【(부동산경매) 민사집행법전문변호사 윤경】 무잉여취소에서 우선채권의 범위【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】
<무잉여취소에서 우선채권의 범위>
● 무잉여취소에서 우선채권의 범위
1. 우선채권의 범위
남을 가망의 여부는 선순위 물권자의 채권액(채권신고서가 제출되지 않은 경우에는 채권최고액), 우선변제권이 있는 임차보증금, 임금채권 및 예상되는 집행비용 등을 참작하여 판단한다.
우선채권이란 압류채권자(경매신청자)의 채권에 우선하여 매각대금에서 변제받게 될 채권을 말한다. 부동산상의 부담과 절차비용(집행비용)이 포함된다.
강제경매개시 후 압류채권자에 우선하는 저당권자 등이 경매신청을 하여 이중경매개시결정이 되어 있는 경우에는 절차의 불필요한 지연을 막기 위해서라도 민사집행법 102조 소정의 최저매각가격과 비교해야 할 우선채권의 범위를 정하는 기준이 되는 권리는 그 절차에서 경매개시결정을 받은 채권자 중 최우선순위권리자의 권리로 보아야 한다(대법원 1998. 1. 14.자 97마1653 결정, 대법원 2001. 12. 28.자 2001마2094 결정, 대법원 2004. 1. 15.자 2003마1160 결정).
2. 부동산상의 부담
민사집행법 102조에서 말하는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 모든 부담이란 매각부동산의 매득금에서 압류채권자에 우선하여 변제받을 수 있는 채권으로서 당해 매각절차에서 밝혀진 것을 말한다.
이에 속하는 것으로서는 다음과 같은 것이 있다.
가. 저당권
(1) 우선채권의 범위
부동산상의 저당권은 매각에 의하여 소멸하고 매득금으로부터 배당을 받을 수 있으므로(법 91② 참조), 선순위의 저당권에 의한 피담보채권은 우선채권에 해당한다.
압류채권자의 권리에 우선하는 저당권이면, 가등기 상태의 저당권이나 가압류 등기 후에 등기된 저당권도 포함한다.
우선채권이 되는 범위는 원칙으로 피담보채권 원본과 이자 및 원본의 이행기를 경과한 후의 1년분의 지연손해금이다(민법 360 참조).
원본채권액은 원칙적으로 등기된 액이다.
그러나 기록상 등기된 채권액 이하의 금액이 실제의 채권액으로 밝혀진 경우에는 이에 의한다.
이자나 손해금에 관하여 우선권을 인정받기 위해서는 그에 관한 약정을 등기해야 한다(부등법 75①ⅳ).
(2) 근저당권의 경우
근저당권의 경우에는 근저당권자의 신고액이나 집행당사자가 증명하는 피담보채권액을 우선채권액으로 하되, 이러한 실제의 채권액이 밝혀지지 않는 한 등기된 채권최고액을 우선채권액으로 한다.
다만 근저당권의 경우에는 채권의 원본뿐만 아니라 이자 또는 위약금이나 지연배상 등이 모두 채권최고액의 범위 내에서 담보되므로, 민법 360조의 제한이 적용되지 않고, 채권최고액에 포함되는 이자 또는 위약금이나 지연배상액 등도 등기할 사항이 아니다.
(3) 공동저당의 경우
공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산 중 1개만이 경매되는 경우 또는 여러 개의 부동산이 분할(개별)매각되는 경우에도 피담보채권 전액이 우선채권으로 된다.
그러나 공동저당권의 목적이 된 여러 개의 부동산이 일괄매각되는 경우에는 그 피담보채권 전액이 한번만 우선채권의 범위에 산입될 뿐이고 각 부동산마다의 피담보채권액을 합산한 액이 우선채권으로 되는 것은 아니다.
(4) 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 채권인 경우
근저당권자가 집행권원을 가지고 강제경매를 신청한 경우에는 먼저 경매개시결정을 송달하면서 채권자에게 근저당권의 피담보채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부를 밝히도록 보정을 명한다.
그 결과 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 동일한 채권인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에서 제외하여 남을 가망 여부를 판단하며, 그 근저당권에 의하여 배당을 받을 수 있는 한 경매를 그대로 진행한다.
그러나 집행권원상의 채권과 근저당권의 피담보채권이 별개인 경우에는 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에 포함시켜 잉여 여부를 판단하고, 집행권원상의 채권에 관하여 배당을 받을 수 없다면 남을 가망이 없다는 통지를 한다[대법원 2010. 11. 26.자 2010마1650 결정. 1, 2번 근저당권자가 2번 근저당권에 기하여만 경매를 신청한 경우에 1번 근저당권이 포괄근저당권이어서 2번 근저당권에 기한 피담보채권도 담보하는 것이라면(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결), 1번 근저당권의 피담보채권액을 선순위채권액의 계산에서 제외하여 잉여의 여부를 판단한다].
나. 전세권
전세권자는 부동산 매각대금 전부로부터 전세금을 우선변제 받을 권리가 있다(민법 303).
따라서 매각부동산에 관하여 선순위의 전세권등기가 있는 경우 그것이 민사집행법 91조 3항의 적용을 받아 매각으로 인하여 소멸하게 될 전세권인 경우에는 그 전세금반환채권도 여기의 우선채권에 해당한다. 최선순위 전세권은 매각으로 인하여 소멸하지 않으므로(법 91④ 본문) 우선채권에 포함시키지 않으나, 그 전세권자가 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에는 매각으로 소멸하므로(동항 단서) 우선채권에 포함된다.
다. 가등기담보권
선순위 가등기담보권에 의하여 담보되는 채권은 본조의 우선채권의 범위에 들어간다.
그러나 그 권리자가 채권을 증명하여 집행법원에 신고하지 않으면 순수한 순위보전을 위한 가등기인지 또는 담보를 위한 가등기인지 알 수 없으므로 채권자의 신고가 있어야 본조의 우선채권의 범위에 들어간다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2007다25278 판결).
동일한 채권을 피담보채권으로 하여 저당권과 가등기담보권을 이중으로 설정한 경우에는 별도로 채권신고가 되었더라도 어느 쪽이던 많은 쪽의 신고액으로 1회에 한하여 우선채권으로 고려할 것이다.
라. 국세 등
국세, 지방세, 산업재해보험료, 지방자치단체의 사용료, 수수료 등 공과금은 실체적 우선권이 인정되므로(국세기본법 35, 지방세기본법 99, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수에 관한 법률 30, 지방자치법 140②), 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다. 당해세인가 여부를 묻지 않는다.
체납처분의 예에 따라 징수되는 공과금채권으로서 우선권이 인정되는 국민건강보험법상의 건강보험료(같은 법 85), 국민연금법상의 연금보험료(같은 법 95④, 98) 등도 실체적 우선권이 인정되므로, 그 순위가 압류채권자의 권리에 우선하는 때에는 우선채권에 해당한다.
부동산에 관한 경매개시결정 기입등기 이전에 체납처분에 의한 압류등기 또는 국세징수법 24조 2항에 의한 보전압류의 등기가 마쳐져 있는 경우에는 우선채권에 해당하나, 이러한 압류의 등기가 없거나 경매개시결정 기입등기 이후에야 체납처분에 의한 압류등기가 마쳐진 경우에는 교부청구 또는 참가압류를 해야만(국세징수법 56·57, 지방세기본법 98·147) 배당에 참가할 수 있으므로(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다21154 판결), 교부청구 또는 참가압류를 하지 않은 것은 우선채권에 포함되지 않는다.
우선채권으로 되는 액은 교부청구서(국세징수법시행령 61) 또는 참가압류통지서(국세징수법시행령 63)에 기재된 금액이다.
마. 임금채권 등 근로관계로 인한 채권
임금, 퇴직금, 재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권도 본조의 우선채권의 범위에 들어간다(근로기준법 38, 근로자퇴직급여보장법 12).
다만, 우선채권으로 인정받기 위해서는 채권자의 배당요구신청이 필요하다.
바. 임차보증금
(1) 주택 또는 주택겸용 건물의 임차인은 보증금 중 일정액[2014. 1. 1.부터 서울특별시는 9,500만원 이하의 임차인 중 3,200만원, 수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역(서울특별시 제외)은 8,000만원 이하의 임차인 중 2,500만원, 광역시(수도권정비계획법에 따른 과밀억제권역에 포함된 지역과 군지역 제외), 안산시, 용인시, 김포시 및 광주시는 6,000만원 이하의 임차인 중 2,000만원, 기타 지역은 4,500만원 이하의 임차인 중 1,500만원]에 관하여는 주택에 관한 경매신청의 등기 전에 주택임대차보호법 3조의 대항요건(주택의 인도와 주민등록)을 갖춘 때에는 다른 담보권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있고(같은 법 8·12, 같은 법시행령 3·4), 한편 같은 법 소정의 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 임차주택(대지 포함)의 현금화대금에서 후순위 권리자 기타 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(같은 법 3의2②).
따라서 주택임대차보호법 8조의 요건을 갖춘 임차보증금 중 일정액 및 주택임대차보호법 3조의2 2항의 요건을 갖춘 임차보증금은 여기의 우선채권에 해당된다. 임대차가 종료되지 않은 임차인도 배당요구를 하면 그 자체로 임대차는 종료되고 우선변제를 받게 된다.
상가건물의 경우에도 같다(상가건물임대차보호법 3①, 5②, 같은 법시행령 6, 7 참조).
소유권보존등기가 되지 않은 미등기건물 임차인도 우선변제권이 인정되므로(대법원 2007. 6. 21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결), 그 보증금을 제외해서는 안 된다.
물론 이들 채권도 배당요구가 없으면 우선배당을 받을 수 없으므로, 현황조사보고서의 기재에 의하여 그 보증금의 액수가 판명되었다고 해도 아직 이들 채권자부터 배당요구가 없다면 본조의 남을 가망의 유무를 판단함에 있어서는 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 부담에 포함시켜서는 안 된다.
첫 경매개시결정등기 전에 임차권등기명령에 의하여 임차권등기를 한 임차인은, 민사집행법 148조 4호의 “저당권·전세권, 그 밖의 우선변제청구권으로서 첫 경매개시결정 등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자”에 준하여, 그 임차인은 별도로 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당받을 채권자에 속하는 것으로 보아야 하므로(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다33039 판결), 배당요구가 없더라도 압류채권자의 채권에 우선하는 부동산상의 부담에 포함시켜야 한다.
위 임차권등기는 임차인으로 하여금 기왕의 대항력이나 우선변제권을 유지하려는 담보적 기능을 주된 목적으로 하고 있기 때문에, 배당요구 유무에 따라 결과가 달라지는 전세권과 같이 볼 것은 아니기 때문이다.
(2) (가) 주택임차인이 임차보증금에 관한 집행권원에 기하여 강제경매를 신청한 경우에는 절차를 명확하기 하기 위하여 채권자에게 우선변제권 있는 임차보증금반환채권과 집행권원상의 채권의 동일성 여부 및 우선변제권 있는 주택임차인임을 소명하는 자료를 제출하도록 명하고, 배당요구의 종기까지 배당요구를 하도록 권유한다.
그 결과 집행권원상의 채권과 임차보증금반환채권이 동일하고, 임차인으로서 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에는 그 임차보증금에 대하여 배당받을 가망이 있는 한 경매를 그대로 진행한다.
(나) 집행권원상의 채권과 임차보증금반환채권이 별개의 채권인 경우에는 집행권원상의 채권을 기준으로 남을 가망 여부를 판단한다.
(다) 압류채권자인 임차인이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하지 않았다고 하더라도, 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권을 모두 가지고 있는 임차인이 보증금을 반환받기 위하여 보증금반환청구 소송의 확정판결 등 집행권원을 얻어 임차주택에 대하여 스스로 강제경매를 신청하였다면 특별한 사정이 없는 한 대항력과 우선변제권 중 우선변제권을 선택하여 행사한 것으로 보아야 하고, 이 경우 우선변제권을 인정받기 위하여 배당요구의 종기까지 별도로 배당요구를 해야 하는 것은 아니므로(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다27831 판결. 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다4870 판결도 참조), 그 보증금반환채권을 우선채권에서 제외해야 한다.
사. 제3취득자의 비용상환청구
민법 367조는 저당권이 설정된 부동산을 강제경매하는 경우에도 적용되므로, 필요비, 유익비를 지출한 제3취득자는 그 상환청구권에 관하여 우선권이 있고 그에 의하여 우선배당을 받을 수 있다.
따라서 제3취득자의 그러한 비용상환청구권도 본조의 우선채권에 해당한다.
다만 제3취득자가 실제로 배당을 받으려면 배당요구의 신청을 해야 할 것이기 때문에 본조의 우선채권의 인정도 제3취득자의 배당요구신청이 있어야 가능하다.
3. 절차비용
매각절차비용은 항상 매각대금으로부터 우선변제 받으므로 이것도 우선채권에 해당한다.
이미 지출되었음이 기록상 명백하게 나타난 경매개시결정등기의 등록면허세와 지방교육세, 감정료, 현황조사비용, 각종 증명서 작성비용 등뿐만 아니라 장차 매각절차를 완결할 때까지 지출될 것이 예상되는 경매수수료 등 제반비용도 포함시켜 법원이 산정해야 한다.
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● 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
● 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
