 것) 제837조 제2항은 가정법원이 제반 사정을 참작하여 ‘언제든지’ 변경할 수 있다고 규정하였다.

대법원은 양육비 감액은 일반적으로 ‘자의 복리’를 위하여 필요하다고 보기 어렵기 때문에 종전 양육비 부담이 부당하다고 주장되는 사안에서 그 부당의 기준은 자의 복리를 기준으로 판단하여야 함을 밝히면서 판단 기준을 제시하였다.

이와는 달리 언제든지 양육비 감액이 가능하다는 전제에서 비양육자의 소득감소를 이유로 양육비의 감액을 인용한 원심결정을 파기한 사례이다.

 

5. 부양 [이하 민법교안, 노재호 P.1949-1958 참조]

 

가. 개관

 

⑴ 부양의무의 당사자

 

① ‘부부’는 서로 부양하여야 하고(제826조 제1항 본문), ‘직계혈족 및 그 배우자 사이’에는 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제1호). 이에 비하여 ‘그 밖의 친족 사이’에는 생계를 같이 하는 경우에 한하여 서로 부양의 의무가 있다(제974조 제3호).

 

② 한편, 제775조 제2항에 의하면 부부의 일방이 사망한 경우에 혼인으로 인하여 발생한 그 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 인척관계는 일단 그대로 유지되다가 상대방이 재혼한 때에 비로소 종료하게 되어 있으므로 부부의 일방이 사망하여도 그 부모 등 직계혈족과 생존한 상대방 사이의 친족관계는 그대로 유지되나, 그들 사이의 관계는 제974조 제1호의 ‘직계혈족 및 그 배우자 간’에 해당한다고 볼 수 없다. 배우자관계는 혼인의 성립에 의하여 발생하여 당사자 일방의 사망, 혼인의 무효·취소, 이혼으로 인하여 소멸하는 것이므로, 그 부모의 직계혈족인 부부 일방이 사망함으로써 그와 생존한 상대방 사이의 배우자관계가 소멸하였기 때문이다. 따라서 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

 

⑵ 부양의무와 생활능력

 

부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수

없는 경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다(제975조).

 

한편, 민법이 인정한 부양에는 이론적으로 두 가지가 있다. 하나는 부양을 받을 자의

생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여야 하는 경우이고(제1차 부양의무), 다른 하나는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자의 생활을 지원하는 경우이다(제2차 부양의무). 부부 사이의 부양의무, 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무는 제1차 부양의무에 해당하고, 그 밖의 부양의무는 제2차 부양의무에 해당한다.

 

⑶ 부양의 순위

 

부양의 의무 있는 자가 여러 명인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정한다. 부양을 받을 권리자가 여러 명인 경우에 부양의무자의 자력이 그 전원을 부양할 수 없는 때에도 같다(제976조 제1항). 이 경우 법원은 여러 명의 부양의무자 또는 권리자를 선정할 수 있다(제976조 제2항).

 

앞서 본 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

⑷ 부양의 정도, 방법

 

부양의 정도 또는 방법에 관하여 당사자 간에 협정이 없는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 이를 정한다(제977조).

 

⑸ 부양관계의 변경 또는 취소

 

부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 그 협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다(제977조).

 

⑹ 부양청구권 처분의 금지

 

① 부양을 받을 권리는 이를 처분하지 못한다(제979조). 부양을 받을 권리는 신분관계에서 생기는 권리로서 행사상으로나 귀속상으로나 일신전속성을 지니기 때문이다.

 

② 따라서 부양청구권은 채권자의 대위행사를 허용하지 않고(제404조 제1항 단서), 상속도 되지 않는다(제1005조 단서). 다만 과거의 부양료청구권은 일신전속성이 없다.

 

③ 부양청구권은 압류의 대상이 될 수 없으며(민사집행법 제246조 제1항 제1호), 부양의무자는 부양을 받을 자에 대한 채권으로 부양을 받을 자가 가지는 부양의 권리와 상계할 수 없다(민법 제497조). 파산자가 가지고 있는 부양청구권은 파산재단에 속하지 않는다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제383조 제1항). 파산자로부터 부양을 받는 자의 부양청구권은 재단채권으로서(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제473조 제9호), 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제되고, 파산채권보다 먼저 변제된다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제475조, 제476조).

 

나. 부부 사이의 부양의무

 

⑴ 의의

 

민법 제826조 제1항에서 규정하는 미성년 자녀의 양육·교육 등을 포함한 부부 간 상호부양의무는 혼인관계의 본질적 의무로서 부양을 받을 자의 생활을 부양의무자의 생활과 같은 정도로 보장하여 부부공동생활의 유지를 가능하게 하는 것을 내용으로 하는 제1차 부양의무이다.

 

⑵ 과거의 부양료 지급 청구 (= 부정)

 

민법 제826조 제1항에 규정된 부부 간의 상호부양의무는 부부의 일방에게 부양을 받을 필요가 생겼을 때 당연히 발생되는 것이기는 하지만, 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한, 부양을 받을 자가 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 이후의 것에 대하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐, 부양의무자가 부양의무의 이행을 청구받기 이전의 부양료의 지급은 청구할 수 없다고 보는 것이 부양의무의 성질이나 형평의 관념에 합치된다(대법원 2008. 6. 12.자 2005스50 결정, 대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 등 참조).

 

⑶ 제826조 제1항에 기한 부양료 청구와 제833조에 기한 생활비용분담 청구의 관계

 

제826조 제1항 본문은 “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조하여야 한다.”라고 규정하고, 제833조는 “부부의 공동생활에 필요한 비용은 당사자 간에 특별한 약정이 없으면 부부가 공동으로 부담한다.”라고 규정하고 있다. 제826조의 부부 간의 부양·협조는 부부가 서로 자기의 생활을 유지하는 것과 같은 수준으로 상대방의 생활을 유지시켜 주는 것을 의미한다. 이러한 부양·협조의무를 이행하여 자녀의 양육을 포함하는 공동생활로서의 혼인생활을 유지하기 위해서는 부부 간에 생활비용의 분담이 필요한데, 제833조는 그 기준을 정하고 있다. 즉 제826조 제1항은 부부 간의 부양·협조의무의 근거를, 제833조는 위 부양·협조의무 이행의 구체적인 기준을 제시한 조항이다. 가사소송법도 제2조 제1항 제2호의 가사비송사건 중 마류 1호로 ‘민법 제826조 및 제833조에 따른 부부의 동거·부양·협조 또는 생활비용의 부담에 관한 처분’을 두어 위 제826조에 따른 처분과 제833조에 따른 처분을 같은 심판사항으로 규정하고 있다. 따라서 제833조에 의한 생활비용청구가 제826조와는 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수는 없다(대법원 2017. 8. 25.자 2014스26 결정 : 원고가 주위적으로 제833조에 기해 생활비용분담 청구를, 예비적으로 제826조에 제1항 본문에 기해 부양료 청구를 한 사건에서, 위 두 청구가 무관한 별개의 청구원인에 기한 청구라고 볼 수 없다는 이유로, 원고의 위 두 청구를 단순청구로 판단한 원심판결이 정당하다고 판단).

 

⑷ 과거의 자녀 양육비 구상 청구

 

㈎ 문제점

 

예를 들어 미혼의 여자가 子를 출산하여 혼자 양육하다가 子의 친부(인지하였음)를 상대로 그때까지 소요된 양육비의 분담을 청구할 수 있는가?

 

이에 대하여는 ① 긍정설(부양의무는 부양요건이 성립한 때부터 발생하기 때문에 부양의무자 중 1인이 부양의무를 이행하였다면 다른 부양의무자를 상대로 구상권을 갖는다는 견해)와 ② 부정설(부양의무는 부양청구를 받은 때 발생하고, 가사 부양요건이 성립한 때부터 발생한다 하더라도 부양의무자는 각자가 독자적으로 부양의무를 부담하기 때문에 그 중 1인이 부양의무를 이행하였다고 하여 그것이 다른 부양의무자의 부양의무를 대신 이행한 것으로 볼 수 없다는 견해)가 대립한다.

 

㈏ 판례

 

① 부모는 그 소생의 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 그 양육에 소요되는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 하는 것이며, 이는 부모 중 누가 친권을 행사하는 자인지 또 누가 양육권자이고 현실로 양육하고 있는 자인지를 물을 것 없이 친자관계의 본질로부터 발생하는 의무라고 할 것이다. 그러므로 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

 

② 종래 긍정설의 가장 큰 문제점은 상대방이 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치게 가혹하다는 것이었으나, 과거의 양육비 분담비율을 이행청구 이후의 양육비 분담 비율과 다르게 정하는 등의 방법으로 이 문제를 최소화할 수 있기 때문에 긍정설이 타당하다.

 

㈐ 구상의 범위 (= 가정법원이 재량적·형성적으로 결정)

 

한쪽의 양육자가 양육비를 청구하기 이전의 과거의 양육비 모두를 상대방에게 부담시키게 되면 상대방은 예상하지 못하였던 양육비를 일시에 부담하게 되어 지나치고 가혹하며 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 어긋날 수도 있으므로, 이와 같은 경우에는 반드시 이행청구 이후의 양육비와 동일한 기준에서 정할 필요는 없고, 부모 중 한쪽이 자녀를 양육하게 된 경위와 그에 소요된 비용의 액수, 그 상대방이 부양의무를 인식한 것인지 여부와 그 시기, 그것이 양육에 소요된 통상의 생활비인지 아니면 이례적이고 불가피하게 소요된 다액의 특별한 비용(치료비 등)인지 여부와 당사자들의 재산 상황이나 경제적 능력과 부담의 형평성 등 여러 사정을 고려하여 적절하다고 인정되는 분담의 범위를 정할 수 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정).

 

㈑ 절차 (= 마류 가사비송사건)

 

청구인이 가정법원에 자신을 양육자로 지정해 줄 것을 청구하면서(가사비송사건), 그와 함께 장래의 양육비에 관한 사항 및 과거의 양육비 구상을 청구할 수 있는가? 가사소송법은 마류 가사비송사건의 하나로 ‘민법 제837조의 규정에 의한 자의 양육에 관한 처분’을 규정하고 있는바(제2조 제1항 참조), 여기에 과거의 양육비 구상이 포함되는지 문제되는데, 판례는 이를 인정하고 있다(대법원 1994. 5. 13. 자 92스21 전원합의체 결정 중 김용준 대법관의 보충의견).

 

㈒ 소멸시효

 

양육자가 상대방에 대하여 자녀양육비의 지급을 구할 권리는 당초에는 앞서 본대로 기본적으로 친족관계를 바탕으로 하여 인정되는 하나의 추상적인 법적 지위이었던 것이 당사자 사이의 협의 또는 당해 양육비의 내용 등을 재량적·형성적으로 정하는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권으로 전환됨으로써 비로소 보다 뚜렷하게 독립한 재산적 권리로서의 성질을 가지게 된다고 할 것이다. 이와 같이 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 지급청구권으로서 성립하기 전에는 과거의 양육비에 관한 권리는 양육자가 그 권리를 행사할 수 있는 재산권에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 이에 대하여는 소멸시효가 진행할 여지가 없다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 29. 자 2008스67 결정).

 

다. 직계혈족 및 그 배우자 사이의 부양의무(제974조 제1호)

 

⑴ 총설

 

직계혈족 사이는 물론 직계혈족의 배우자(사위, 며느리, 계부·계모), 배우자의 직계혈족(시부모, 장인·장모)에 대한 관계에서도 부양의무가 있다. 부부 일방의 부모 등 그 직계혈족과 상대방 사이에서는, 직계혈족이 생존해 있다면 제974조 제1호에 의하여 생계를 같이 하는지와 관계없이 부양의무가 인정되지만, 직계혈족이 사망하면 생존한 상대방이 재혼하지 않았더라도 제974조 제3호에 의하여 생계를 같이 하는 경우에 한하여 부양의무가 인정된다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

아래에서는 부모와 자녀 사이의 부양의무를 중심으로 살펴본다.

 

⑵ 부모의 미성년 자녀에 대한 부양의무

 

미성년의 자녀에 대한 부모의 부양의무는 제974조 제1호에서 근거를 찾을 수도 있지만 일반적인 친족 간의 부양과는 차원이 다른 양육에 관한 사항이므로 “친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다.”라고 규정한 제913조를 그 근거로 삼는 것이 타당하다. 이는 부모의 미성년 자녀에 대한 본질적 의무로서 제1차 부양의무이다.

 

⑶ 부모의 성년 자녀에 대한 부양의무

 

㈎ 제2차 부양의무

 

① 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

② 따라서 성년의 자녀는 요부양상태, 즉 객관적으로 보아 생활비 수요가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 충당할 수 없는 곤궁한 상태인 경우에 한하여, 부모를 상대로 그 부모가 부양할 수 있을 한도 내에서 생활부조로서 생활필요비에 해당하는 부양료를 청구할 수 있을 뿐이다. 나아가 이러한 부양료는 부양을 받을 자의 생활정도와 부양의무자의 자력 기타 제반사정을 참작하여 부양을 받을 자의 통상적인 생활에 필요한 비용의 범위로 한정됨이 원칙이다(대법원 2017. 8. 25. 자 2017스5 결정 : 특별한 사정이 없는 한 통상적인 생활필요비라고 보기 어려운 유학비용의 충당을 위해 성년의 자녀가 부모를 상대로 부양료를 청구할 수는 없다).

 

㈏ 피부양자 부모의 피부양자 배우자에 대한 부양료 구상 청구

 

① 배우자의 부양의무가 부모의 부양의무에 우선함

 

앞서 보았듯이 부부 간의 상호부양의무는 제1차 부양의무이고, 반면 부모가 성년의 자녀에 대하여 직계혈족으로서 부담하는 부양의무는 제2차 부양의무이다. 이러한 제1차 부양의무와 제2차 부양의무는 의무이행의 정도뿐만 아니라 의무이행의 순위도 의미하는 것이므로, 제2차 부양의무자는 제1차 부양의무자보다 후순위로 부양의무를 부담한다. 따라서 제1차 부양의무자와 제2차 부양의무자가 동시에 존재하는 경우에 제1차 부양의무자는 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자에 우선하여 부양의무를 부담하므로, 제2차 부양의무자가 부양받을 자를 부양한 경우에는 그 소요된 비용을 제1차 부양의무자에 대하여 상환청구할 수 있다.

◎ 대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 원고는 1968년 생인 의 모이고, 안**의 배우자인 사실, 안**가 2006. 11. 15. 경막외 출혈 등으로 수술을 받은 후 2009. 12. 29. 현재까지 의식이 혼미하고 마비증세가 지속되고 있는 사실을 알 수 있는바, 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 제1차 부양의무자로서 특별한 사정이 없는 한 제2차 부양의무자인 원고에 우선하여 안**를 부양할 의무가 있으므로, 원고의 주장과 같이 원고가 안**의 병원비 등을 지출함으로써 안**를 부양하였다면 피고는 원고에게 자신이 안**에게 부담할 부양의무의 범위에서 이를 상환할 의무가 있다 할 것이다. ※ 원심은, 배우자의 부양의무가 친족 간의 부양의무보다 항상 우선한다고 볼 민법상 근거가 없고 나아가 민법 제976조, 제977조에 의하면 민법 제974조에 규정된 부양의무자는 부양받을 자에게 부양의 필요가 발생한 경우 추상적으로는 동일한 부양의무를 부담하고, 구체적인 권리의무나 부양순위 등은 당사자 사이의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 결정하도록 되어 있는 점에 비추어 보면, 피고가 단지 안**의 배우자라는 이유만으로는 원고보다 선순위의 부양의무자라고 볼 수 없다고 하여, 원고가 지출한 부양료를 피고에 대하여 부당이득금 내지 구상금으로 반환청구하는 원고의 주장을 배척하였다.

 

② 구상의 범위

 

㉠ 부부의 일방이 제1차 부양의무자로서 제2차 부양의무자인 상대방의 친족에게 상환하여야 할 과거 부양료의 액수는 부부 일방이 타방 배우자에게 부담하여야 할 부양의무에 한정된다고 할 것인바, 그 부양의무의 범위에 관하여 살펴본다.

 

㉡ 먼저 부부 간의 부양의무 중 과거의 부양료에 관하여는 특별한 사정이 없는 한 부양을 받을 사람이 부양의무자에게 부양의무의 이행을 청구하였음에도 불구하고 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것에 관하여만 부양료의 지급을 청구할 수 있을 뿐이므로, 부양의무자인 부부의 일방에 대한 부양의무 이행청구에도 불구하고 배우자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 지급하여야 한다. 그리고 부부 사이의 부양료 액수는 당사자 쌍방의 재산 상태와 수입액, 생활정도 및 경제적 능력, 사회적 지위 등에 따라 부양이 필요한 정도, 그에 따른 부양의무의 이행정도, 혼인생활 파탄의 경위와 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 따라서 상대방의 친족이 부부의 일방을 상대로 한 과거의 부양료 상환청구를 심리·판단함에 있어서도 이러한 점을 모두 고려하여 상환의무의 존부 및 범위를 정하여야 한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결 : 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 안**는 의사소통이 불가능하다는 등의 이유로 피고에게 부양을 청구하기가 곤란하였던 점, 피고는 안**가 부양이 필요하다는 사실을 잘 알고 실제 부양을 하기도 하였던 점, 피고는 자신이 부양을 중단한 후에도 안**가 여전히 부양이 필요한 상태였고 원고가 부양을 계속한 사실을 알았던 점 등에 비추어 보면, 피고에게는 안**로부터 부양의무의 이행청구를 받기 이전의 과거 부양료도 지급할 의무가 있다고 볼만한 사정이 있다고 볼 여지가 많다).

 

③ 절차

 

가사소송법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제1호는 민법 제826조에 따른 부부의 부양에 관한 처분을, 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건 제8호는 민법 제976조부터 제978조까지의 규정에 따른 부양에 관한 처분을 각각 별개의 가사비송사건으로 규정하고 있다. 따라서 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제1호의 가사비송사건에 해당하고, 친족 간의 부양의무를 이행하지 않은 친족의 일방에 대한 상대방의 부양료 청구는 위 마류사건 제8호의 가사비송사건에 해당한다 할 것이나, 부부 간의 부양의무를 이행하지 않은 부부의 일방에 대하여 상대방의 친족이 구하는 부양료의 상환청구는 같은 법 제2조 제1항 제2호 나. 마류사건의 어디에도 해당하지 아니하여 이를 가사비송사건으로 가정법원의 전속관할에 속하는 것이라고 할 수는 없고, 이는 민사소송사건에 해당한다고 봄이 상당한다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2011다96932 판결).

 

⑶ 성년의 자녀의 부모에 대한 부양의무

 

㈎ 부양의무의 성질

 

① 성년의 자녀가 부모에 대하여 직계혈족으로서 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무도, 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정은, “부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이에 민법 제974조 제1호, 제975조에 따라 부담하는 부양의무는 부양의무자가 자기의 사회적 지위에 상응하는 생활을 하면서 생활에 여유가 있음을 전제로 하여 부양을 받을 자가 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에 한하여 그의 생활을 지원하는 것을 내용으로 하는 제2차 부양의무이다.”라고 판시하였다).

 

② 이렇게 이해하는 것은 전통적인 효도사상과 부합하지 않는 면이 있지만, 부모에 대한 자녀의 부양의무를 제1차 부양의무로 볼 경우에는 자녀에게 최소한의 자력이 있는 한 국가에 의한 공적인 부양은 개입할 여지가 없게 되어, 오히려 자녀로부터도 부양을 받지 못하고 국가에 대해서도 부양을 청구할 수 없는 상태가 발생할 수 있는 문제가 있기 때문이다.

 

㈏ 과거의 부양료 지급 청구

 

부모와 성년의 자녀·그 배우자 사이의 경우에도 앞서 본 부부 사이와 마찬가지로 과거의 부양료에 관하여는 부양의무 이행청구에도 불구하고 그 부양의무자가 부양의무를 이행하지 아니함으로써 이행지체에 빠진 후의 것이거나, 그렇지 않은 경우에는 부양의무의 성질이나 형평의 관념상 이를 허용해야 할 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 이행청구 이전의 과거 부양료를 청구할 수 있다고 보아야 한다(대법원 2013. 8. 30. 자 2013스96 결정).

 

마. 그 밖의 친족 사이의 부양의무(제974조 제3호)

 

① 친족이라 하여 모든 친족 사이에 서로 부양의무가 있는 것이 아니고, 생계를 같이 하는 경우에 한한다. 그러므로 형제자매 간이라도 생계를 같이 하지 않으면 서로 부양의무가 없다.

 

② 생계를 같이 하는 경우란 공동의 가계 내에서 생활하는 것을 의미한다고 해석되므로, 동거하며 생활공동체관계에 있는 경우는 물론, 반드시 동거하지 않더라도 공동의 가계에 속한 때에는 이 범주에 포함될 수 있을 것이다.

이는 제2차 부양의무에 해당한다.

 

6. 이혼의 효력   [이하 민법교안, 노재호 P.1847-1872 참조]

 

가. 子에 대한 효과

 

◎ 친권, 양육, 면접교섭권 : 항을 나누어 살펴 본다.

 

나. 손해배상책임 (민법 제843조, 제806조)

 

⑴ 내용

 

① 재판상 이혼한 때에는 당사자 일방은 과실 있는 상대방에 대하여 이로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 재산상 손해 외에 정신상 고통에 대하여도 손해배상의 책임이 있다.

 

② 정신상 고통에 대한 배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하나, 당사자 간에 이미 그 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다.

 

⑵ 관할

 

① 이혼에 따른 위자료 청구사건은 다류 가사소송 사건으로서 가정법원 전속관할이고(가사소송법 제2조 제1항 다류사건 2호), 제3자에 대한 청구도 마찬가지이다.

◎ 대법원 2010. 3. 25. 선고 2009다102964 판결 : 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구는 제3자에 대한 청구를 포함하여 가사소송법 제2조 제1항 ㈎목 ⑶ 다류 2호의 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할에 속한다. 그런데 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 피고와 원고의 배우자 사이의 부정한 행위로 인하여 원고가 배우자와 협의이혼을 함으로써 원고의 혼인관계가 파탄에 이르렀음을 원인으로 위자료 3,000만 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 손해배상청구임을 알 수 있는바, 이러한 청구는 이혼을 원인으로 하는 제3자에 대한 손해배상청구에 해당하고, 가정법원의 전속관할에 속한다. 그렇다면 서울서부지방법원에 제기된 이 사건 소는 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로 원심으로서는 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 피고의 보통재판적 소재지 가정법원인 서울가정법원에 이송했어야 하는데, 원심은 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울가정법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

② 그러나 혼인관계가 존속하고 있는 중의 배우자 또는 제3자에 대한 위자료 청구사건은 순수한 민사사건으로서 가정법원의 관할에 해당되지 않음을 유의하여야 한다.

 

⑶ 법적 성격

 

① 이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결). 이는 이혼에 이르기까지의 일련의 경과를 하나의 불법행위로 파악하는 입장이다.

 

② 따라서 위자료의 인정 여부 및 액수는 혼인파탄시점을 기준으로 하여 그때까지의 혼인생활에 관한 전반적인 평가를 통해 이를 정하여야 한다. 그리고 위자료에 대한 지연손해금도 혼인관계가 파탄에 이르렀을 때부터 발생한다(실무상 이혼소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금을 붙이고 있음).

 

⑷ 이혼위자료청구권의 상속 문제

 

① 민법 제843조에 따라 준용되는 제806조 제3항에 의하면 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것이므로, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소를 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다. 따라서 이혼 및 위자료 청구 소송 중 ‘원고’가 사망한 경우 이혼소송은 종료되지만, 위자료청구소송은 상속인들이 수계할 수 있다[대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결 : 수계신청인들은 망 소외인(원고)의 부모로서 피고와 함께 공동재산상속인들이므로 그들이 한 이 사건 수계신청 중 이혼청구사건에 관한 부분은 부적법하다 할 것이나, 이혼위자료청구사건에 관한 부분은 그들의 상속분 범위에서 적법하다 할 것이다].

 

② 한편, ‘피고’가 사망하여 배우자인 원고와 자녀들이 상속하는 사건에서는 실무상 자녀가 미성년자인지, 전 배우자의 자녀인지 등 구체적 사정에 따라 자녀의 소송수계 여부를 판단하고 있는 것으로 보인다.

 

⑸ 제3자에 대한 이혼위자료청구의 문제

 

① 부부의 일방은 다른 일방에 대하여 그 유책행위로 인해 어쩔 수 없이 이혼하게 되어 정신적 고통을 입은 것을 이유로 그 손해의 배상을 구하는 것이 가능하다. 그런데 부부 중 일방이 다른 일방과 부정관계에 있었던 제3자에 대하여 ‘이혼에 따른’ 위자료를 청구할 수 있는가? 이는 부정행위 후 장기간이 지난 후에 이혼이 이루어져 ‘부정행위에 따른’ 위자료청구권의 소멸시효가 완성한 경우에 특히 문제가 된다.

 

② 이에 대하여 일본 최고재판소 판례는 “부부가 이혼에 이르기까지의 경위는 당해 부부의 여러 사정에 따라 모두 같지는 않지만, 협의상의 이혼과 재판상의 이혼 어느 쪽이라도 이혼에 의한 혼인의 해소는 본래 당해 부부 사이에서 결정되어야 하는 사항이다. 따라서 부부 중 일방과 부정행위에 이른 제3자는 이로 인해 당해 부부의 혼인관계가 파탄되어 이혼하기에 이르렀다 해도, 당해 부부의 다른 일방에 대하여 부정행위를 이유로 하는 불법행위책임을 져야하는 경우가 있다는 것은 차치하고, 직접적으로 당해 부부를 이혼시키는 것을 의도하여 그 혼인관계에 대한 부당한 간섭 등을 하여 당해 부부를 어쩔 수 없이 이혼에 이르게 만들었다고 평가해야 하는 특단의 사정이 있을 때에 한정된 다고 해야 한다.”라고 판시하여 부부 중 일방은 다른 일방과 부정행위에 이른 제3자에 대하여 위 특단의 사정이 없는 한 이혼에 따른 위자료를 청구할 수 없다는 태도를 취하였다(일본 최고재판소 2019. 2. 19. 판결).

 

다. 재산분할청구권

 

⑴ 의의

 

㈎ 재산분할청구권은 이혼한 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리(제839조의2, 제843조)로서 이혼의 성립에 따라 비로소 발생한다.

 

① 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속의 권리이므로 이혼소송 계속 중 배우자의 일방이 사망한 때에는 상속인이 그 절차를 수계할 수 없음은 물론이고, 또 그러한 경우에 검사가 이를 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료되고, 이에 따라 이혼의 성립을 전제로 하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동시에 종료한다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94므246 판결).

 

② 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결을 하는 경우 그 금전지급채무에 관하여는 그 판결이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지게 되고, 따라서 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 단서에 의하여 같은 조항 본문에 정한 이율이 적용되지 아니한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001므725 판결).

 

③ 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 하고, 법원이 이혼과 동시에 재산분할을 명하는 판결을 하는 경우에도 이혼판결은 확정되지 아니한 상태이므로, 그 시점에서 가집행을 허용할 수는 없다(대법원 1998. 11. 13. 선고 98므1193 판결).

 

㈏ 그렇지만 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 그 범위 및 내용이 불명확하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수는 없다.

 

① 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 그 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전지급의무의 이행기가 도래하지 아니할 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 아니한 상태에 있다고 할 것이어서, 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없다고 봄이 상당하다. 그리고 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결: 이혼 및 재산분할 재판 계속 중에 이혼에 관한 조정이 먼저 성립한 사안).

 

② 당사자가 이혼 성립 후에 재산분할 등을 청구하고 법원이 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이나 심판을 하는 경우에도, 이는 장래의 이행을 청구하는 것으로서 분할의무자는 그 금전지급의무에 관하여 판결이나 심판이 확정된 다음 날부터 이행지체책임을 지고, 그 지연손해금의 이율에 관하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문이 정한 이율도 적용되지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2012므1656 판결).

 

③ 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼을 한 당사자의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있는 권리로서, 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하며, 또한 협의 또는 심판에 의하여 그 구체적 내용이 형성되기 전까지는 그 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없다. 따라서 당사자가 이혼이 성립하기 전에 이혼소송과 병합하여 재산분할의 청구를 한 경우에, 아직 발생하지 아니하였고 그 구체적 내용이 형성되지 아니한 재산분할청구권을 미리 양도하는 것은 성질상 허용되지 아니하며, 법원이 이혼과 동시에 재산분할로서 금전의 지급을 명하는 판결이 확정된 이후부터 채권 양도의 대상이 될 수 있다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다61286 판결).

 

⑵ 법적 성격

 

㈎ 실질적인 부부공동재산의 청산: 재산분할의 핵심적 요소

 

① 재산분할제도는 혼인 중에 취득한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 한다. 따라서 재산분할은 증여가 아니고 재산분할에 대해서 증여세를 부과하는 것은 위헌이다.

 

한편 양도소득세와 관련하여 대법원 2003. 11. 14. 선고 2002두6422 판결은 “재산분할제도는 그 법적 성격, 분할대상 및 범위 등에 비추어 볼 때 실질적으로는 공유물분할에 해당하는 것이어서 공유물분할에 관한 법리가 준용되어야 할 것인바, 공유물의 분할은 법률상으로는 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매라고 볼 것이나 실질적으로는 공유물에 대하여 관념적으로 그 지분에 상당하는 비율에 따라 제한적으로 행사되던 권리, 즉 지분권을 분할로 인하여 취득하는 특정 부분에 집중시켜 그 특정 부분에만 존속시키는 것으로 소유형태가 변경된 것뿐이어서 이를 자산의 유상양도라고 할 수 없으며, 이러한 법리는 이혼 시 재산분할의 방법으로 부부 일방의 소유명의로 되어 있던 부동산을 상대방에게 이전한 경우에도 마찬가지라고 할 것이고, 또한 재산분할로 인하여 이전받은 부동산을 그 후에 양도하는 경우 그 양도차익을 산정함에 있어서는 취득가액은 최초의 취득시를 기준으로 정할 것이지 재산분할을 원인으로 한 소유권이전시를 기준으로 할 것은 아니다.”라고 판시하였다. 그러나 위자료적 요소를 포함하여 협의분할을 한 경우, 위자료적 요소에 해당하는 부분은 양도소득세의 과세대상에 해당하는 바, 그 증명책임에 관하여 대법원 2002. 6. 14. 선고 2001두4573 판결은 “과세처분의 위법을 이유로 그 취소를 구하는 행정소송에서 과세요건의 존재에 대한 증명책임이 처분청에 있는 것과 마찬가지로, 협의이혼 또는 재판상 화해나 조정에 의한 이혼을 하면서 위자료와 재산분할, 자녀양육비 등의 각각의 액수를 구체적으로 정하지 아니한 채 자산을 이전한 경우 그 자산 중 양도소득세의 과세대상이 되는 유상양도에 해당하는 위자료 및 자녀양육비의 증명책임도 원칙적으로는 처분청에 있고, 다만 이 때 처분청이 위자료나 자녀양육비의 액수까지 구체적으로 주장·증명할 필요는 없고, 단지 그 액수를 정할 수 있는 자료를 법원에 제출하는 것으로 충분하며, 이에 대하여 법원은 이와 같은 자료를 토대로 혼인기간, 파탄의 원인 및 당사자의 귀책사유, 재산정도 및 직업, 당해 양도자산의 가액 등 여러 사정을 참작하여 직권으로 위자료나 자녀양육비의 액수를 정하여야 한다.”라고 판시하였다.

 

② 마찬가지로 서면에 의하지 않은 재산분할을 증여라는 이유로 해제할 수도 없다.

 

㈏ 이혼 후의 부양 (= 부수적 요소)

 

일반적으로 재산분할청구권은 이혼후 부양을 갈음하는 의미도 있다고 설명된다. 하지만 부부였던 자들에게 상대방에 대한 관계에서 이혼후 장래에 대한 부양의무가 인정되지 않고 있는 우리 법제상으로는 ‘부양을 갈음하는 의미’란 분할 받은 재산을 생계를 위한 자산으로 삼을 수 있다는 의미에서 어느 정도 참작할 요소가 되는 것에 지나지 않을 뿐, 그 자체가 원래의 요건이라거나 그 점에만 기초하여 재산분할청구권의 성립 여부와 내용을 결정할 수는 없다. 즉 재산이 있더라도 그에 대한 기여도가 전혀 없는 경우까지 오로지 부양적 의미가 있다는 이유만으로 재산분할청구권을 인정할 수는 없는 것이다. 따라서 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수는 없다(서울가법 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판).

 

㈐ 재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 있는지 여부

 

우리나라의 경우 재산분할과 위자료의 근거 규정과 절차가 별도로 구분되어 있으므로 재산분할에 위자료 요소를 포함할 수 없다고 보는 것이 일반적인 견해이나, 대법원 판례는 ‘협의에 의한 재산분할’에 있어서는 “이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다.”라고 판시하여 이를 인정하고 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결 등 다수. 그래서 협의에 의한 재산분할이 사해행위에 해당하는지를 판단함에 있어 “상당한 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다).

 

⑶ 재산분할청구권의 행사

 

㈎ 행사상 일신전속권

 

재산분할청구권은 순수한 재산상의 청구권과 달리 반드시 그 당사자에 의하여 청구되어야 하고 타인이 일방을 대신하여 또는 대위하여 청구할 수 없는 것이라는 의미에서 행사상 일신전속권으로 보는 것이 타당하다. 재산분할청구권은 혼인관계에 그 근거를 둔 권리라는 점에서 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하기 때문이다. 따라서 재산분할청구권은 권리자가 이를 행사하기 전에는 채권자대위권의 대상이 될 수 없고 그 상속성도 인정되지 않는다고 하여야 한다.

 

㈏ 협의가 성립한 경우 (이혼 전의 협의분할)

 

아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지(이 경우 협의이혼 후 상대방이 재산분할약정을 이행하지 않으면 가정법원에 재산분할청구를 할 것이 아니라 재산분할약정의 이행을 구하는 민사소송을 제기하여야 한다), 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결).

 

⑷ 가정법원에 청구하는 경우

 

가정법원에서는 먼저 분할의 대상과 그 가액을 결정하고, 다음 분할의 비율을 결정한 후, 마지막으로 분할의 방법을 결정한다.

 

㈎ 청구의 성질

 

가사비송사건(가사소송법 제2조 제1항 나-⑵ 마류사건 4호)이므로 직권탐지주의가 적용된다. 다만 가사소송법 제14조 제1항에 따라 이혼소송과 병합하여 제기할 수 있다. 이때에는 판결절차가 개시되나, 이 경우에도 재산분할청구에 있어서는 직권탐지주의가 적용된다.

 

㈏ 청구권자

 

유책배우자도 포함된다. 재산분할은 실질적인 부부공동재산을 청산하는 것이기 때문에 혼인의 파탄에 대한 유책성은 문제되지 않는다.

 

㈐ 분할의 대상

 

① 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산이 분할의 대상이 된다. 쌍방의 협력에는 직업을 갖고 경제활동을 하여 소득을 얻는 등의 직접적·실질적·적극적인 협력은 물론, 내조 등에 따른 간접적인 협력도 포함된다. 부부가 혼인 중에 이룬 공동재산을 부부 중의 일방이 별거 중에 임의매각 한 경우 그 매각대금도 재산분할의 대상이 된다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003므1166 판결. 다만 이 판결은 “그 매각이 적정한 시가에 따라 이루어졌고 그 대금으로 부부 공동으로 부담하여야 하는 동액 상당의 채무를 변제하였다면 그 매각대금을 재산분할의 대상이 되는 재산의 가액에 산입할 수는 없다.”라고 한다).

 

② 재판상 이혼에 따른 재산분할을 할 때 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이다(대법원 2000. 5. 2. 자 2000스13 결정 등 참조). 다만 혼인관계가 파탄된 이후 사실심 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 하나(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455, 1462 판결 참조), 부부의 일방이 혼인관계 파탄 이후에 취득한 재산이라도 그것이 혼인관계 파탄 이전에 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다[대법원 1999. 6. 11. 선고 96므1397 판결, 대법원 2019. 10. 31. 선고 2019므12549, 12556 판결(甲이 혼인 전에 개설한 주택청약종합저축 계좌를 통해 청약주택 관련 1순위 자격요건을 충족한 상태에서 乙과 혼인신고를 한 다음 아파트의 예비당첨자로 당첨되어 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 그 후 별거로 인하여 혼인관계가 파탄된 시점까지 아파트의 분양대금 중 계약금 및 중도금 등을 납입하였으며, 혼인관계의 파탄 이후 잔금을 지급하고 甲 명의로 소유권이전등기를 마친 사안에서, 甲이 乙과 혼인생활을 시작한 후에 아파트에 관한 공급계약을 체결하였고, 이후 혼인관계가 파탄에 이르기 전까지 계약금 및 중도금으로 아파트의 분양대금 중 70%가량을 납입함으로써 혼인관계 파탄 이전에 이미 분양대금 잔금의 납입을 통해 아파트의 소유권을 취득할 것이 잠재적으로 예정되어 있었던 점, 甲이 공급계약을 체결하고 분양대금을 납입하는 기간 동안 乙은 자녀를 출산하고 가사와 육아를 돌보았을 뿐만 아니라 회사에 복직하여 소득활동을 하는 한편 가사와 육아에 관하여 乙의 모친의 도움을 받은 점 등에 비추어 설령 甲이 혼인관계 파탄 이후 아파트의 소유권을 취득하였다고 하더라도, 이는 혼인관계파탄 이전에 甲과 乙 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 터 잡은 것이므로, 재산분할의 대상은 혼인관계 파탄 이전에 납입한 분양대금이 아니라 사실심 변론종결일 이전에 취득한 아파트가 되어야 하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례).

 

③ 이는 법원이 직권으로 탐지해야 한다. 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결).

 

라. 문제가 되는 재산분할 대상

 

아래에서는 특히 문제되는 경우를 살펴본다.

 

⑴ 부부 일방의 특유재산

 

특유재산 추정이 번복되지 않는 경우라고 하더라도, 그 재산을 취득하거나 유지하는 데 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것으로 인정되는 경우에는 분할의 대상이 된다.

 

⑵ 퇴직금

 

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다. 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있는 것이다.

 

⑶ 장래의 퇴직금

 

㈎ 종래의 판례

 

그런데 종래 대법원은, 부부 일방이 이혼 당시 이미 퇴직하여 수령한 퇴직금은 재산분할의 대상이 되지만, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 위와 같이 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 입장을 견지하여 왔다. 대법원이 종래 위와 같은 입장을 취하여 온 이유는, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 퇴직 시점을 알 수 없어 장래 수령할 퇴직금을 산정하기 어렵고, 회사의 파산, 징계해고, 형의 선고 등 사정변경으로 인하여 실제 퇴직금의 전부 또는 일부를 수령하지 못하게 될 가능성도 배제할 수 없으며, 기타 사정으로만 참작하더라도 공평한 재산분할이 가능하다고 판단한 데 있는 것으로 보인다.

 

㈏ 판례의 변경

 

① 물론 퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로, 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다.

 

② 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산·분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다.

 

③ 그리하여 대법원 전원합의체 판결은 이를 허용하는 방향으로 판례를 변경하였다. 즉 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있다고 한 것이다. 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다[대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결 : 이 사건 기록에 의하면, ① 원고는 1970년생으로 1992년경부터 현재까지 사립학교 교원으로 근무하고 있고, 2011. 7. 29. 기준으로 예상퇴직일시금은 86,014,920원, 예상퇴직수당은 24,927,350원인 사실, ② 피고는 1970년생으로 2001년경부터 현재까지 정부출연 연구소의 연구원으로 재직 중이고, 2011. 7. 13. 기준으로 예상퇴직금은 39,601,000원이며 정년은 61세인 사실, ③ 퇴직급여채권 외에 원고의 순재산은 54,721,327원, 피고의 순재산은 233,453,784원인 사실, ④ 피고는 원심 변론과정에서나 상고이유에서 위 예상퇴직급여액을 기준으로 퇴직급여채권을 분할하여 달라고 요구하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 위 법리에 따르면 원고와 피고의 퇴직급여채권은 모두 재산분할의 대상이 될 수 있고, 구체적으로는 이혼 확정 전의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 받을 수 있는 예상퇴직급여 상당액을 각자의 적극재산에 포함시켜 다른 재산과 함께 일괄하여 청산하거나 이에 준하는 적절하고 합리적인 방법으로 재산분할을 할 수 있다].

 

④ 위 예상퇴직급여에는 공무원의 경우 공무원연금법 제28조 제4호, 제62조에서 정한 퇴직수당(공무원이 1년 이상 재직하고 퇴직하거나 사망한 경우에 지급하는 수당을 말한다)도 포함된다. 그러므로 이혼 당시 부부 일방이 아직 공무원으로 재직 중이어서 실제 퇴직급여 등을 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결 시에 이미 잠재적으로 존재하여 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여 및 퇴직수당 채권은 이에 대하여 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정되는 한 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 및 퇴직수당 상당액의 채권이 그 대상이 된다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2017므11917 판결).

 

㈐ 공무원연금법상 신설된 분할연금제도와의 관계

 

① 그런데 2016. 1. 1.부터 시행된 개정 공무원연금법에 의하면 이혼한 배우자도 공무원연금법상 일정한 요건을 갖춘 경우 연금을 분할하여 지급받을 수 있는 규정이 신설되었다.

 

공무원연금법상 분할연금제도는 공무원과 이혼한 배우자에게 공무원이 재직기간 중의 혼인기간에 취득한 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권에 대해 그 연금형성에 기여한 부분을 인정하여 청산·분배를 받을 수 있도록 하는 한편, 상대방의 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권을 기초로 일정한 수준의 노후소득을 보장하려는 취지에서 마련되었다.

 

구체적으로 공무원연금법 제45조 제1, 2항에 따르면 혼인기간(배우자의 공무원 재직기간 중 실질적인 혼인관계가 존재하지 않았던 기간을 제외한 기간)이 5년 이상인 사람이 배우자와 이혼하고, 배우자였던 사람이 퇴직연금 또는 조기퇴직연금 수급권자이며, 자신이 65세가 되었을 때에는, 그때부터 그가 생존하는 동안 공무원연금공단에 별도의 청구를 하여 배우자였던 사람의 퇴직연금 또는 조기퇴직연금액 중 위 혼인기간에 해당하는 연금액을 균등하게 나눈 금액을 분할연금으로 받을 수 있다(만일 배우자였던 사람이 퇴직연금 대신 퇴직연금일시금 등을 청구할 경우에는 공무원연금법 제49조에 따라 퇴직연금일시금 등의 분할을 청구하여 지급받을 수도 있다).

나아가 공무원연금법 제46조에서는 “위 균등분할 조항에도 불구하고 민법 제839조의2 또는 제843조에 따라 연금분할이 별도로 결정된 경우에는 그에 따른다.”라는 취지의 규정을 두고 있다.

 

② 따라서 법원은 이혼당사자가 재산분할 청구 시, 공무원연금법이 정한 이혼배우자의 분할연금 청구권, 퇴직연금일시금 등 분할 청구권에 관한 규정에도 불구하고 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여(공무원연금법 제28조 제1호에서 정한 퇴직연금, 퇴직연금일시금 등을 말한다) 채권을 재산분할 대상에 포함할지 여부에 관하여서는, 혼인 생활의 과정과 기간, 그 퇴직급여의 형성 및 유지에 대한 양 당사자의 기여 정도, 당사자 쌍방이 혼인 생활 중 협력하여 취득한 다른 적극재산과 소극재산의 존재와 규모, 양 당사자의 의사와 나이 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정할 수 있다.

 

즉 법원은 재산분할청구 사건에서 위와 같은 사정을 고려하여 예상퇴직급여 채권을 재산분할 대상에 포함하여 재산분할의 액수와 방법을 정할 수도 있고, 재산분할 대상에 포함하지 아니한 채 이혼당사자들이 공무원연금법에서 정한 분할연금 청구권, 퇴직연금일시금 등 분할청구권에 관한 규정을 따르도록 할 수도 있다.

 

하지만 공무원연금법 제28조 제4호, 제62조에서 정한 퇴직수당(공무원이 1년 이상 재직하고 퇴직하거나 사망한 경우에 지급하는 수당을 말한다)에 관하여서는 위와 같은 이혼배우자의 분할 청구권 규정이 적용되지 아니하므로, 이혼배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 이혼소송의 사실심 변론종결 시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직수당 상당액의 채권은 충분히 재산분할의 대상이 될 수 있고, 구체적으로는 위 채권을 보유한 이혼당사자의 적극재산에 포함시켜 다른 재산과 함께 일괄하여 청산하거나 이에 준하는 적절하고 합리적인 방법으로 재산분할을 할 수 있다(대법원 2019. 9. 25. 선고 2017므11917 판결).

 

⑷ 이미 퇴직하여 ‘퇴직연금’을 실제로 수령하고 있는 경우

 

① 종래 대법원은 공무원 퇴직연금은 수급권자의 사망으로 그 지급이 종료되는데 수급권자의 여명을 확정할 수 없으므로 그 자체를 재산분할의 대상으로 할 수 없고, 다만 이를 분할액수와 방법을 정함에 있어서 참작되는 ‘기타의 사정’으로 삼는 것으로 족하다는 입장을 취해 왔다.

 

② 그러나 이혼소송의 사실심 변론종결 당시에 부부 중 일방이 공무원 퇴직연금을 실제로 수령하고 있는 경우에, 위 공무원 퇴직연금에는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격이 불가분적으로 혼재되어 있으므로, 혼인기간 중의 근무에 대하여 상대방 배우자의 협력이 인정되는 이상 공무원 퇴직연금수급권 중 적어도 그 기간에 해당하는 부분은 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로 볼 수 있다.

 

③ 그리하여 최근 대법원 전원합의체 판결은 퇴직연금 자체에 대한 재산분할을 허용하는 방향으로 판례를 변경하였다. 재산분할제도의 취지에 비추어 허용될 수 없는 경우가 아니라면, 이미 발생한 공무원 퇴직연금수급권도 부동산 등과 마찬가지로 재산분할의 대상에 포함될 수 있다고 한 것이다. 그리고 구체적으로는 연금수급권자인 배우자가 매월 수령할 퇴직연금액 중 일정 비율에 해당하는 금액을 상대방 배우자에게 정기적으로 지급하는 방식의 재산분할도 가능하다고 하였다[대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결. 그 이유를 다음과 같이 설명하고 있다. “물론 위와 같은 정기금 방식의 재산분할의 경우에는 강제집행의 불편함과 어려움이 예상된다고 할는지 모르나, 분할의무자가 정당한 이유 없이 정기금을 지급하지 아니하면 가정법원은 가사소송법 제64조에 의하여 이행명령을 내릴 수 있고, 정당한 이유 없이 위 이행명령을 위반할 경우에는 같은 법 제67조 제1항에 의하여 1천만 원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며, 정기금의 지급을 명령받고도 3기 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우에는 같은 법 제68조에 의하여 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 분할의무자를 감치할 수 있는 등으로, 간접적으로 그 이행을 강제할 수 있는 방법도 있다. 그럼에도 연금수급권자인 배우자의 여명을 확정할 수 없다는 등의 이유만으로 공무원 퇴직연금수급권을 재산분할의 대상에서 제외하고 이를 재산분할의 내용과 방법을 정함에 있어서 참작되는 ‘기타 사정’에만 해당한다고 한다면, ① 공무원인 배우자가 퇴직급여를 연금이 아닌 일시금의 형태로 수령한 경우와 비교하여 현저히 불공평한 결과가 초래되고, ② ‘기타 사정’으로 참작한다고 하더라도 어느 정도로 참작하여야 하는지 명확한 기준이 없고, 분할할 다른 재산이 얼마나 있는지 등에 따라 기타 사정으로도 충분히 참작할 수 없거나 아예 참작할 수 없는 결과가 초래될 수 있으며, ③ 국민연금법 제64조가 혼인기간이 5년 이상인 경우 이혼한 배우자의 노령연금액 중 혼인기간에 해당하는 연금액의 절반을 지급받을 수 있도록 규정하고 있는 것과도 균형이 맞지 아니하므로, 혼인 중에 취득한 부부의 공동재산을 공평하게 청산·분배하기 위한 재산분할제도의 취지에 반하게 된다].

 

④ 다만 위와 같은 정기금 방식의 재산분할에서 예상되는 이행 내지 집행의 어려움 등을 고려하여 보면, 분할권리자가 공무원 퇴직연금수급권에 대한 재산분할을 원하지 아니하거나, 혼인기간이 너무 단기간이어서 매월 지급할 금액이 극히 소액인 경우 등 퇴직연금 자체를 재산분할의 대상으로 하는 것이 적절하지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자들의 자력 등을 고려하여 이를 재산분할의 대상에서 제외하고 기타 사정으로만 고려하는 것도 허용될 수 있다고 한다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

 

⑤ 한편, 법원이 합리적인 근거 없이 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정하는 것은 허용될 수 없으나, 공무원 퇴직연금수급권에 대하여 위와 같이 정기금 방식으로 재산분할을 할 경우에는 대체로 가액을 특정할 수 있는 다른 일반재산과는 달리 공무원 퇴직연금수급권은 연금수급권자인 배우자의 여명을 알 수 없어 가액을 특정할 수 없는 등의 특성이 있으므로, 재산분할에서 고려되는 제반 사정에 비추어 공무원 퇴직연금수급권에 대한 기여도와 다른 일반재산에 대한 기여도를 종합적으로 고려하여 전체 재산에 대한 하나의 분할비율을 정하는 것이 형평에 부합하지 아니하는 경우도 있을 수 있다. 그러한 경우에는 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 타당하고, 그 결과 실제로 분할비율이 달리 정하여지더라도 이는 분할비율을 달리 정할 수 있는 합리적 근거가 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그 경우에 공무원 퇴직연금의 분할비율은 전체 재직기간 중 실질적 혼인기간이 차지하는 비율, 당사자의 직업 및 업무내용, 가사 내지 육아 부담의 분배 등 상대방 배우자가 실제로 협력 내지 기여한 정도 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 정하여야 한다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2014. 7. 16. 선고 2012므2888 전원합의체 판결 : 원심은 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산을 구분하지 아니한 채 전체 재산에 대하여, 재산형성의 경위, 원고와 피고의 실질적인 혼인생활의 기간이 약 15년 이상인 점, 재산분할의 대상이 되는 재산 중 이 사건 아파트는 피고가 원고와 혼인하기 전에 취득한 재산이고, 그 외 대부분의 재산은 피고의 급여로 형성된 점, 피고가 주식투자를 통하여 상당한 수익을 거둔 점, 반면에 원고는 별다른 재산이 없고, 대부분의 혼인생활 동안 가정주부로 지낸 원고에 대한 부양적 요소를 고려할 필요가 있는 점 등 변론에 나타난 모든 사정을 종합하면, 재산분할비율은 원고 30%, 피고 70%로 정함이 상당하다고 한 다음, 일반재산과 공무원 퇴직연금을 나누어서, ① 일반재산에 대하여는 적극재산과 소극재산을 모두 현재의 명의인에게 확정적으로 귀속시키되, 피고는 원·피고의 순재산 합계액 중 30%에 해당하는 금액에서 원고의 순재산을 공제한 금액에 해당하는 237,000,000원을 원고에게 지급하고, ② 공무원 퇴직연금에 대하여는 피고가 사망할 때까지 매월 수령하는 퇴직연금액 중 마찬가지로 30%의 비율에 의한 돈을 매월 말일에 원고에게 지급하라고 판단하였다. 그러나 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고의 공무원 연금수급의 기초가 되는 재직기간이 모두 29년인데 그 중 원고와의 혼인기간이 13년이어서 그 혼인기간이 피고의 전체 재직기간의 40% 정도에 그침을 알 수 있다. 그럼에도 퇴직연금의 30%를 원고에게 귀속시키는 것은 실질적 혼인기간의 고려라는 점에서만 보면 그 혼인기간에 해당하는 퇴직연금의 대부분을 원고에게 돌리는 것과 같은 결과가 된다. 사정이 이러하다면, 공무원 퇴직연금수급권과 다른 일반재산에 대하여 일괄하여 분할비율을 정할 것이 아니라 공무원퇴직연금수급권과 일반재산을 구분하여 개별적으로 분할비율을 정하는 것이 보다 합리적이 아닌지를 검토하여 볼 여지가 충분하다. 따라서 원심으로서는 먼저 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 공무원퇴직연금수급권과 일반재산에 대하여 분할비율을 일괄하여 정하는 것이 타당한지 아니면 개별적으로 정하는 것이 타당한지를 면밀하게 심리한 다음 그에 따라 가장 합리적이고 공평한 분할비율을 정하였어야 한다).

 

⑸ 부부 일방이 혼인 중 부담한 채무

 

① 부부 중 일방이 제3자에 대하여 부담한 채무라도 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이거나 부부 공동생활관계에서 필요한 비용 등을 조달하는 과정에서 부담한 것이면 재산분할의 대상이 된다(대법원 1993. 5. 25. 선고 92므501 판결 등 참조. 위 2003므1166 판결은 “파탄 이전의 정상적인 혼인생활 중에 주 수입원으로 영위하였던 사업상의 거래관계에서 발생하여 상대방도 용인하였던 채무는 결국 부부 공동의 이익을 위한 것으로 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 것이라고 평가되어야 할 것이다.”라고 한다).

 

② 종래 대법원 판례는 부부의 일방이 위와 같이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 하였으나(대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결 : 재산분할 청구인인 원고는 적극재산이 소극재산보다 많은 반면 상대방인 피고는 소극재산이 적극재산보다 많았던 사안), 최근 대법원은 “이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법[법원이 상대방으로 하여금 채무의 일부를 인수하도록 명하거나, 상대방이 분담하여야 할 채무 상당액을 재산분할 청구인에게 지급할 것을 명하는 방안 등이 있는데, 전자의 경우 채권자가 채무인수를 승낙하지 아니한 경우 그 채무인수를 명한 재산분할심판이 어떠한 효력을 가지는지 분명하지 아니한 문제가 있어 실무에서는 주로 후자의 방식(이른바 대상분할방식)이 사용된다] 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다. ‥ 다만 재산분할청구사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다.”라고 판시하여 판례를 변경하였다[대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결].

◎ 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071(본소), 2010므4088(반소) 전원합의체 판결 : 원심은 제1심판결의 이유를 인용하여, 원고 겸 반소피고(이하 ‘반소피고’라 한다)의 적극재산으로는 우체국 장기주택마련보험 해약환급금 예상액 5,509,190원과 대구은행 예금채권 234,820원이 있고, 소극재산으로는 대구은행 대출금채무 3,529,280원이 있는 반면, 피고 겸 반소원고(이하 ‘반소원고’라 한다)의 적극재산으로는 시가 185,000,000원 상당의 아파트 1채가 있고, 소극재산으로는 위 아파트에 대한 임대차보증금반환채무 100,000,000원, 국민은행에 대한 대출금채무 96,045,008원, 삼성화재에 대한 대출금채무 11,776,021원, 대한생명에 대한 대출금채무 15,870,000원, 교보생명에 대한 대출금채무 3,180,000원이 있어서, 반소원고가 주장하는 오** 등 4인에 대한 차용금채무를 제외하고도 총 226,871,029원의 채무가 있는 사실을 인정한 다음, 결국 반소원고와 반소피고의 총재산가액 190,744,010원(= 5,509,190원 + 234,820원 + 185,000,000원)에서 채무액 230,400,309원(= 3,529,280원 + 226,871,029원)을 공제하면 남는 금액이 없으므로, 반소원고의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 판단하였다. 그러나 위 사실관계에 의하면, 재산분할 청구인인 반소원고는 적극재산보다 소극재산이 더 많아 적어도 순재산으로 41,871,029원(= 226,871,029원 - 185,000,000원)의 채무를 부담하고 있는 반면 상대방인 반소피고는 2,214,730원(= 5,509,190원 + 234,820원 - 3,529,280원)의 적극재산을 보유하고 있는 셈이다. 그러므로 앞서 본 법리에 비추어, 원심으로서는 부부의 총 적극재산 가액이 채무액보다 적다는 그 이유만으로 재산분할 청구는 당연히 인정될 수 없다고 할 것이 아니라, 반소원고와 반소피고의 순재산관계를 기초로 채무초과의 실질적인 이유 등을 살펴보고 반소원고 명의로 된 채무 일부를 반소피고도 분담하게 하는 것이 합당하다고 할 만한 사정이 인정된다면 적절한 분담 방법을 정하여 반소원고의 재산분할 청구를 받아들일 수도 있었다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 위에서 본 이유만으로 반소원고의 재산분할 청구를 배척하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 재산분할에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

⑹ 제3자 명의의 재산

 

제3자 명의의 재산이라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산 또는 부부의 일방이 실질적으로 지배하고 있는 재산으로서 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 것, 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 유형·무형의 자원에 기한 것 또는 그 유지를 위하여 상대방의 가사노동 등이 직·간접으로 기여한 것이라면 그와 같은 사정도 참작하여야 한다는 의미에서 재산분할의 대상이 된다(대법원 1998. 4. 10. 선고 96므1434 판결 등 참조).

 

⑺ 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산

 

합유재산이라는 이유만으로 이를 재산분할의 대상에서 제외할 수는 없고, 다만 부부의 일방이 제3자와 합유하고 있는 재산 또는 그 지분은 이를 임의로 처분하지 못하므로(민법 제272조 본문, 제273조 제1항) 직접 당해 재산의 분할을 명할 수는 없으나 그 지분의 가액을 산정하여 이를 분할의 대상으로 삼거나 다른 재산의 분할에 참작하는 방법으로 재산분할의 대상에 포함하여야 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009므2840, 2857 판결).

 

마. 분할대상의 가액 산정

 

반드시 시가감정에 의하여야 하는 것은 아니다. 경우에 따라 공시지가나 은행대출용 감정평가액에 의하여 가액을 산정할 수도 있다(위 2003므1166 판결).

객관성과 합리성 있는 자료에 의하여 평가하면 충분하다.

 

바. 분할의 대상과 그 가액 산정의 기준 시기

 

이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 그 법적 효과로서 비로소 발생하므로, 재판상 이혼을 전제로 한 재산분할의 경우 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 원칙적으로 이혼 성립시점에 가장 가까운 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하고(실무상으로는 혼인관계가 파탄에 이른 시점부터 사실심 변론종결일까지 부부 중 어느 한 쪽이 재산을 일방적으로 처분하는 등 재산변동이 문제되는 경우가 대부분이다. 이와 같이 파탄 무렵부터 사실심 변론종결일까지 어느 한 쪽이 금융계좌에서 돈을 찾거나 부동산을 처분한 경우에는 그 용도가 생활비나 양육비, 부부공동재산의 형성· 유지비용 등으로 사용되었음이 밝혀진 경우 외에는 인출금이나 부동산처분대금을 그대로 보유한 것으로 추정한다), 협의이혼을 전제로 한 재산분할의 경우에는 협의이혼이 성립한 날을 기준으로 하여 정한다.

 

사. 분할의 비율

 

① 재산의 수액 기타 사정을 참작한다. 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할 받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하므로, 법원이 합리적 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2005다74900 판결).

 

② 실무상 가사노동을 하는 처에 대하여는 혼인관계가 일정 기간 이상에 도달할 경우 40~50% 정도의 선에서 분할비율을 인정하고 있는데, 혼인기간이 길수록 높게, 짧을수록 낮게 인정되며, 분할대상 재산이 적을수록 높게, 많을수록 낮게 인정되는 경향이 있다.

 

아. 분할의 방법

 

① 현물분할, 경매에 의한 대금분할, 가격배상이 있다.

 

② 일방 당사자가 특정한 방법으로 재산분할을 청구하더라도 법원은 이에 구속되지 않고 타당하다고 인정되는 방법에 따라 재산분할을 명할 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009므3928 판결 참조).

 

③ 그러나 재산분할심판은 재산분할에 관하여 당사자 사이에 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에 한하여 하는 것이므로, 쌍방 당사자가 일부 재산에 관하여 분할방법에 관한 합의를 하였고, 그것이 그 일부 재산과 나머지 재산을 적정하게 분할하는 데 지장을 가져오는 것이 아니라면 법원으로서는 이를 최대한 존중하여 재산분할을 명하는 것이 타당하다. 그 경우 법원이 아무런 합리적인 이유를 제시하지 아니한 채 그 합의에 반하는 방법으로 재산분할을 하는 것은 재산분할사건이 가사비송사건이고, 그에 관하여 법원의 후견적 입장이 강조된다는 측면을 고려하더라도 정당화되기 어렵다(대법원 2021. 6. 10. 선고 2021므10898 판결).

 

④ 현물분할은 복잡하고, 경매에 의한 대금분할은 경매 시 가액의 감소라는 문제가 발생한다. 따라서 실무상 주로 가격배상에 의한다. 즉 당사자 쌍방이 가진 재산과 그 가액을 확정한 뒤 순재산(적극재산에서 소극재산을 공제한 재산가액)을 구하고, 여기에 재산분할의 비율을 정한 다음 청구인이 보유하고 있는 순재산에서 위 비율에 따른 금액에 모자라는 부분을 상대방으로부터 금전적으로 받도록 하는 방식을 취하고 있다.

 

⑤ 가격배상의 경우 그 지연손해금은 재산분할이 확정된 다음 날부터 연 5%로 발생한다. 가집행선고도 할 수 없다.

[예] 분할대상인 원고의 순재산 가액이 5억 원, 피고의 순재산 가액이 10억 원이고, 분할비율이 각 50%인 경우, 원·피고 각자 명의의 재산은 그 소유 명의대로 소유권을 확정하고 재산분할비율에 따라 원고에게 귀속되어야 할 금액(15억 원의 50%인 7억 5천만 원) 중 부족한 부분(7억 5천만 원에서 5억 원을 뺀 2억 5천만 원)을 피고가 원고에게 돈으로 지급한다.

 

자. 재산분할청구권의 소멸

 

⑴ 제척기간

 

재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다(제839조의2 제3항, 제843조). 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우 청구 목적물로 하지 않은 나머지 재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없으므로, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다. 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있으나(대법원 2003. 2. 28. 선고 2000므582 판결), 추가 재산분할청구 역시 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 한다(대법원 2018. 6. 22. 자 2018스18 결정).

 

⑵ 포기

 

① 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로, 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787 등 판결).

 

② 한편, 혼인이 파탄에 이른 당사자가 협의이혼을 할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할청구권을 포기하기로 합의하였다면, 이는 협의이혼절차가 유효하게 이루어질 것을 조건으로 하는 조건부 의사표시로서 유효하다. 그리고 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권은 채무자의 책임재산에 해당하지 아니하고, ‘재산분할에 관한 협의로서 이를 포기하는 행위’ 또한 채권자취소권의 대상이 될 수 없다[대법원 2013. 10. 11. 선고 2013다7936 판결(사안 : 원고는 A녀의 금전채권자이다. A녀는 남편인 B남과 협의이혼하면서 재산분할청구를 포기하는 내용의 약정을 하였다. 원고는 ① 채권자취소권의 행사로서 채무자인 A녀의 ‘재산분할포기약정’을 취소하고, ② A녀를 대위하여 A녀의 B남에 대한 재산분할청구권을 행사하여 B남 명의 재산에 대하여 이전등기청구를 하였다)].

 

③ 다만 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다(대법원 2016. 1. 25. 자 2015스451 결정 : 청구인과 상대방 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, 청구인에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 이 사건에서 청구인이 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다).

 

자. 재산분할청구권과 상속

 

재산분할청구권을 청산적 요소와 부양적 요소로 나누어 청산적 요소는 상속이 되지만, 부양적 요소는 상속이 되지 않는다는 견해가 일반적이나, 앞서 보았듯이 부양적 요소는 어디까지나 청산적 요소에 부수하는 것에 불과하므로 이러한 개념상의 구분에 의하여 재산분할청구권을 분리하여 생각할 수는 없다(서울가정법원 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판).

 

⑴ 권리자가 사망한 경우

 

재산분할청구권은 그 행사에 관하여 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하는 행사 상의 일신전속권에 해당하므로 재산분할청구권을 가진 배우자 일방이 사망 이전에 이를 행사한 경우에만 그 권리가 상속인들에게 승계된다고 하여야 한다.

 

⑵ 의무자가 사망한 경우

 

① 재산분할의무를 부담하고 있는 배우자 일방이 사망한 경우에는 다른 일방이 그 사망 이전에 의무자를 상대로 재산분할청구권을 행사하지 않았더라도 그 의무는 상속인들에게 승계된다고 하는 것이 타당하다. 재산분할청구권이 행사상의 일신전속권이라 하더라도, 그 전속권으로서의 성질은 행사를 하는 면, 즉 능동적으로 행사하는 면에 국한되어야 하고, 상대방으로부터 재산분할청구를 당하는 면, 즉 수동적인 면에까지 위와 같은 성격을 확장할 수는 없다. 상대방으로부터 재산분할청구권 행사를 당하는 것까지도 행사라고 할 수 없을 뿐만 아니라 피상속인의 사망이라는 우연한 결과 때문에 상대방의 재산분할청구권 행사가 방해되어서는 안 되기 때문이다(서울가법 2010. 7. 13. 자 2009느합289 심판 : 청구인과 망인이 2007. 12. 18. 협의이혼신고를 마친 사실, 망인은 2008. 7. 9. 사망한 사실은 앞서 살핀 바와 같고, 청구인이 2009. 12. 14. 이 사건 재산분할 심판청구를 한 사실은 기록상 명백한 바, 위 인정 사실에 의하면 청구인은 망인 사망에도 불구하고 여전히 재산분할청구권을 보유하고 있고, 제척기간 내에 망인의 상속인인 상대방들을 상대로 재산분할 심판청구를 함으로써 위 권한을 행사하였으므로 이 사건 심판청구는 적법하다).

 

② 한편, 재산분할청구권이 행사된 뒤에 의무자가 사망한 경우에는 그 의무가 당연히 상속인들에게 승계된다고 하는 점에 관하여는 별 다른 이견이 없다. 대법원 2009. 2. 9.자 2008스105 결정도 사실혼관계의 당사자 중 일방인 을이 의식불명이 되자 상대방인 갑이 일방적으로 사실혼관계의 해소를 주장하면서 재산분할심판청구를 하였는데 그 재판 과정에서 을이 사망한 사안에서, 갑과 을의 사실혼관계는 갑의 일방적 파기로 인해 해소되었고, 이에 따라 갑은 을에게 재산분할청구권을 가진다고 한 다음(원심은 이와 달리 “사실혼관계의 당사자 중 일방인 소외인이 갑자기 의식불명상태에 빠지고 그 의식불명기간에 다른 당사자인 청구인이 한 사실혼관계를 해소하는 의사표시를 수령하지 못한 상태에서 끝내 의식을 회복하지 못한 채 사망한 경우 그 사실혼관계는 청구인의 의사표시에 의해서 해소된 것이 아니라 망인의 사망으로써 종료된 것으로 보아야 할 것이므로 청구인에게는 재산분할청구권이 인정된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다), 그 뒤 을이 사망함으로 인하여 을의 재산분할의무가 을의 상속인들에게 승계되었음을 전제로 위 재산분할청구심판 절차를 을의 상속인들이 수계하여야 한다고 판시하였다.

 

차. 적용범위

 

⑴ 혼인취소

 

민법에는 규정이 없으나, 이 경우에도 재산분할이 인정된다(가사소송법 제2조 제1항 나.⑵ 마류사건 4호 참조).

 

⑵ 사실혼

 

사실혼은 당사자 간에 혼인의사가 있고 실제로 부부공동생활을 하고 있지만 다만 혼인신고가 안 되어서 법률상 혼인으로서 인정되지 않는 경우이므로, 사실혼의 경우에도 법률혼에 관한 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 효과 이외의 것은 유추적용 할 수 있다. 재산분할청구권은 부부공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이기 때문에 사실혼의 경우에도 유추적용할 수 있다.

 

⑶ 중혼적 사실혼

 

판례는 중혼적 사실혼은 특별한 사정이 없는 한 사실혼으로서 보호받을 수 없다고 하여 중혼적 사실혼이 해소된 경우에 재산분할청구를 부정하고 있다. 그러나 재산분할청구권 중 적어도 청산적 요소에 해당하는 부분은 중혼적 사실혼의 경우에도 인정하여야 한다는 견해가 유력하다.

 

카. 채권자대위권과의 관계

 

⑴ 피보전채권

 

협의나 심판에 의하여 구체적 내용이 확정되기 전에는 그 범위 및 내용이 불명확, 불확정하기 때문에 구체적인 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로 이를 보전하기 위하여 채권자대위권을 행사할 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결).

 

⑵ 피대위권리

 

재산분할청구권은 그 행사에 관하여 당사자의 의사가 절대적으로 존중되어야 하는 행사상의 일신전속권에 해당하므로, 협의나 심판에 의하여 구체적 내용이 확정된 경우 등과 같이 당사자에게 그 권리행사의 확정적인 의사가 있다고 인정되는 경우가 아니라면 채권자대위권의 목적이 될 수 없다고 하여야 한다.

 

타. 채권자취소권과의 관계

 

⑴ 재산분할청구권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부

 

재산분할을 명하는 재판이 확정되었거나 또는 이혼 당사자 사이에서 재산분할에 관한 합의가 성립하였을 때에는 그 재산분할의 액수나 범위도 구체적으로 확정되므로 이를 보전하기 위하여 일반 민사소송으로 채권자취소권을 행사할 수 있다는 데 의문의 여지가 없다.

 

문제는 아직 그와 같은 단계에 이르기 전에, 가령 부부의 일방(예컨대 처)이 이혼 및 재산분할청구를 준비하는 단계에 있거나 또는 이미 이혼 및 재산분할청구를 하여 소송이 계속되어 있는 상태에서 부부의 다른 일방(예컨대 夫)이 상대방 배우자의 재산분할청구권 행사를 해하기 위하여 자신의 재산을 처분한 경우에 그 상대방 배우자에게 어떤 구제방법이 있을까 하는 점이다.

 

이에 관하여 종래의 통설과 실무례는 앞서 본 채권자대위권에 관한 판례의 영향으로 채권자취소권 행사를 부정하였으나, 2007. 12. 21. 법률 제8720호로 개정된 민법은 제839조의3(재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권)에 “① 부부의 일방이 다른 일방의 재산분할청구권 행사를 해함을 알면서도 재산권을 목적으로 하는 법률행위를 한 때에는 다른 일방은 제406조 제1항을 준용하여 그 취소 및 원상회복을 가정법원에 청구할 수 있다. ② 제1항의 소는 제406조 제2항의 기간 내에 제기하여야 한다.”라는 규정을 신설하여 이 문제를 입법적으로 해결하였다. 재판상 이혼에 따른 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권에 관하여도 이 규정이 준용된다(제843조). 이 소는 가정법원에 제기하도록 되어 있는데, 이는 가정법원에서 재산분할청구의 소와 채권자취소청구의 소를 병합하여 심리할 필요성을 고려한 것이다.

 

하지만 이 규정의 실효성에 대하여는 의문이 많이 제기되고 있고, 입법론으로는 근본적으로 부부재산제의 내용으로 특유재산의 처분제한 제도(㉠부부의 일방이 주택을 처분하거나 담보로 제공하는 경우, 주택임대차보증금반환채권을 양도하거나 행사하는 경우, 재산을 무상으로 증여하는 경우, 보증채무를 부담하는 약정을 체결하는 경우에는 다른 일방의 동의를 얻도록 하고, ㉡부부의 일방이 다른 일방의 동의를 얻지 않고 위와 같은 행위를 한 때에는 다른 일방은 그 사실을 안 날부터 1년 또는 그 행위가 있은 날부터 3년 내에 이를 취소할 수 있으며, ㉢부부의 일방이 위와 같은 행위를 하는 경우에 다른 일방이 동의를 할 수 없거나 정당한 이유 없이 동의를 하지 아니하는 때에는 법원이 당사자의 청구에 의하여 그 동의에 갈음하는 결정을 할 수 있도록 하는 내용)를 도입해야 한다는 주장이 유력하다.

 

⑵ 재산분할협의가 채권자취소권의 대상이 되는지 여부

 

이혼시의 재산분할이 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다. 이 때 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결 등 다수).