【진정명의회복을 위한 이전등기청구】<폐쇄등기부말소청구> 무효의 등기말소 대신 이전등기를 명하는 것이 가능할까? 사위판결에 의하여 마쳐진 등기의 시정방법은 뭘까? 폐쇄등기부에 기..

【진정명의회복을 위한 이전등기청구】<폐쇄등기부말소청구> 무효의 등기말소 대신 이전등기를 명하는 것이 가능할까? 사위판결에 의하여 마쳐진 등기의 시정방법은 뭘까? 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소청구를 구할 수 있을까?〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<무효의 등기말소 대신 이전등기를 명하는 것이 가능할까? 사위판결에 의하여 마쳐진 등기의 시정방법은 뭘까? 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소청구를 구할 수 있을까?>

 

● 진정명의회복을 위한 이전등기청구 및 폐쇄등기부 말소청구

 

1. 말소등기 대신 이전등기를 명하는 경우(진정명의회복을 위한 이전등기청구)

 

무효의 등기가 행해진 경우 진정명의의 회복을 위하여 말소등기를 명하는 대신 무효등기의 명의자로부터 진정한 권리자 앞으로 직접 이전등기를 명하는 것도 가능하다[대법원 1997. 3. 11. 선고 96다47142 판결; 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결; 2001. 9. 20. 선고 99다37894 (全)판결. 사해행위취소소송에 관하여는 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결 참조. 위 99다37894 (全)판결에 의하여 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받은 경우 그 확정판결의 기판력은 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에는 미치지 아니한다고 본 대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 (全)판결 등은 변경되었다].

 

즉, 최종 등기명의자와 중간 등기명의자 전원을 상대로 각 등기의 말소를 구하는 대신 최종 등기명의자만을 상대로 ｢진정명의회복｣을 원인으로 직접 이전등기를 구할 수도 있다[신청에 의한 등기의 경우 등기부에 등기원인을 ‘진정명의회복’이라고 기재한다(부동산등기예규 제950호)].

 

[기재례]

 

｢피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 진정명의

회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.｣

 

2. 사위판결에 의하여 마쳐진 등기의 시정방법

 

원고가 피고의 주소를 허위로 기재하여 그 곳으로 소송서류가 송달되게 한 다음 피고 아닌 타인으로 하여금 수령하도록 하고 피고가 송달받은 것처럼 꾸며 승소확정판결을 받아내는 경우가 있다.

 

이러한 경우에는 피고에게 판결정본이 적법하게 송달되지 아니하여 판결이 확정되지 아니한 것으로 보아 피고가 언제든지 상소할 수 있지만, 상소의 방법을 택하지 않고 별소로써 그 판결에 기하여 마쳐진 등기의 말소등기를 구할 수도 있다(대법원 1978. 5. 9. 선고 75다634 (全)판결; 1981. 3. 24. 선고 80다2220 판결; 1981. 8. 25. 선고 80다2831 판결; 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결).

 

3. 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소청구

 

폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기는 이미 표제부가 폐쇄되어 기재사항이 주말(부동산등기법시행규칙 제100조)된 것이므로 현재의 권리관계를 공시하는 기능을 잃게 되어 등기로서의 효력이 없다.

 

그러나 1984. 7. 1.부터 시행된 부동산등기법시행규칙 제113조에 의하면 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소등기를 구하는 소가 제기되어 법원으로부터 그 등기에 관한 예고등기의 촉탁이 있으면, 등기관은 폐쇄등기부에 기재된 등기를 신등기부에 이기한 후 예고등기를 하도록 되어 있는바, 폐쇄등기부에 기재되어 있던 등기라도 신등기부에 이기되면 현재 효력이 있는 등기로 되살아나므로 말소청구가 가능하다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카63 판결. 한편, 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소를 청구할 필요 없이 신등기부상의 최종 등기명의자를 상대로 하여 진정명의회복을 원인으로 직접 이전등기를 청구할 수도 있다).

 

나아가, 말소등기청구의 소가 제기되면 수소법원은 지체없이 직권으로 예고등기의 촉탁을 하여야 하므로(부동산등기법 제39조) 폐쇄등기부에 기재된 등기의 말소청구라는 이유로 소의 이익이 없다고 각하함은 위법하다(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다카21 판결).

 

 

【진정한 등기명의회복을 위한 소유권이전등기청구권, 진정명의회복】《진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송의 요건사실, 이에 대한 항변 및 공격방어방법, 등기기록상 등기원인의 유효, 실체적 권리관계부합, 원고명의등기의 원인무효, 원고의 후발적 소유권상실》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기

 

가. 진정한 등기명의 회복을 위한 소유권이전등기청구권 [이하 민법교안, 노재호 P.1403-1407 참조]

 

⑴ 의의

 

실체적 권리관계에 부합하지 않는 무효의 등기가 마쳐진 경우에 이를 진실한 권리관계에 합치시키는 방법으로서 말소등기 대신에 진정한 권리자 명의로 이전등기를 청구할 수 있는 권리

 

⑵ 법적 성질 : 제214조의 소유권에 기한 방해배제청구권

 

⑶ 인정 여부

 

㈎ 학설

 

① 긍정설 : 부동산 등기제도의 목적은 현재의 진실한 권리상태를 공시하는 것이다. 소유권에 대한 방해를 배제하는 방법에는 소유권의 대세적 효력에 의해 제한이 없다.

 

② 부정설 : 부동산 등기제도는 현재의 권리관계뿐 아니라 물권변동의 과정 및 태양까지도 반영할 수 있어야 한다. 실체관계에 부합하는 등기이론은 이미 행하여진 등기의 유효성을 인정하는 것에 그칠 뿐, 그러한 등기의 청구권까지 인정하는 것은 아니다.

 

㈏ 판례

 

① 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야 할 것이다. 왜냐하면 부동산등기제도가 물권변동의 과정을 그대로 표상하려고 하는 취지도 궁극적으로는 사실에 맞지 않는 등기를 배제하여 현재의 권리상태를 정당한 것으로 공시함으로써 부동산거래의 안전을 도모하려는 데 있는 것이고 한편 현재의 부진정한 등기명의인은 진정한 소유자의 공시에 협력할 의무를 진다할 것인데 진정한 등기명의의 회복에 협력하기 위하여는 자기의 등기를 말소하는 방법에 의하거나 등기부상의 진정한 권리자에게 직접 이전등기를 이행하는 방법에 의하거나 간에 그 본질적인 면에서 아무런 차이가 없을 뿐만 아니라 그 어느 방법에 의하더라도 자기의 등기를 잃는 점에 있어서는 그 이해를 달리하지 않기 때문이다. 더욱이 이 사건에 있어서와 같이 원고의 소유이던 이 사건 부동산에 관하여 원인 없이 여러 사람을 거쳐 피고 앞으로 그 등기가 마쳐진 경우에, 원고가 진정한 등기명의의 회복을 위하여는 중간 등기명의인들까지를 상대로 하여 차례로 그 등기의 말소를 구하는 것보다는 최종 등기명의인인 피고를 상대로 하여 직접 이전등기를 구하는 것이 소송절차나 소송경제상으로 보아 훨씬 도움이 될 것이다(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결)

 

② 소유권에 대한 방해를 제거하기 위하여 말소등기의 방법을 사용할 것인지 아니면 이전등기의 방법을 사용할 것인지는 결정적으로 중요한 문제가 아니며, 여기서 중요한 것은 실체적 권리관계와 부합하지 않는 등기를 배제하여 현재의 진정한 권리상태를 공시함으로써 부동산 거래의 안전을 도모하는 데 있다. 따라서 긍정설이 타당하다. 다만 그 적용범위에 있어 다른 법제도와 충돌해서는 아니 될 것이다.

예컨대 소유권이전등기 말소등기청구의 소에서 패소확정한 후에 다시 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하는 것을 허용한다면 사실상 재심을 통하지 않고 확정판결의 기판력을 배제하는 결과를 낳게 되므로, 이러한 경우에까지 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 인정해서는 안 될 것이다.

 

⑷ 요건

 

① 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기를 청구할 수 있기 위해서는 당해 부동산에 관하여 ‘소유권’을 가지고 있어야 한다. 위 청구권은 그 본질이 소유권에 기한 방해배제청구권이기 때문이다. 따라서 예컨대 명의신탁한 부동산에 관하여 제3자 명의의 원인무효의 등기가 마쳐진 경우, 명의신탁자는 대외적 관계에서 명의신탁 부동산에 관한 소유권을 주장할 수 없기 때문에 위 제3자에 대하여 직접 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다.

◎ 대법원 2003. 5. 27. 선고 2000다73445 판결 : 포괄적 유증을 받은 자는 민법 제187조에 의하여 법률상 당연히 유증받은 부동산의 소유권을 취득하게 되나, 특정유증을 받은 자는 유증의무자에게 유증을 이행할 것을 청구할 수 있는 채권을 취득할 뿐이므로, 특정유증을 받은 자는 유증받은 부동산의 소유권자가 아니어서 직접 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 구할 수 없다.

◎ 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000다36484 판결： 명의신탁에 있어서 대외적으로는 수탁자가 소유자라고 할 것이고, 명의신탁재산에 대한 침해배제를 구하는 것은 대외적 소유권자인 수탁자만이 가능한 것이며, 신탁자는 수탁자를 대위하여 그 침해에 대한 배제를 구할 수 있을 뿐이므로, 명의신탁사실이 인정된다고 할지라도 신탁자는 제3자에 대하여 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다. ※ 이 경우에 명의신탁자가 위 부동산에 관하여 자기 명의로 소유권등기를 마치기 위해서는, 명의수탁자를 대위하여 위 제3자에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기를 청구하고, 명의수탁자에게 위 부동산에 관한 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 또는 소유권이전등기의 말소등기를 청구해야 한다.

◎ 대법원 1992. 1. 21. 선고 91다35175 판결： 가등기담보 등에 관한 법률이 시행되기 전에 경료된 피고 김○의 명의의 위 가등기에 기초하여 소유권이전의 본등기가 경료된 이 사건에 있어서는, 피고 김○의 명의의 위 소유권이전등기가 비록 채권 담보의 목적으로 경료된 것이라고 하더라도, 대외적인 관계에서는 이 사건 토지의 소유권이 피고 김○의에게 완전히 이전되는 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 토지에 관하여 피고 김○의의 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료됨으로써, 그 가등기가 경료된 다음에 경료된 원고 명의의 소유권이전등기가 말소됨으로 말미암아 원고는 이 사건 토지의 소유권을 상실하게 되었다고 보아야 할 것이므로, 그 후 피고 김○의 명의의 위 가등기와 본등기의 원인이 그 피담보채무의 변제로 인하여 소멸하게 된다고 하더라도, 원고로서는 이 사건 토지에 관하여 피고 김○의에게 진정한 등기명의의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구를 할 수 있는 진정한 소유자의 지위에 있다고 볼 수 없다.” → 원고는 매도인(채무자)을 대위하여 채권자(위 김○의)에게 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기 및 소유권이전등기의 말소를 청구하고, 매도인에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 청구해야 할 것이다.

 

② 한편 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 따라 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로서, 현재의 등기명의인을 상대로 하여야 하고 현재의 등기명의인이 아닌 자는 피고적격이 없다(대법원 2017. 12. 5. 선고 2015다240645 판결 : 항소심 판결 선고 후 경매절차에서의 매각으로 인하여 등기 명의가 피고로부터 제3자로 이전된 사안에서 파기자판하고 소각하).

 

⑸ 무효등기를 제3자에게 대항할 수 없는 경우

 

예를 들어 갑이 을에게 매매를 원인으로 소유권이전등기를 마쳐 주었고 을이 병에게 저당권설정등기를 마쳐 주었는데 그 후 갑과 을 사이의 위 매매가 해제된 경우, 만일 갑이 을에게 소유권이전등기의 말소를 청구한다면 비록 승소판결을 얻더라도 등기상 이해관계 있는 제3자인 병의 승낙이 없는 한 그 판결을 가지고 을 명의의 위 소유권이전등기를 말소할 수 없다(부동산등기법 제57조). 따라서 이 경우에 갑은 을에게 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것이 효과적이다.

 

⑹ 공유 부동산에 관하여 단독 명의의 소유권등기가 마쳐져 있는 경우

 

① 예를 들어 갑이 을에게 그 소유 부동산의 1/3 지분을 매도하였는데 을이 그 부동산 전체에 관하여 자신 명의의 소유권이전등기를 마친 경우, 만일 갑이 을에게 위 부동산의 2/3 지분에 관한 소유권이전등기의 말소를 청구한다면 비록 승소판결을 얻더라도 이를 그대로 집행할 수 없다. 왜냐하면 등기기술상 일부 지분에 관한 말소등기는 불가능하기 때문이다. 현재 대법원 판례 및 등기 실무는 이 문제를 경정등기(이른바 일부말소 의미의 경정등기)를 하는 방식으로 해결하고 있으나[이와 같이 일부말소 의미의 경정등기는 등기절차 내에서만 허용될 뿐 소송절차에서는 일부말소를 구하는 외에 경정등기를 소로써 구하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결). 합유재산을 합유자 1인의 단독소유로 소유권보존등기를 한 경우에는 일부말소 의미의 경정등기 방식으로도 등기를 고칠 수 없다(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다6309 판결). 이 경우에는 그 소유권보존등기가 실질관계에 부합하지 않는 원인무효의 등기이므로(대법원 1970. 12. 29. 선고 69다22 판결 참조), 다른 합유자는 등기명의인인 합유자를 상대로 소유권보존등기 말소청구의 소를 제기하는 등의 방법으로 그 원인무효의 등기를 말소시킨 다음 새로이 합유의 소유권보존등기를 신청할 수 있다], 이는 경정 전후의 등기의 동일성이 유지되지 않는다는 이론적인 문제점76)이 있기 때문에, 갑은 을에게 위 부동산의 2/3 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것이 효과적이다.

 

② 경정등기는 기존 등기의 일부에 등기 당시부터 착오 또는 빠진 부분이 있어 그 등기가 원시적으로 실체관계와 일치하지 아니하는 경우에 이를 시정하기 위하여 기존 등기의 해당 부분을 정정 또는 보충하여 실체관계에 맞도록 등기사항을 변경하는 등기를 말한다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2012다118549 판결 등 참조). 경정등기가 허용되기 위해서는 경정 전후의 등기에 동일성 내지 유사성이 있어야 하는데, 경정 전의 명의인과 경정 후의 명의인이 달라지는 권리자 경정등기는 등기명의인의 동일성이 인정되지 않으므로 허용되지 않는다. 따라서 단독소유를 공유로 또는 공유를 단독소유로 하는 경정등기 역시 소유자가 변경되는 결과로 되어 등기명의인의 동일성을 잃게 되므로 허용될 수 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결 등 참조).

 

⑺ 무효등기에 기초하여 등기가 순차로 경료된 경우

 

예를 들어 갑 소유 부동산에 관하여 을 명의의 원인 무효의 소유권이전등기가 마쳐진 후 그에 터 잡아 병, 정, 무 명의의 소유권이전등기가 순차로 마쳐진 경우, 갑은 무, 정, 병, 을을 상대로 순차로 각 소유권이전등기의 말소를 청구하지 않고, 무만을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

 

⑻ 채권자가 수익자 또는 전득자에게 사해행위취소에 따른 원상회복(원물반환)을 청구하는 경우

 

채권자는 사해행위의 취소로 인한 원상회복 방법으로 수익자 명의의 등기의 말소를 구하는 대신 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99다53704 판결).

 

⑼ 진정한 소유자가 기판력에 의하여 말소등기를 청구할 수 없는 경우

 

종전의 대법원 판례는 소유자가 말소등기를 청구하였다가 패소 확정된 후에도 다시 소유권 확인 및 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 하였으나, 최근의 대법원 판례는 “말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다.”라고 판시하여(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결), 이제 진정한 소유자가 기판력에 의하여 말소등기를 청구하지 못하는 경우에는 진정명의회복을 원인으로 하는 이전등기도 청구하지 못하게 되었다. 만일 이를 허용하는 경우에는 민사소송법의 재심규정을 우회하는 것이 되므로 이를 부정하는 판례의 입장이 타당하다.

 

나. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기  [이하 부동산등기실무(II) P.228-232 참조]

 

⑴ 의의

 

① 실체관계와 부합하지 않는 원인무효의 등기가 있는 경우(위조문서에 의하여 등기가 이루어진 경우 또는 법률행위의 무효, 취소, 해제 등으로 권리변동 원인이 소급적으로 실효되는 경우 등)에는 그 등기를 말소하는 것이 우리 법제하에서의 합당한 방법이다.

 

② 예컨대 소유권의 등기가 갑ㆍ을ㆍ병ㆍ정의 순서로 순차 이전되었지만 사실은 갑으로부터 을로의 소유권이전등기가 무효인 경우에 을ㆍ병과 병ㆍ정 간의 소유권이전등기 역시 무효가 되어 갑이 그 소유권등기를 회복하기 위해서는 을과 병 및 정 명의의 등기를 말소하는 것이 원칙이다.

 

③ 또한 갑으로부터 을 명의로의 소유권이전등기 후에 을이 제3자인 병을 위하여 저당권설정등기를 경료한 경우에 갑으로부터 을 명의의 소유권이전등기가 원인무효라고 한다면 병의 근저당권설정등기 및 을 명의의 소유권이전등기를 말소하여야 한다.

 

④ 그러나 위 첫 번째 예에서 말소등기절차에 의하여 갑의 소유권등기를 회복하기 위해서는 최종의 등기명의인인 정만을 등기절차에 참여시켜서 되는 것이 아니고 중간자인 을, 병까지도 참여시켜야 되는 번잡이 따르며, 더욱이 중간취득자인 을이나 병에게 상속이 개시된 경우에는 그 상속인들을 탐색해야 하는 부담까지 떠맡게 되는 불편이 있다.

 

⑤ 또한 두 번째 예에서 만약 갑으로부터 을로의 소유권이전등기가 통정허위표시에 의한 매매로서 무효인 경우에 을이 선의의 제3자인 병을 위하여 근저당권을 설정하였다면 그 무효는 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로 병의 승낙을 얻지 못하면 말소등기절차에 의해서는 갑은 그의 소유권을 회복할 수 없게 된다. 만약 선의의 제3자에게 대항할 수 있는 무효의 원인이 있다 하더라도 그에 의하여 소유권 및 저당권을 말소한다면 선의의 제3자는 예상하지 못한 손해를 입을 수도 있다.

 

⑥ 따라서 이때에는 말소등기 외에 무효인 등기의 최종 명의인으로부터 직접 진실한 소유자에게 “진정명의회복”을 등기원인으로 하여 소유권이전등기를 하는 방법을 인정(이렇게 되면 위 두 번째 예에서의 근저당권은 말소되지 아니한다)한다면 위와 같은 불편 등을 해결할 수 있게 되고 또한 실체관계와도 부합하게 된다.

 

⑦ 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기에 관하여 판례는 처음에는 “원인무효 등기의 말소를 청구하는 대신 소유권회복을 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 청구할 수 없다”(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다1846 판결, 대법원 1981. 1. 13. 선고 78다1916 판결)고 하여 이를 부정하였으나, 그 후 “자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하는 방법으로는 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 외에 진정한 등기명의의 회복을 등기원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 직접 구하는 것도 허용되어야 한다”(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 전원합의체 판결)고 판례를 변경하였다.

등기실무에서도 위 판례와 같이 “진정명의회복”을 등기원인으로 하는 소유권이전등기신청을 인정하고 있다(등기예규 제1376호).

 

⑧ 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있고, 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 법적 근거와 성질이 동일하므로, 공유자 중 한 사람은 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결).

 

⑵ 신청절차

 

이 등기는 당초부터 부동산등기법이 예상하지 아니한 등기로서 등기원인일자도 없고 판결에 의하여 신청하는 경우 외에는 일반적인 등기원인증서도 존재하지 않는 등 통상의 소유권이전등기 절차와는 다른 점이 있다. “진정명의회복”을 원인으로 한 등기절차는 등기예규 제1376호에서 자세히 규정하고 있다.

 

㈎ 신청인

 

① 판결에 의하여 신청하는 경우

 

이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 자가 현재의 등기명의인을 상대로 하여 “진정명의회복”을 등기원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명하는 판결을 받아 소유권이전등기를 신청할 수 있다.

 

또한 원고가 진정명의회복을 원인으로 하는 지분이전등기절차의 이행을 하라는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받았으나 그 변론종결 후에 제3자가 피고로부터 소유권지분이전등기를 경료받은 경우 원고는 승계집행문을 부여받아 제3자를 등기의무자로 하여 진정명의회복을 위한 지분이전등기를 신청할 수 있다(선례 7-228).

 

② 공동신청을 하는 경우

 

이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 자 또는 지적공부상 소유자로 등록되어 있던 자로서 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자가 등기권리자가 되고 현재의 등기명의인이 등기의무자가 되어 공동으로 “진정명의회복”을 등기원인으로 하여 소유권이전등기신청을 할 수 있다.

 

여기에서 지적공부상 소유자로 등록되어 있던 자로서 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 지적공부상 최초의 소유자로 등록되어 있던 자와 그 상속인 그 밖의 포괄승계인 외에 등기예규 제1483호에서 규정하고 있는 자를 말한다.

 

㈏ 등기의 목적 및 등기원인

 

등기의 목적은 통상의 경우와 같이 “소유권이전”이라고 기재하며 등기원인은 “진정명의회복”으로 기재한다. 다만 등기원인일자는 애초부터 존재하지 아니하므로 신청서에 등기원인일자를 기재할 필요는 없다.

 

㈐ 첨부정보

 

판결에 의하여 등기신청을 하는 경우에는 그 판결을, 당사자의 공동신청에 의하는 경우에는 당사자의 확인서 등을 등기원인을 증명하는 정보로서 제공하여야 한다. 또한 공동신청에 의하는 경우에는 등기의무자의 인감증명서를 제출하여야 한다. 다만 그 인감증명서가 매도용일 필요는 없다.

 

한편 토지거래허가증, 농지취득자격증명 등과 같은 제3자의 허가ㆍ동의ㆍ승낙을 증명하는 서면은 필요하지 않으며, 이 등기는 계약을 원인으로 하는 소유권이전이 아니므로 부동산등기특별조치법상 검인을 받을 필요가 없음은 총론 편 제5장 제3절 3.에서 설명하였다. 그 밖의 첨부정보는 일반적인 소유권이전등기의 경우와 같고, 취득세는 지방세법 11조 1항 2호의 무상취득에 해당되는 세액을 납부하며, 국민주택채권도 소유권이전등기에 준하여 매입하여야 한다.

 

2. 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송

 

가. 소송물

 

⑴ 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구는 진정한 소유자가 그의 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용되는 것이다. 갑 소유의 부동산에 관하여 원인무효의 등기가 이루어지고 이에 터잡아 을.병.정 앞으로 순차 소유권이전등기가 마쳐진 경우 말소등기를 구하는 방법으로 갑의 소유명의를 회복하려면 갑은 을.병.정 전부를 피고로 삼아 제소해야 하는 불편과 부담이 따르고, 특히 중간자가 사망하여 수인이 공동상속을 한 경우에는 더욱 그러하나, 최종 등기명의인만을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기를 청구함으로써 훨씬 용이하게 소유명의의 회복이 가능하다.

 

⑵ 말소등기에 갈음하여 허용되는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구권과 무효등기의 말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적근거와 성질이 동일하므로 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 한다(대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 판결, 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결).

 

나. 청구원인

 

⑴ 요건사실은 “원고의 소유 + 피고의 소유권이전등기 경료 + 등기의 원인무효”이다.

 

⑵ 먼저 원고는 자신의 소유사실로서 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률의 규정에 의하여 소유권을 취득한 사실을 증명하지 않으면 안된다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002다64148 판결).

 

따라서 명의신탁자의 지위에 있는 종중은 대외적으로 소유자가 아니므로 명의수탁자의 지위에 있는 종원을 대위함이 없이 직접 현재의 등기명의인을 상대로 진정명의 회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것은 허용되지 않으나(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결), 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 소정의 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니하여 명의신탁약정이 무효로 된 경우 명의신탁자가 종전에 명의신탁 대상 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료한 적이 있었다면 자기명의로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었던 자에 해당하므로 명의수탁자를 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전 등기를 구할 수 있다(대법원 2002. 9. 6. 선고 2002다35157 판결).

 

한편, 부동산의 공유자 중 한 사람은 공유물에 대한 보존행위로서 그 공유물에 관한 원인무효의 등기 전부의 말소를 구할 수 있는 이상, 공유물에 경료된 원인무효의 등기에 관하여 각 공유자에게 해당 지분별로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 이행할 것을 단독으로 청구할 수 있다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다40651 판결).

 

⑶ 소유권이전등기말소청구에서와 마찬가지로 원고는 피고 명의의 소유권이전등 기가 원인무효임을 주장ㆍ증명하여야 한다.

그런데 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기의 등기의무자는 원칙적으로 현재의 등기명의인이므로(대법원 1990. 11. 27. 선고 89다카12398 판결), 피고가 현재의 등기명의자 또는 그의 포괄승계인인 사실이 나타나야 한다.

 

3. 가능한 공격방어방법

 

소유권이전등기말소청구에서의 공격방어방법이 그대로 적용된다.

 

진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 특유한 문제로서 종전에 원고가 피고를 상대로 한 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미치므로[대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 판결, 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결(확정된 전소의 말소등기청구권의 존재 여부를 선결문제로 하는 근저당권설정등기 등의 말소등기 청구에까지 미친다고 한 사례)] 피고로서는 원고의 청구가 전소의 패소확정판결의 기판력에 저촉된다는 주장을 할 수 있다.

다만, 기판력의 저촉에 관한 주장을 본안에 관한 항변으로 취급하는 데에는 신중을 요한다.

일반적으로 전소의 패소확정판결은 원고의 청구를 기각시키는 본안에 관한 항변으로 기능하지만, 후소가 채권자대위소송인 경우에는 전소의 패소확정판결은 소송요건 중 하나인 채무자의 권리불행사요건을 흠결케 하는 역할을 할 때가 있고 이 경우는 본안전 항변으로서 기능한다.

 

본안에 관한 항변인 경우에도 이를 받아들일 때에는 원고의 주장에 대한 판단과정을 거치지 않고 곧바로 기판력 저촉에 관한 항변을 판단한다는 점에서 일반적인 항변의 판단례와 다른 판단구조를 가진다.

 

가. 등기기록상 등기원인의 유효

 

피고는 원고가 주장하는 등기원인의 무효사실과 양립하는 별개의 사유를 들어 등기 원인의 유효를 주장할 수 있다. 예컨대, 원고가 피고와의 매매계약을 해제하였다고 주장하면서 소유권에 기하여 피고 명의의 등기말소를 구할 경우 피고로서는 해제의 의사표시가 도달하기 전에 채무내용에 좇은 이행을 하였다거나, 해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 위배된다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카14080 판결)는 등의 사실을 주장하며 항변할 수 있다.

 

또 피고가 무권대리인 또는 무권리자로부터 매수한 것이라며 원고가 그 등기원인의 무효를 주장할 경우에는 피고로서는 원고가 그 매매계약을 추인하였다고 항변할 수도 있다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다14713 판결). 이 경우 추인은 명시적으로뿐만 아니라 묵시적인 방법으로도 가능하며 그 의사표시는 무권 대리인이나 그 상대방 어느 쪽에 하여도 무방하다. 다만, 원인무효인 등기의 경유사실을 알고서 장기간 이의를 한 바 없다는 사유만으로 이를 추인한 것으로는 볼 수 없다(대법원 1991. 3. 27. 선고 90다17552 판결).

 

만일 채권자인 원고가 채무자인 소유자를 대위하여 말소등기청구를 하고 있는 경우라면 소유자가 그 매매계약을 추인하였다고 하더라도 소유자가 원고의 대위권행 사사실을 안 때로부터는 그 권리처분으로 채권자에게 대항할 수 없으므로(대법원 1975. 12. 23. 선고 73다1086 판결), 원고로서는 추인 전에 소유자가 대위권 행사사실을 안 사실을 재항변사유로 주장ㆍ증명하여 추인의 효과를 다툴 수 있다.

 

나. 실체적 권리관계 부합

 

⑴ 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 의미는 등기명의인이 등기 이전에 이미 법률상 유효하게 물권을 취득하고 있음을 뜻하는 것이 아님은 물론, 그렇다고 당사자 사이의 단순한 채권관계만을 나타내는 것도 아니며, 당사자 사이의 관계에 있어서 사실상 물권변동이 생긴 것과 같은 상태에 있는 것을 말한다.

 

이에 관하여 대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결은 ① 물권변동을 목적으로 하는 계약이 있고, ② 당사자 사이에 등기청구권을 실현하는 데에 법률상 아무런 장애가 없고, ③ 양수인이 목적 부동산에 대한 전면적 지배를 취득하여 사실상 소유권의 실질적 내용을 이루는 사용.수익.처분 등의 권능을 취득하였다고 볼 수 있는 상태라고 표현하고 있다.

 

⑵ 실체적 권리관계에 부합하는 항변의 예로서는 전소유명의자와 피고 사이에 중간생략등기의 합의가 없었더라도 관계 당사자들 사이에 매매계약이 체결되어 이행 되는 등 적법한 원인행위가 성립하였다는 항변(대법원 1980. 2. 12. 선고 79다2104 판결), 피고가 미등기부동산을 전전 매수하여 최종 매수인으로서 소유권보존등기를 경료하였다는 항변(대법원 1984. 1. 24. 선고 83다카1152 판결), 등기기록상 등기원인 (예컨대, 매매)과 다른 실제 등기원인(예컨대, 증여)이 있었다는 항변(대법원 1980. 7. 22. 선고 80다791 판결), 점유취득시효가 완성되었다는 항변(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카848 판결) 등을 들 수 있다.

 

다만, 국토이용관리법상 허가구역 내의 토지에 관하여 순차로 매매계약이 이루어진 경우 각 매매계약 당사자는 각각의 매매계약에 관하여 토지거래허가를 받아야 하는 것이므로 중 간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 최종매수인이 자신과 최초 매도인을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 자신 앞으로 경료한 이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다22464 판결).

 

동일한 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 중복된 소유권보존등기가 마쳐지고 선행 보존등기가 원인무효가 아니어서 후행 보존등기가 무효인 경우, 후행 보존등기에 기하여 소유권이전등기를 마친 사람이 그 부동산을 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 점유취득시효가 완성되었더라도, 후행 보존등기나 그에 기하여 이루어진 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 이유로 유효로 될 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2010다107064 판결).

 

⑶ 청구원인단계에서 위조문서를 이용하여 등기를 경료하는 등 등기의 형식적 유효요건이 결여되었음이 밝혀졌다 하더라도 그 등기에 의하여 공시된 외형과 같은 권리관계가 실재하고 있다면 공시방법으로서의 등기의 효력은 부정되지 않으므로(대법원 1972. 8. 22. 선고 72다1059 판결) 공시된 외형과 같은 권리의 취득원인이 실제 있었음을 항변으로 주장할 수 있다.

 

다만, 매매의 경우 당해 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었다는 사실만으로는 부족하고, 매매대금 전액이 지급되었거나 그렇지 않은 경우에는 대금지급 전에 소유권 이전등기를 하기로 하는 약정이 있었다는 등의 사정을 함께 주장하여야 한다(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결).

 

다. 원고 명의 등기의 원인무효

 

원고가 목적 부동산에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실을 증명함으로써 원고 소유로 법률상 추정을 받은 경우 피고로서는 원고 명의의 소유권이전등 기가 원인무효임을 주장ㆍ증명함으로써 위 추정을 번복시킬 수 있다. 피고 명의의 소유권이전등기가 원고 명의의 소유권이전등기로부터 전전하여 경료된 것으로서 선행하는 원고 명의의 소유권이전등기의 유효함을 전제로 하여야만 그 효력을 주장할 수 있는 경우에도 마찬가지이다. 원고 명의의 소유권이전등기가 유효함이 인정되지 않는다면 설사 피고 명의의 소유권이전 등기가 말소되어야 할 무효의 등기라고 하더라도 원고의 청구를 인용할 수 없기 때문이다(대법원 2005. 9. 28. 선고 2004다50044 판결).

 

라. 원고의 후발적 소유권 상실

 

원고가 피고의 등기 이후에 후발적으로 당해 부동산에 대한 소유권을 상실한 경우 유효한 항변사유가 될 때가 있다. 예컨대, 피고로서는 자신의 등기가 원인무효라고 하더라도 그 이후의 최종 등기명의자가 등기부시효취득의 항변을 제출하여 법원에서 그것이 받아들여진 사실을 주장ㆍ증명하여 원고의 소유권 상실을 주장할 수 있다.

다만 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로 서의 방해배제청구권의 성질을 가지므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없고, 이러한 법리는 선행소송에서 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다(대법원 2012. 5. 17. 선고 2010다28604 전원합의체 판결).