【(형사변호사)<성폭력> '사실상의 관계에 의한 친족'의 의미】<성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄> 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부 【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부>
● 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부
【대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결】
◎[요지]
법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다.
제목 : 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당하는지 여부
1. 구 성폭력법 제7조(1997. 8. 22. 개정전의 것)의 내용과 해석
가. 구법 조항
성폭력법 제7조 ① 尊屬 등 年長의 親族이 刑法 제297조(强姦)의 죄를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 尊屬 등 年長의 親族이 刑法 제298조(强制醜行)의 죄를 범한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 親族의 범위는 4촌 이내의 血族으로 한다.
④ 제1항 및 제2항의 尊屬 또는 親族은 사실상의 관계에 의한 尊屬 또는 親族을 포함한다.
나. 구법 시대 판례의 태도
⑴ 위 조항은 성폭력법이 적용되는 친족의 범위를 4촌 이내의 血族으로 한정하고, 姻戚은 포함시키지 않았으며, 민법상 尊屬의 개념에는 血族만이 포함되고 姻戚은 포함되지 아니하므로{우리 민법은 배우자, 혈족 및 인척을 親族으로 한다고 규정하면서(제767조), 자기의 직계존비속, 자기의 형제자매 및 그 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 직계비속을 血族으로(제768조), 혈족의 배우자, 배우자의 혈족 및 그 배우자를 姻戚으로(제769조) 각 정의하고 있다}, 姻戚에 불과한 의붓아버지가 의붓딸을 강간한 경우에 尊屬 등 年長의 親族이 强姦罪를 범한 것으로 볼 수 없어 제4항의 규정에 의하여 사실상의 관계에 의한 尊屬이 强姦罪를 범한 것으로 볼 수 있는지 여부가 문제되었다.
⑵ 이 문제에 대하여 대법원은 의붓아버지와 의붓딸의 경우 존속관계의 실질과 외관을 갖추고 있어 그 처벌의 필요성은 있지만 형벌법규 해석의 엄격성 원칙을 들어 제한설의 입장을 취하여, “형벌법규는 그 규정내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고 유추해석은 허용되지 않는 것이므로 위 법률 제7조 제4항에서 규정하는 사실상의 관계에 의한 존속이라 함은 자연혈족 관계에 있으나 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 인지 전의 혼인 외의 출생자의 생부) 또는 법정혈족관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 실질관계는 모두 갖추었으나 신고 등 법정절차의 미이행으로 인하여 법률상의 존속으로 인정되지 못하는 자(예컨대, 사실상의 양자의 양부)를 말하고, 위와 같은 관계가 없거나 법률상의 인척에 불과한 경우에는 그 생활관계, 당사자의 역할, 의사 등이 존속관계와 유사한 외관을 가진다는 이유만으로 위의 사실상의 관계에 의한 존속에 포함된다고 할 수 없다고 하여, 의붓아버지는 사실상의 관계에 의한 존속에 해당하지 않는다고 판시하였다(대법원 1996. 2. 23. 선고 95도2914 판결 참조).
⑶ 이에 따라 여성단체 등에서 의붓아버지가 의붓딸을 강간한 경우에도 고소 여부와 관계없이 성폭력범죄로 처벌하여야 할 수 있도록 법을 개정해야 한다는 요구가 있자 1997. 8. 22. 성폭력법을 개정하면서 법이 적용되는 친족의 범위에 “2촌 이내의 인척”을 포함시킴으로써 입법적으로 이 문제를 해결하였다.
2. 성폭력법 제7조의 현행규정과 해석
가. 현행규정
① 親族關係에 있는 者가 刑法 제297조(强姦)의 罪를 범한 때에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
② 親族關係에 있는 者가 刑法 제298조(强制醜行)의 罪를 범한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 親族關係에 있는 者가 刑法 제299조(準强姦, 準强制醜行)의 罪를 범한 때에는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다.
④ 제1항 내지 제3항의 親族의 범위는 4촌 이내의 血族과 2촌 이내의 姻戚으로 한다.
⑤ 제1항 내지 제3항의 親族은 사실상의 관계에 의한 親族을 포함한다.
나. 해석
⑴ 현행규정은 친족의 범위에 “2촌 이내의 인척”을 포함시키고 행위자가 연장자일 것을 요하는 신분적 요소를 삭제한 것 이외에는 종전 규정과 대동 소이하고, 친족에는 사실상의 관계에 의한 친족을 포함한다는 규정내용은 동일하다.
여기서 ‘姻戚’이라 함은 혼인으로 인하여 발생하는 친족관계로서 민법은 “血族의 配偶者, 配偶者의 血族, 配偶者의 血族의 配偶者를 姻戚으로 한다”고 규정하고 있고(제769조), 그 촌수는 “配偶者의 血族에 대하여는 配偶者의 그 血族에 대한 寸數에 따르고, 血族의 配偶者에 대하여는 그 血族에 대한 寸數에 따른다”고 규정하고 있는바(제771조), 형법상 다른 규정이 없으므로 위 “2촌 이내의 姻戚”의 개념도 민법의 규정에 따라 해석하여야 한다.
⑵ 그런데, 의붓아버지와 의붓딸의 관계는 정식으로 혼인신고를 한 경우에는 1촌의 姻戚關係가 성립하므로 아무런 문제가 없으나, 혼인신고 없이 의붓아버지가 생모와 사실혼 관계에 있을 뿐인 경우에 위 제7조 제5항 소정의 “사실상의 관계에 의한 친족”에 해당할 것인지가 또한 문제되는데, 이에 관하여 대법원은 입법취지 등을 고려하여, 혼인관계를 맺고자 하는 의사의 합치 등 법률이 정하는 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 혼인신고를 마치지 아니하여 법률상의 혼인으로 인정되지 못하는 이른바 사실혼관계로 인하여 발생하는 인척(사실상의 인척)도 성폭력법 제7조 제5항 소정의 사실상의 관계에 의한 친족에 해당함을 명백히 하였다(대법원 2000. 2. 8. 선고 99도5395 판결 참조).
3. 중혼적 사실혼의 경우에도 위 “사실상의 관계에 의한 친족”에 해당하는지 여부 (= 대상판결의 경우)
가. 사실혼의 개념과 성립요건{김준원, 판례평석 ‘중혼적 사실혼관계 해소시 손해배상청구권’, 법조 46권7호(97.07) 법조협회 참조}
⑴ 사실혼이란 사실상 혼인관계를 하고 있으면서 법률상의 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 유효한 혼인으로서 인정되지 않는 부부관계를 의미한다.
사실혼의 성립요건에 관하여는 ① 사실상 혼인의사가 있어야 하고, ② 당사자 사이에 사회관념상 부부공동생활이라고 인정될만한 사회적 사실이 존재하여야 한다. 판례도 같은 입장이다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결, 1998. 12. 8. 선고 98므961 판결, 2001. 1. 30. 선고 2000도4942 판결 등 참조).
⑵ 사실혼의 개념은 우리나라나 일본 등이 과거 관습적 사실혼주의를 채택하고 있다가 근대화 과정에서 1923. 7. 1. 법률혼주의로 전환함으로써 사회관념상 혼인의 실체를 갖추고 있으면서도 혼인신고의 미필로 법률상 혼인으로 인정받지 못하여 혼인당사자가 입게 되는 불이익을 법으로 보호하기 위하여 도출된 것으로서, 사실혼(법률조문상은 “사실상 혼인관계”로 표현되고 있음)의 성립요건과 법으로서 보호하여야 할 사실혼의 범위와는 별개의 문제이다.
나. 중혼적 사실혼은 사실혼에 해당하지 않는지 여부
⑴ 중혼적 사실혼관계의 경우 법률혼인 전 혼인이 ‘사실상 이혼상태’라는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자와 혼인의 의사로 실질적인 혼인생활을 하고 있다고 하더라도 사실혼으로 인정하여 법률혼에 준하는 보호를 할 수 없다는 것이 판례이고(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000다52943 판결 등 참조), 여기서 사실상의 이혼상태라고 함은 이혼의 의사가 합치되었으나 이혼신고만을 하지 않은 경우를 의미하는 것(이른바 사실상의 이혼)으로 해석되고 있다{김주수 주석 친족법(2) 90쪽 참조}.
⑵ 그러나 중혼적 사실혼에 대하여 판례가 법률혼에 준하는 보호를 할 수 없다는 것은 법익의 상충적 관계를 고려한 것, 즉 법의 목적에 비추어 사실혼이라고 하더라도 사회질서에 반하는 경우 이를 허용하여서는 아니 된다는 입장에서 나온 것으로서 법의 보호를 받는 것인지 여부와 사실혼에 해당하는지 여부는 별개의 개념이다.
일본의 판례는 중혼금지 규정에 위반한 사실혼에 관하여 사회질서에 반하는 사실혼은 무효이고, 사회질서에 반하지 않는 사실혼(사실상 이혼으로 볼 수 있는 경우)은 유효라는 견해를 취하고 있다고 해석되고, 학설은 사실혼의 성립요건에 관하여 ① 실질적인 법률상의 요건을 전부 충족하고 있으나 단지 혼인신고서의 제출이 없는 상태의 내연관계만을 사실혼으로 본다는 전부필요설, ② 혼인의 성립에 관한 실질적 요건(혼인의사와 부부공동생활의 실체)만을 갖추면 족하고 중혼적 내연관계의 보호여부는 사회입법목적에 달려 있다는 부분적필요설, ③ 사실혼은 법률적 형식을 밟을 필요 없이 사회적 또는 관습적으로 자생하는 혼인관계이므로 내연관계는 법률 이전적 문제라는 요건불요설로 나누어 지는데, 부분적 필요설이 통설의 입장으로 보인다{김준원, 판례평석 ‘중혼적 사실혼관계 해소시 손해배상청구권’, 법조 46권7호(97.07) 법조협회 참조}.
⑶ 우리 민법은 1. 당사자간에 혼인의 합의가 없는 때 2. 당사자간에 직계혈족, 8촌 이내의 방계혈족 및 그 배우자인 친족관계가 있거나 있었던 때 3. 당사자간에 직계인척, 부의 8촌 이내의 혈족인 인척관계가 있거나 있었던 때를 혼인의 무효사유로 규정하고 있을 뿐(제815조), 중혼의 금지규정(제810조)에 위반한 혼인에 대하여는 혼인의 취소사유로만 규정하고 있다(제816조 제1호, 다만 사회질서에 반하는 것으로 보아 공익의 대표자인 검사에게도 취소청구권을 주고 있음. 제818조). 우리 민법 규정에 의하면 중혼이 성립된 경우에 취소가 있기 전까지는 그 혼인은 유효한 것이 되며, 혼인의 취소에는 소급효가 없는바(제824조), 결국 우리 입법자의 중혼에 관한 의도는 중혼이 사회질서에 반하는 위법한 것이기는 하나 이를 무효로 보지 아니하고 취소하기 전까지는 유효로 보아 전 혼인이 소멸하여 중혼상태에서 벗어나게 되는 경우에는 완전 유효로 보겠다는 것으로 인정된다{김주수 주석 친족법(1) 268쪽 참조}. 다만, 중혼자가 사망하여 전 혼인과 후 혼인 모두 해소된 경우에는 여전히 중혼을 이유로 후 혼인에 대한 취소를 청구할 수 있음(대법원 1991. 12. 10. 선고 91므535 판결 참조).
따라서 중혼적 사실혼의 경우에도 당사자의 혼인의사는 인정되는 것이며(취소사유에 불과하므로) 부부공동생활의 실체를 갖추고 있는 한 사실혼의 범주에 포함되어야 하고, 다만 법이 보호하여야 할 법률혼인 전 혼인과의 관계에서 중혼적 사실혼은 보호할 수 없다는 것은 별개의 문제이며, 우리 판례도 ‘특별한 사정이 없는 한’이라는 예외(전 혼인이 사실상 이혼에 해당하는 경우를 의미한다고 보임)를 인정하여 중혼적 사실혼도 보호받을 여지가 있음을 염두에 두고 있다.
다. 성폭력법 제7조의 “사실상의 관계에 의한 친족”에 중혼적 사실혼관계에 의한 친족이 포함되는지에 대하여
⑴ 성폭력법은 성폭력범죄를 예방하고, 그 피해자를 보호하며 성폭력범죄의 처벌 및 특례를 규정함으로써 국민의 인권신장과 건강한 사회질서의 확립에 이바지함을 목적으로 하고 있는바(제1조), 중혼적 사실혼에 대하여 법이 법률혼에 준하는 보호를 인정하지 않겠다는 위 판례의 취지는 정당하게 성립된 전 법률혼에 대한 보호와의 충돌을 피하기 위한 것으로서, 이러한 논거는 민사법적 관점에서는 타당하다고 할 것이나, 성폭력법의 입법목적과 개정취지 등을 종합한 형사법적 관점에서 보면 이미 앞서 든 판례와 같이 사실상의 친족관계의 범위에 사실혼관계에 의한 친족이 포함됨을 전제로 한 상태에서 중혼적 사실혼으로 인한 의붓딸이라 하여 보통의 사실혼으로 인한 의붓딸의 경우와 달리 취급할 근거가 미약하고, 그 사실혼의 범위를 민사법상 보호를 받을 수 있는 사실혼으로 인한 姻戚에 한정하여야 할 합리적 근거도 없을 뿐만 아니라 오히려 성폭력법의 입법취지가 혼인생활의 보호에 있는 것이 아니라 혼인을 통한 가족공동생활 중에 일어나는 반인륜적 성폭력행위를 강력하게 처벌함으로써 피해자를 보호하고 건전한 사회질서를 유지하기 위한 것인 점에서 민사법적으로 혼인 무효사유에 해당하지 아니하는 한 혼인의 실질적 요건(혼인의사, 부부공동생활의 실체)을 갖춘 경우에 있어서는 폭넓게 인정함이 타당하다. 대법원도 최근 중혼적 사실혼으로 형성된 인척이 성폭력법 제7조 소정의 ‘사실상의 관계에 의한 친족’에 해당함을 천명하였다(대법원 2002. 2. 25. 선고 2001도5075 판결 참조).
⑵ 그러나 우리 판례가 중혼적 사실혼에 관하여는 극히 예외적으로만 사실혼으로 인정하려는 경향을 보이고 있고(대상판결인 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결에서도, 위와 같은 법리를 설시하면서 사실관계에 있어서는 사실혼 관계를 인정하지 아니하였다), 비록 민사법적 관점과 형사법적 관점이 다르다고는 하나 구체적 사안에 있어 사실혼 해당 여부는 그 결론이 동일하여야 할 것이며, 혼인의 의사란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리 법제하에서는 단순한 내연관계를 맺고자 하는 의사로는 부족하고 법률상 유효한 혼인의 의사를 전제로 하는 것이어서 당사자간에 아무리 부부관계를 맺고자 하는 의사가 있더라도 혼인무효사유에 해당하는 경우에는 사실혼이 성립할 수 없고, 또한 법률이 금지하는 중혼 등의 경우에는 비록 혼인의 취소사유에 해당하기는 하나 취소되기 전까지는 그 혼인은 유효한 것인 점에서 중혼적 사실혼은 성립할 수 있지만, 일반적인 사실혼과 비교하여 혼인의 의사나 혼인의 실체를 엄격히 해석하는 것이 반사회적 중혼적 사실혼에 대한 민사법적 관점과 형사법적 관점을 통일하는 방법이 될 것인 반면, 혼인의 의사를 쉽게 인정하는 해석을 하는 경우 단순한 내연관계도 사실혼으로 인정받아 민사법적 관점과의 괴리현상을 보이게 되고, 형벌법규의 확대해석금지의 원칙에 어긋난다는 비난을 면하기 어렵다는 점을 고려하여 사실혼 여부의 사실인정에 보다 주의를 기울여야 한다.
라. 대상판결의 판시 내용
대상 판결인 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001도5075 판결은, “법률이 정한 혼인의 실질관계는 모두 갖추었으나 법률이 정한 방식, 즉 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 이른바 사실혼으로 인하여 형성되는 인척도 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항이 규정한 사실상의 관계에 의한 친족에 해당하고, 비록 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하고 있지 아니하고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정함으로써 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이므로 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것은 아니다”라고 하여, 중혼적 사실혼으로 인하여 형성된 인척이 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 제7조 제5항 소정의 '사실상의 관계에 의한 친족'에 해당한다고 보았다.
마. 성폭력법 제7조의 죄와 청소년성보호법 제10조의 죄의 관계
만 19세 미만의 청소년에 대하여 친족관계에 있는 자가 성폭력범죄를 저지른 경우 성폭력법 제7조의 죄가 성립하는 이외에도 청소년보호법 제10조의 죄의 구성요건에도 해당된다.
이 때 성폭력법 제7조의 강간죄와 청소년보호법 제10조의 강간죄는 그 보호법익이 동일하므로 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 상상적 경합관계에 있다고 볼 수 없어 법조경합관계에 있을 뿐이며, 또한 그 법정형이 5년 이상의 유기징역형으로 동일하나(다만, 강제추행죄에 있어서는 청소년성보호법이 1년 이상의 유기징역 또는 벌금 500만 원 이상 2,000만 원 이하로 정하고 있음에 반하여, 성폭력법은 3년 이상의 유기징역으로 규정하여 더 중하게 처벌하고 있다), 청소년성보호법 제10조는 형법상의 강간죄 등에 대하여 가중처벌하는 규정일 뿐 그 구성요건을 형법규정과 달리하지 아니하고 있는 점에서 ‘친족관계에 있는 자’를 특별구성요건으로 추가하는 한편, 비친고죄로 전환하여 혼인을 통한 가족공동생활 중에 일어나는 반인륜적 성폭력행위를 강력하게 처벌하고자 하는 성폭력법 제7조가 법조경합관계상 우선 적용되고, 위 청소년성보호법 제10조의 죄 역시 형법상의 강간죄 등과 마찬가지로 이에 흡수된다.
