【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경 <남을 가망이 없다는 취지의 통지>】 잉여가망이 없다는 취지의 통지를 받았을 때 잉여의 가망을 어떻게 증명하여야 할까?【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<잉여가망이 없다는 취지의 통지를 받았을 때 잉여의 가망을 어떻게 증명하여야 할까?>
● 잉여가망이 없다는 취지의 통지를 받았을 때 잉여의 가망을 증명하는 방법
1. 남을 가망이 없다는 취지의 통지
가. 통지의 시기
(1) 집행법원은 최저매각가격을 정한 후 매각기일을 공고하기 전에 우선채권 총액을 인정하여 최저매각가격으로 우선채권 총액을 변제하고 남는 것이 없다고 인정되는 때에는 압류채권자에게 그 취지를 통지해야 한다.
새 매각을 하기 위하여 종전 매각기일에서의 최저매각가격을 저감한 결과 그것이 우선채권총액에 미달하게 되면 본조 소정의 절차를 취해야 한다.
민사집행법 119조는 새 매각에서 최저매각가격을 우선채권 총액 이하로 정하는 것 자체를 금하는 것처럼 보이지만 그런 것이 아니고 그 이하로 저감한 경우에 본조의 절차를 취해야 하는 것에 불과하다.
따라서 종전 매각기일에서의 최저매각가격을 저감한 결과 그것이 우선채권 총액에 미달하게 될 경우 잉여가 있을 가격까지만 저감하여 매각을 실시하고 난 후 그 가격 이상으로 매수신고가 없는 경우에 비로소 본조의 절차를 취해야 하는 것은 아니고, 바로 본조의 절차를 취해야 한다.
(2) 매각기일 공고 후 우선채권의 신고가 있어 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하게 되더라도 일단 공고한 기일을 취소하거나 매각기일까지 사이에 위 통지를 할 필요는 없다.
매각기일 공고를 마친 후에는 오히려 기일을 실시하여 우선채권 총액을 넘는 매수신고가 있는지의 여부를 관찰해 보고 만일 최고가 매수신고가격이 우선변제 총액에 미치지 못하면 그때 가서 매각불허가의 결정을 하면 될 것이다.
그러나 우선채권 총액이 최저매각가격을 초과하는 정도가 심하여 기일을 열더라도 우선채권총액을 넘는 매수신고가 있을 것이라거나 이해관계인의 승인이 있으리라고 기대할 수 없어 굳이 기일을 실시할 필요가 없음이 명백한 경우에는 공고한 기일을 취소하고(매각기일까지 시간적 여유가 있으면 압류채권자의 매수신청에 따른 매각절차의 속행에 대비하여 기일을 취소함이 없이 곧바로) 본조 소정의 절차를 밟는 것이 타당하다.
(3) 민사집행법 102조 2항 소정의 매수신고가 있은 후에 경매신청채권자에게 우선하는 채권의 누락이 발견된 경우, 집행법원은 새로이 잉여가망이 없다는 통지를 해야 한다(대법원 1994. 9. 5.자 94마1205 결정).
다른 이유로 기일이 취소되거나 새 매각, 재매각을 하게 되는 경우에도 위 통지를 해야 한다.
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○○지방법원 통 지 서
귀하 사 건 20 타경 부동산강제(임의)경매 채 권 자 채 무 자 소 유 자 이 사건 경매절차에 있어서 별지 기재 부동산에 대한 최저매각가격 ○○원으로는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 부담금 원 (근저당권, 임대차보증금 등)과 절차비용을 변제하면 남을 것이 없다고 인정되므로 민사집행법 제102조 제1항(제268조)에 의하여 통지합니다. 따라서 이 사건 경매절차를 계속하여 진행하기 위해서 채권자는 이 통지를 받은 날로부터 1주일 이내에 채권자의 채권에 우선하는 모든 부담금 및 절차비용을 변제하고 남을 만한 가격을 정하여 그 가격에 맞는 매수신고가 없을 때에는 채권자 자신이 그 가격으로 매수하겠다고 신청하고 충분한 보증을 제공해야 하며, 위 사항을 이행하지 않을 때에는 경매절차가 취소됨을 알려드립니다. 20 . . . 판 사(사법보좌관) ○ ○ ○ |
민집 102, 268
(4) 압류채권자가 남을 가망이 없다는 통지를 받고 1주 이내에 적법한 매수신청 및 보증제공을 하지 않을 때에는 법원은 결정으로 경매절차를 취소한다(대법원 1994. 9. 5.자 94마1205 결정).
다만 위 기간이 지난 뒤라도 취소결정 전에 적법한 매수신청 및 보증의 제공을 하면 경매절차를 계속하여 진행한다(대법원 1975. 3. 28.자 75마64 결정).
나. 통지의 방법
압류채권자에 대한 통지는 통지서의 송달로써 한다.
이 통지서에는 사건번호, 당사자 등 형식적 사항과 최저매각가격으로 우선채권 총액을 변제하고 남는 것이 없다는 취지 및 최저매각가격, 우선채권 총액을 적어야 한다.
2. 남을 가망이 있음을 증명한 때의 조치
가. 매각절차의 속행
민사집행법 102조 1항의 규정에 따른 통지를 받은 압류채권자가 통지를 받은 날부터 1주일 안에 최저매각가격으로 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산의 모든 부담과 절차비용을 변제하고 남을 것이 있다는 사실을 증명한 때에는 법원은 경매절차를 속행해야 한다(규칙 53).
법원은 경매절차에 제출된 자료를 토대로 형식적으로 남을 가망의 여부를 판단하게 되지만 그 자료가 완전한 것은 아니므로, 법원이 남을 가망이 없다고 일단 판단한 경우에도 압류채권자에게 이것을 다툴 수 있는 기회를 부여한 것이다.
따라서 압류채권자의 증명에 의하여 위와 같은 판단이 번복되고(예컨대, 변제증서, 채권포기서의 제출 등), 법원이 이를 인정한 경우에는 경매절차를 속행해야 한다.
나. 증명의 방법
잉여의 가망이 있음을 증명하는 방법으로는 다음과 같은 방법을 상정할 수 있다.
(1) 우선채권액이 법원이 계산한 금액보다 적은 사실을 증명하는 방법
우선채권이 변제 등에 의하여 전부 또는 일부가 소멸한 사실 또는 그 부존재 사실을 증명하는 방법이다.
법원은 우선채권자의 신고, 배당요구, 교부청구, 경매신청 등에 의하여 우선채권자 자신이 밝힌 채권액 또는 신고를 하지 않은 저당권자 등의 등기기록상의 피담보채권 또는 한도액을 토대로 우선채권액을 산정하게 된다.
따라서 무잉여의 통지를 받은 압류채권자는 이러한 신고 등에 잘못이 있다는 사실 혹은 그 후의 변제 등에 의하여 소멸되었다는 사실 등을 증명하는 방법으로 남을 가망이 있음을 증명할 수 있게 된다.
실무상 가장 많이 쓰이는 방법이다.
이와 관련하여 실무상 우선채권액이 채권최고액으로 기재된 금원에 미치지 않음을 입증하기 위해 신청채권자가 선순위 근저당권자인 금융기관 등에 대하여 사실조회 신청을 해 오는 경우가 있는데, 집행법원이 반드시 이에 응할 의무는 없다고 생각된다.
뿐만 아니라 채권액은 증감변동하기 마련이어서, 여유가 있다고 하더라도 경매가 지연되면 배당기일에 이르러 채권액이 채권최고액에 달할 가능성이 있으므로, 집행법원이 이를 기준으로 무잉여 여부를 판단하는 것이 부당하다고 생각되지도 않는다.
(2) 최저매각가격이 지나치게 낮게 결정되었다고 다투는 방법
이것은 최저매각가격의 결정에 위법이 있다는 것이므로 집행이의의 방법에 의하여도 다툴 수 있는 것이지만, 본조(규칙 52)에 따라 잉여의 가망이 있음을 증명하는 것도 허용된다.
본조에 따른 증명을 하기 위해서는 최저매각가격이 적정하지 않다는 점과 최저매각가격으로 정해져야 할 적정액이 집행비용과 우선채권액을 변제하기에 충분하다는 점을 증명해야 한다.
위 사실이 증명된 경우에는 법원은 직권으로 최저매각가격을 변경한 후에 절차를 진행해야 한다.
(3) 집행비용액의 산정에 오산 등의 잘못이 있다고 다투는 방법
실제로 이러한 사례가 생기는 것은 드물다.
(4) 남을 가망이 있는 가격으로 매수의 신고를 할 자가 있다는 사실을 증명하는 방법의 허부
위의 방법 외에 남을 가망이 있는 가격으로 매수의 신고를 할 자가 있다는 사실을 증명하는 방법으로도 남을 가망을 증명할 수 있는가 하는 문제가 있는데, 이러한 자가 반드시 매수신고를 한다고 볼 수 없고, 이에 대한 보증을 제공하는 방법도 현행법상 인정되지 않으므로, 본조의 규정에 의한 증명방법으로 인정할 수 없다.
다. 증명의 시기
증명은 남을 가망이 없다는 통지를 받은 날부터 1주일 안에 해야 한다.
증명이 없거나 부족한 상태로 1주일이 그대로 경과하면 법원은 절차를 취소해야 한다.
다만, 절차를 취소하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있고(법 102③), 그 결정은 확정되어야 효력이 생기므로(법 17②), 취소결정에 대하여 즉시항고를 하고, 항고심에서 남을 가망이 있음을 입증한 때에는 취소결정을 취소하고, 절차를 속행해야 할 것이다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
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