【(민사변호사) 채권자대위소송과 중복제소금지(소송요건의 흠결)】<소의 이익> 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부【윤경 변호사 법무법..

【(민사변호사) 채권자대위소송과 중복제소금지(소송요건의 흠결)】<소의 이익> 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

<채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부>

 

● 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부

【대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결】

 

◎[요지]

[1] 중복제소금지는 소송계속으로 인하여 당연히 발생하는 소송요건의 하나로서, 이미 동일한 사건에 관하여 전소가 제기되었다면 설령 그 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하다고 할지라도 후소의 변론종결시까지 취하·각하 등에 의하여 소송계속이 소멸되지 아니하는 한 후소는 중복제소금지에 위배하여 각하를 면치 못하게 되는바, 이와 같은 법리는 어느 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 다른 채권자가 같은 채무자를 대위하여 제3채무자를 피고로 하여 동일한 소송물에 관하여 소송을 제기한 경우에도 적용된다.

 

[2] 대리인이 본인을 대리하여 매매계약을 체결함에 있어서 매매대상 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면, 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로, 설사 본인이 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니다.

 

[3] 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 환지 전 토지에 관한 분양계약에 따른 권리를 대상으로 한 처분금지가처분이 있는 경우, 그 가처분에는 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권의 추심을 금지하는 효력이 포함되어 있다고 할 것이고, 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 수 있고 제3채무자는 이를 저지할 방법이 없으므로, 이러한 경우에는 가처분의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 제3자가 환지 전 토지를 매수하였음을 원인으로 채무자를 대위하여 구하는 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구를 인용하여서는 안 된다.

 

[4] 보조참가인인 토지 매수인이 토지 전부를 매수하였다고 주장하면서 약정서를 제출하였을 뿐만 아니라 증인신문을 통하여 토지 매수인이 매수한 부분이 토지의 1/2에 불과함에도 편의상 그 전부에 관한 수분양자의 명의를 매수인 앞으로 변경하기로 약정하였다가 당해 토지 전부를 타에 처분하기로 합의한 사실을 입증하고 있는 경우, 비록 당사자가 변론에서 명의신탁관계의 성립 및 그 철회 내지 해지에 관하여 명백히 진술을 한 흔적은 없다 하더라도 위 증거들의 신청으로 그에 관한 간접적인 진술이 있었다고 보아야 할 것이라고 한 사례.

 

제목 : 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부

 

1. 쟁 점

 

이 사건의 쟁점은, ① 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부, ② 대리인이 부동산을 이중으로 매수한 경우 그 매매계약이 반사회적 법률행위인지 여부의 판단 기준이 되는 자, ③ 소유권이전등기청구권에 대한 처분금지가처분이 있은 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 경우 법원의 인용 가부이다.

 

2. 채권자대위소송 사이에서의 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부(= 제1 쟁점)

 

가. 채권자대위소송과 중복제소

 

⑴ 중복제소의 요건

중복제소의 요건은, ① 당사자의 동일성, ② 소송물의 동일성, ③ 전소 계속 중 후소 제기이다.

 

⑵ 당사자의 동일성과 중복제소에 해당하는 대위소송의 유형

 

① 채권자대위소송이 제기된 후 채무자가 동일 내용의 소송을 제기한 경우 : 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1974. 1. 29. 선고 73다351 판결, 1977. 2. 8. 선고 76다2570 판결, 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결, 1995. 4. 14. 선고 94다29256 판결).

 

② 채무자가 먼저 제기한 후 채권자대위소송이 제기된 경우 : 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결).

이 경우 중복제소금지위배를 이유로 하지 않고, 채권자대위소송의 요건 중 하나인 "채무자의 권리불행사"의 미비를 이유로 각하하는 것도 가능하다.

즉 중복제소금지나 권리불행사요건의 흠결이나 다같이 소 각하 판결을 하게 되고, 두 사유 사이에 특별히 우열의 관계가 있다고 보기 어려우므로, 각하사유를 쓸 경우 둘 중에 어느 쪽으로 써도 무방하다.

채권자대위소송의 요건에 관하여는 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다55171 판결의 천자평석 참조.

 

③ 채권자가 대위소송을 제기한 후 다른 채권자가 동일한 대위소송을 제기하는 경우 : 어느 한 채권자 A의 대위소송계속 중에 또 다른 채권자 B의 동일 내용의 대위소송을 제기한 경우 후소는 중복소송에 해당한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 1990. 4. 27. 88다카25274, 25281 판결, 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결, 1994. 11. 25. 선고 94다12517,12524 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결 등).

 

그런데 대위소송판결의 기판력에 관한 전원합의체의 판결과 관련하여, ① 제1설: 채무자가 알았으면 기판력이 채무자에게 미치므로(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체판결, 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결, 1995.7.11. 선고 95다9945 판결), 다른 채권자도 채무자의 입장에서 대위행사가 불가능한 반사적 효력을 받아 중복소송이 되지만(채무자나 다른 채권자가 자기의 소송상의 이익을 보호하기 위해서는 공동소송적 보조참가를 이용할 수 있을 것임), 만약 몰랐다면 중복소송이 되지 않는다는 견해{공동소송적 보조참가는 계속 중인 소송에 대한 재판의 효력이 소송당사자와 함께 제3자에게 미치는 경우에 그 제3자가 자기의 권리를 지키기 위해 소송에 참가하는 경우를 말한다(민사소송법 78조). 채권자대위 소송에 있어서의 채무자, 선정당사자 소송에서의 선정자, 파산관재인의 파산재단에 관한 소송에서의 파산자 등과 같이 제3자의 소송담당의 경우에 있어서 권리귀속주체가 소송에 참가하는 경우나, 회사관계소송, 가사소송, 행정소송 등 형성판결의 효력이 일반 제3자에게 미치는 경우에 제3자가 소송에 참가하는 경우가 그 예이다. 공동소송적 보조참가인은 독립된 당사자적격을 가지지 아니한다는 점에서 제83조의 공동소송참가와 구별된다.

이러한 공동소송적 보조참가의 경우 재판의 효력이 참가인에게도 미치기 때문에 참가인의 이익을 해치는 소송진행을 견제할 수 있도록 필수적 공동소송에 준한 소송수행권을 부여할 필요가 있으므로(대법원 1967. 4. 25. 선고 66누96 판결, 1970. 7. 28. 선고 70누35 판결 참조), 참가인의 소송수행에 관하여 필수적 공동소송에 관한 특별규정을 준용하도록 하였다(민사소송법 78조)}와 ② 제2설 : 다른 채권자의 대위소송을 금지할 필요가 없으므로 후의 대위소송을 전의 대위소송에 병합하여 유사필수적 공동소송으로 심리하여야 한다는 견해{民法注解[Ⅸ] 債權(2), 博英社(1995) 788-789쪽} 등이 있다.

 

이와 관련하여 판례는, 다수의 채권자가 공동으로 대위소송을 제기한 경우 유사필수적 공동소송관계라고 한다(대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결).

 

⑶ 후소의 당사자가 알았는지 여부

중복제소 여부를 판단함에 있어 후소를 제기한 자가 전소의 계속사실을 알았는지 여부는 문제되지 않는다.

 

대위소송에서도 피대위자가 전소 계속사실을 알았건 몰랐건 후에 피대위자가 제기한 소는 중복제소에 해당한다.

이 점에서 재소금지(민소법 267조 2항)의 경우와 상이하다.

즉 피대위자는 채권대위소송이 제기된 사실을 안 경우에만 1심판결 선고 후 그 소가 취하된 때에 동일한 소를 제기할 수 없다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).

 

⑷ 중복제소의 판별기준 (소장 부본 송달일자의 선후)

전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 선후, 즉 소장부본 송달일자의 선후에 의하고(대법원 1990. 4. 27. 88다카25274, 25281 판결; 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결), 뒤에 제기된 소가 앞선 소보다 미리 가압류, 혹은 가처분을 하여 둔 경우에도 마찬가지이다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).

 

채무자의 사망 사실을 모르고 채권자 대위소송을 제기한 후 그 채무자 표시를 상속인들로 정정한 경우에 소송계속의 발생시기는 당초의 소장부본이 제3채무자에게 송달된 때로 보아야 하고 소장정정서 부본 등이 제3채무자에게 송달된 때가 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517,94다12524 판결).

 

나. 중복제소금지는 전소가 적법한 경우에만 적용되는지 여부(제1 쟁점의해결)

 

⑴ 중복제소의 금지는 소송요건의 하나로서 소송장애사유가 된다.

중복제소인가의 여부는 법원이 직권조사를 요하는 사유이기 때문에 피고의 항변을 기다릴 필요 없이 중복제소라면 후소는 부적법하여 판결로서 이를 각하하지 않으면 안된다(대법원 1990. 4. 27. 88다카25274, 25281 판결).

다만, 중복제소에 해당하는 경우에도 전소나 후소 중 한 쪽이 취하되거나 각하되어 중복상태가 해소되면 나머지 한 쪽이 적법하게 된다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결).

 

⑵ 그러나 전소가 소송요건을 흠결하여 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 취하ㆍ각하 등에 의하여 소송계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복제소 금지에 위배된다(대상판결인 대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).

 

후소에 관하여 먼저 제1심 본안판결이 선고된 후 항소되었다가 원고가 항소심에서 그 소를 취하한 때에는 전소가 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소금지에 해당하게 되어 원고는 전소마저 유지할 수 없게 되며 각하를 면할 수 없다[대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결. 이에 관하여는 유력한 비판적인 견해{(주석)신민사소송법(Ⅳ) 한국사법행정학회(2004) 381쪽}가 있다].

 

3. 대리인이 부동산을 이중으로 매수한 경우 반사회적 법률행위 여부의 판단 기준이 되는 자(= 제2 쟁점)

 

소외 유갑수가 원고를 대리하여 이 사건 매매계약을 체결함에 있어서 위 환지전 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담한 이상(대법원 1982. 2. 9. 선고 81다1134 판결), 대리행위의 하자 유무는 대리인을 표준으로 판단하여야 하므로(민법 제116조) 설사 원고가 미리 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 할지라도 그로 인하여 이 사건 매매계약이 가지는 사회질서에 반한다는 장애사유가 부정되는 것은 아니다(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카1004 판결, 1996. 2. 13. 선고 95다41406 판결).

 

4. 처분금지가처분이 있은 후 채무자가 제3채무자를 상대로 소유권이전등기청구소송을 제기하는 경우 법원의 인용 가부(= 제3 쟁점)

 

가. 문제점 제기

처분금지가처분의 대상이 되는 채권이 소유권이전등기청구권인 경우에 일반 채권과는 달리 소유권이전등기를 명하는 판결은 의사의 진술을 명하는 판결로서 이것이 확정되면 채무자는 일방적으로 이전등기를 신청할 있고 제3자 채무자는 이를 저지할 수 방법이 없는 특성을 가지기 때문에 일반채권의 가처분의 경우와 달리 취급하여야 하는지 여부가 문제로 된다.

 

나. 대상판결의 검토

대법원 1992. 11. 10. 선고 92다4680 전원합의체 판결은 가압류에 된 경우에 관하여, “일반적으로 채권에 대한 가압류가 있더라도 이는 채무자가 제3채무자로부터 현실로 급부를 추심하는 것만을 금지하는 것이므로 채무자는 제3채무자를 상대로 그 이행을 구하는 소송을 제기할 수 있고, 법원은 가압류가 되어 있음을 이유로 이를 배척할 수 없는 것이 원칙이나, … 가압류의 해제를 조건으로 하지 아니하는 한 법원은 이를 인용하여서는 안되고…”라고 판시하였다. 이러한 법리는 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기청구권에 관하여 추심금지가처분이 이루어졌을 때에도 마찬가지로 적용된다.

 

대상판결의 사안에서, 가처분 주문의 취지는 ‘채무자는 제3채무자에 대하여 가지는 위 환지전 토지에 관한 분양계약에 따른 권리를 양도, 질권의 설정 기타 일체의 처분행위를 하여서는 아니되며, 제3채무자는 채무자에 대하여 위 권리의 양도, 승인 기타 일체의 행위를 협조하여서는 아니된다’라고 되어 있어 그 안에 추심금지의 내용을 포함하고 있다고 볼 것이고, 따라서 위 가처분의 해제를 조건으로 피고에 대한 청구를 인용하여야 한다.

 

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