【집행권원의 종류】《확정된 종국판결, 가집행의 선고가 있는 종국판결, 집행판결·집행결정, 항고로만 불복할 수 있는 재판, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정, ..

【집행권원의 종류】《확정된 종국판결, 가집행의 선고가 있는 종국판결, 집행판결·집행결정, 항고로만 불복할 수 있는 재판, 확정된 지급명령, 확정된 이행권고결정, 확정된 화해권고결정, 가압류명령·가처분명령, 집행증서, 파산채권자표·회생채권자표·회생담보권자표·개인회생채권자표》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

<집행권원의 종류>  [이하 법원실무제요 민사집행(I) P.201-225 참조]

 

 

1. 개설

 

현행법상 집행권원으로 인정되고 있는 것은 다음과 같다.

 

가. 민사집행법과 민사소송법에 규정된 집행권원

 

⑴ 판결

 

① 확정된 종국판결(민집 24조)

② 가집행의 선고가 있는 종국판결(민집 24조)

③ 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판에 대한 집행판결(민집 26조 l항)

 

⑵ 판결 이외의 집행권원

 

① 소송상 화해조서, 제소전 화해조서(민집 57조, 56조 5호)

② 청구의 인낙조서(민집 57조, 56조 5호)

③ 항고로만 불복할 수 있는 재판(민집 57조, 56조 1호)

④ 확정된 지급명령(민집 57조, 56조 3호)

⑤ 집행증서(민집 57조, 56조 4호)

⑥ 가압류명령, 가처분명령(민집 291조, 301조)

⑦ 과태료의 재판에 대한 검사의 집행명령(민집 60조)

⑧ 확정된 화해권고결정 (민소 231조)

 

나. 민사집행법과 민사소송법 이외의 법률에 규정된 집행권원

 

① 중재판정에 대한 집행결정(중재법 37조 2항)

② 회생채권자표, 회생담보권자표, 파산채권자표, 개인회생채권자표(채무자회생 255조, 535조, 603조)

③ 법인 회생절차 또는 파산절차에서 법인의 이사 등에 대한 출자이행청구권 또는 그 책임에 기한 손해배상청구권의 조사확정 재판(채무자회생 115조, 117조, 352조, 354조)

④ 조정조서(민조 29조)와 확정된 조정을 갈음하는 결정(민조 30조, 34조 4항)

⑤ 가사소송법에 의한 심판(가소 41조), 조정이나 확정된 초정을 갈음하는 결정(가소 59조 2항), 양육비부담조서(민 836조의2 5항, 가소 41조)

⑥ 소액사건심판법에 의한 확정된 이행권고결정(소액 5조의7 1항)

⑦ 언론중재위원회의 조정 결과 당사자 간에 합의가 성립한 경우, 출석요구를 받은 피신청 언론사 등이 2회에 걸쳐 출석하지 아니하여 조정신청 취지에 따라 정정보도 등을 이행하기로 하는 합의가 이루어진 것으로 보는 경우, 직권조정결정에 대하여 이의신청이 없는 경우 및 중재결정(언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률 23조, 25조 1항)

⑧ 당사자가 예납하지 아니한 비용의 수봉(收棒)결정, 소송구조와 구조의 취소에 의한 비용 추심의 결정(민비 12조 1항, 민소 131조, 132조)

⑨ 비송사건절차법상의 과태료 재판에 대한 검사의 명령(비송 249조)

⑩ 비송사건절차의 비용에 관한 재판(비송 29조 1항)

⑪ 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판에 대한 검사의 명령(형소 477조)

⑫ 이의신청에 대한 중앙토지수용위원회의 재결이 확정된 경우(공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 86조 1항)

⑬ 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권의 심판, 항고심판, 재심과 관련하여 특허심판원장이 정한 심판비용액 또는 심판관이 정한 대가에 관하여 확정된 결정(특허 166조, 실용신안법 33조, 디자인보호법 154조, 상표법 153조)

⑭ 확정된 배상명령 또는 가집행선고가 있는 배상명령이기재된 유죄판결 또는 보호처분 결정서(소촉 34조 1항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 61조 1항)

⑮ 형사피고사건의 피고인과 피해자 사이에 민사상 다툼(해당 피고사건과 관련된 피해에 관한 다툼을 포함하는 경우로 한정)에 관하여 이루어진 합의가 기재된 공판조서(소촉 36조 5항)

⑯ 변호사징계위원회의 과태료 결정(변호사법 90조 4호, 98조의5 2항), 소관 지방법원장의 소속 법무사에 대한 과태료 결정(법무사법 48조 2항 3호, 3항)

⑰ 주택임대차분쟁조정위원회가 당사자 사이의 합의에 따라 작성한 금전, 그밖의 대체물의 지급 또는 부동산의 인도에 관한 강제집행을 승낙하는 취지의 내용이 기재된 조정서 정본(주임 27조)

 

2. 확정된 종국판결

 

 

가. 종국판결

 

⑴ 종국판결은 하나의 심급에서 소송의 전부 또는 일부를 종결시키는 판결을 말한다.

전부판결(민소 198조), 일부판결(민소 200조), 추가판결(민소 212조 1항, 2항)이 포함된다.

그러나 중간판결(민소 201조)은 종국판결이 아니므로 집행권원이 될 수 없다.

 

⑵ 종국판결 중에서도 이행판결만이 집행권원이 된다.

소각하의 소송판결은 물론, 확인(청구기각의 판결도 포함한다) 또는 형성의 판결도 집행권원이 되지 않는다.

 

⑶ 이행판결이라도 모두 집행권원이 되는 것은 아니고 그 강제실현이 허용되지 않는 것과 불가능한 것은 집행권원이 되지 않는다.

우선, 부부의 동거의무나 일정한 장소에서 일정한 노무를 제공할 의무 등의 경우에는 그 의무의 이행을 강제하면 채무자의 인격에 대한 침해가 커서 현대의 문화관념상 시인될 수 없기 때문에 위와 같은 의무의 이행을 명한 판결은 집행권원이 되지 않는다.

그리고 소설을 쓸 의무나 연주를 할 의무 등의 경우에는 그 의무를 강제력에 의하여 실현하게 하더라도 채무의 본지에 적합한 이행이 기대되기 어려워 강제집행이 적당하지 아니하므로 위와 같은 의무의 이행을 명한 판결도 집행권원이 되지 않는다.

 

나. 판결의 확정

 

⑴ 판결의 확정은 판결이 통상의 불복신청방법인 상소(항소, 상고)에 의하여 취소될 수 없는 상태에 이른 경우를 말한다.

이러한 경우의 효력을 판결의 형식적 확정력이라고 한다.

이에 의하여 판결의 기판력(실체적 확정력)이 생기고 집행력도 생긴다.

 

⑵ 판결확정의 시기

 

① 상소가 허용되지 않는 판결은 그 판결 선고 시에 확정된다[다만 상고심절차에 관한 특례법 4조(심리불속행) 및 민사소송법 429조 본문(상고이유서 부제출)에 따른 상고기각판결은 선고가 필요하지 아니하며 상고인에게 판결정본이 송달될 때에 확정된다(상고심절차에 관한 특례법 5조 2항)].

 

판결선고 전에 상소를 제기하지 아니하기로 합의한 경우에도 마찬가지로 판결이 선고된 때 확정된다.

 

그러나 상고할 권리를 유보하고 항소를 하지 아니하기로 합의한 때에는(민소 390조 1항 단서) 상고기간이 경과하여야 판결이 확정된다.

 

한편 당사자의 일방만이 항소하지 하니하기로 약정하는 합의는 공평에 어긋나 불항소합의로서의 효력이 없다(대판 1987. 6. 23. 86다카2728).

 

② 상소가 허용되는 판결은 상소기간(민소 396조 1항, 425조, 판결서가 송달된 날부터 2주일)이 지난 때에 확정되고, 상소가 부적법하다 하여 상소장 내지 상소를 각하하는 재판이 확정된 경우에도 상소기간이 지난 때로 소급하여 확정된다(대판 2014. 10. 15. 2013다25781).

 

상소기간 경과 후에 상소취하가 있는 경우에도 상소기간이 지난 때로 소급하여 판결이 확정되나, 상소기간 경과 전에 상소취하가 있는 경우에는 판결은 확정되지 아니하고 상소기간 내라면 상소인은 다시 상소의 제기가 가능하다(대판 2016. 1. 14. 2015므3455).

 

하지만 지급명령이나 이행권고결정에 대한 이의신청을 취하하면 지급명령이나 이행권고결정이 바로 확정되고(민소 474조, 소액 5조의7 1항 3호), 설령 이의신청을 취하한 후 아직 이의신청기간이 남아 있다고 하더라도 채무자는 다시 이의신청을 할 수 없다(대결 2012. 11. 21. 2011마1980).

 

③ 상소기간 경과 전이라도 상소할 수 있는 당사자 전부가 상소권을 포기한 경우에는 그 포기 시에 확정된다(민소 394조, 425조).

 

판결 선고 후 상소기간 경과 전에 상소를 제기하지 아니하기로 합의한 경우에도 그 합의 성립과 동시에 확정된다.

 

④ 상소기간 내에 적법한 상소가 제기되면 판결의 확정이 차단되었다가, 상소심에서 상소기각의 판결이 있고 그 판결이 확정되면 그때에 원판결도 확정된다.

원판결이 이행판결이면 그것이 확정판결로서 집행권원이 된다.

 

⑤ 제1심판결 일부에 대하여 항소하였다고 하더라도 상소불가분의 원칙에 의해 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단된다(대판 2002. 10. 11. 2002다33137).

 

다시 말하면 1개의 판결 일부에 대하여 상소한 경우라도 판결 전부에 대하여 확정차단의 효력이 생기고, 여러 개의 청구에 대한 1개의 판결이 있는 경우에 일부의 청구에 대하여만 상소가 있어도 확정차단의 효력은 판결 전부에 대하여 생긴다.

 

그러나 통상공동소송에서 상소로 인한 확정차단의 효력은 상소인과 그 상대방에 대해서만 생기고, 다른 공동소송인에 대한 청구에 대하여는 미치지 않는다(대판 2011. 9. 29. 2009다7076).

 

⑥ 1개의 판결 일부에 대하여 항소를 제기한 경우에 항소되지 않은 나머지 부분도 확정이 차단되고 항소심에 이심은 되나, 그 항소인이 변론종결 시까지 항소취지를 확장하지 않는 한 나머지 부분에 관하여는 불복한 적이 없어 항소심의 심판대상이 되지 않고 항소심의 판결 선고와 동시에 확정되어 소송이 종료된다(대판 2011. 7. 28. 2009다35842).

 

⑶ 판결의 확정증명

 

판결의 확정은 판결확정증명서에 의하여 증명된다.

 

판결확정증명서는 원고 또는 피고의 신청에 의하여 제1심법원의 법원사무관등이 내어주지만, 소송기록이 상급심에 있는 때에는 상급법원의 법원사무관등이 그 확정 부분에 대하여만 증명서를 내어준다(민소 499조 1항, 2항)

 

⑷ 확정판결의 취소

 

확정판결이 상소의 추후보완(민소 173조 1항), 재심(민소 451조 1항)에 의하여 취소되면 그것은 판결로서의 효력을 상실하여 집행권원이 되지 않는다.

 

그러나 상소의 추후보완신청이나 재심청구가 있더라도 그 취소가 될 때까지는 판결의 집행력이 정지되지 않고, 다만 법원은 신청에 의하여 집행의 일시정지 또는 실시한 강제집행처분의 취소 등을 명할 수 있다(민소 500조 1항).

 

3. 가집행의 선고가 있는 종국판결

 

가. 가집행의 선고를 할 수 있는 경우

 

⑴ 재산권의 청구에 관한 판결은 가집행의 선고를 붙이지 아니할 상당한 이유가 없는 한 직권으로 담보를 제공하거나 제공하지 아니하고 가집행을 할 수 있다는 것을 선고하여야 한다.

 

다만 어음금·수표금 청구에 관한 판결에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행의 선고를 하여야 한다(민소 213조 1항).

 

가집행의 선고는 종국판결의 주문에 적어야 한다(민소 213조 3항).

 

비재산권의 청구나 의사표시를 하여야 할 의무에 관한 이행판결(민집 263조 1항, 민 389조 2항)에 대하여는 가집행의 선고가 허용되지 않는다.

 

민법 839조의2에 따른 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우에도 판결 또는 심판이 확정되기 전에는 금전지급의무의 이행기가 도래하지 아니할 뿐만 아니라 금전채권의 발생조차 확정되지 아니한 상태에 있으므로, 재산분할의 방법으로 금전의 지급을 명한 부분은 가집행선고의 대상이 될 수 없고, 이는 이혼이 먼저 성립한 후에 재산분할로 금전의 지급을 명하는 경우라고 하더라도 마찬가지이다(대판 2014. 9. 4. 2012므1656).

 

또한 사해행위의 취소와 가액배상을 동시에 선고하는 판결의 가액배상을 명하는 부분도 가집행선고의 대상이 될 수 없다.

 

⑵ 결정으로 가집행을 선고하는 경우도 있다.

즉, 상소법원은 원판결 중 불복신청이 없는 부분에 대하여는 당사자의 신청에 따라 결정으로 가집행의 선고를 할 수 있다(민소 406조 1항, 435조).

 

나. 가집행선고의 효력

 

⑴ 가집행의 선고에 의하여 종국판결에 즉시 집행력이 발생한다.

 

담보를 조건으로 하는 가집행의 선고에서 담보의 제공은 집행력 발생의 조건이 아니고 단지 집행개시의 요건에 지나지 아니하므로 담보를 제공하기 전이라도 집행문을 부여할 수 있다(민집 30조 2항, 40조 2항).

 

가집행의 선고 중에 채무자가 담보를 제공한 때에는 가집행을 면제받을 수 있다는 취지의 기재가 있는 경우가 있는데(민소 213조 2항), 이 경우에 채무자가 담보를 제공한 것은 집행문부여의 장애사유는 아니고 집행행위의 정지, 취소사유가 될 뿐이다(민집 49조 3호, 50조 1항).

 

⑵ 가집행의 선고에 의한 집행력은 상소가 있어도 정지되지 않는다.

 

다만 법원이 집행정지 등의 조치를 취한 때에는 예외이다(민소 501조, 500조 1항).

 

⑶ 가집행의 선고에 기한 집행도 원칙적으로 청구권의 최종적 만족의 단계에까지 나아간다는 점에서는 확정판결에 기한 집행과 동일하나, 그 효력이 확정적인 것이 아니고 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 하는 점(대판 2011. 8. 25. 2011다25145)과 가집행 면제의 선고가 있는 판결에 기한 경우에는 집행관이 금전을 추심하거나 또는 매각대금을 영수하더라도 채무자가 지급한 것으로 간주되지 아니하는 점(민집 201조 2항 단서, 208조 단서)이 확정판결에 기한 집행의 경우와 다르다.

 

가집행의 선고에 기한 집행절차의 계속 중 상소법원에서 원판결이 그대로 확정된 경우에 그 확정판결을 집행기관에 제출하면 가집행은 본집행으로 전환하여 기존의 집행을 확정판결에 기한 집행과 같이 보게 된다.

새삼스럽게 확정판결에 기한 집행을 개시할 필요가 없고, 또한 새로운 집행문을 부여받을 필요도 없다.

 

다. 가집행선고의 실효

 

가집행의 선고는 상소심에서 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고에 의하여 그 한도에서 당연히 효력을 잃으며 집행력도 소멸한다(민소 215조 1항).

 

취소 또는 변경의 판결이 확정되거나 그 판결에 가집행의 선고가 있지 않아도 된다.

 

피고는 그 재판의 정본을 집행기관에 제출하여 집행의 정지 또는 집행처분의 취소를 청구할 수 있다(민집 49조 1호, 50조 1항).

 

그러나 상소심의 판결에 의하여 가집행의 효력이 소멸되거나 집행채권의 존재가 부정된다 하더라도 그에 앞서 이미 완료된 집행절차나 이에 기한 매수인의 소유권 취득 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다(대판 1993. 4. 23. 93다3165).

 

가집행의 선고가 있는 제1심판결이 항소심에서 취소되면 가집행의 선고는 실효되나 항소심판결이 상고심에서 파기되면 그 효력은 다시 회복된다는 것이 판례이므로(대결 1964. 3. 31. 63마78, 대결 1993. 3. 29. 93마246, 247), 특별한 다른 사정이 없는 한 가집행의 선고가 있는 제1심판결에 기하여 다시 집행을 속행할 수 있다.

 

한편 제1심에서 가집행선고부 승소판결을 받아 그 판결에 기해 강제경매를 신청한 다음 항소심에서 조정(조정을 갈음하는 결정 포함) 내지 화해가 성립한 경우, 제1심판결 및 가집행선고의 효력은 조정 내지 화해에서 제1심판결보다 인용 범위가 줄어든 부분에 한하여 실효되고 나머지 부분에 대하여는 여전히 효력이 미친다(대결 2011. 11. 10. 2011마1482)

 

4. 집행판결·집행결정

 

가. 의의

 

집행판결은 외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판(이하 ‘확정재판등’)에 기초하여 강제집행을 할 수 있음을 선언하는 판결이다(민집 26조 1항).

 

외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판은, ① 우리나라의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것, ② 패소한 피고가 소장 또는 이에 준하는 서면 및 기일통지서나 명령을 적법한 방식에 따라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 송달받았거나(공시송달이나 이와 비슷한 송달에 의한 경우를 제외한다) 송달받지 아니하였더라도 소송에 응하였을 것, ③ 그 확정재판등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 효력을 인정하는 것이 우리나라의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것, ④ 상호보증이 있거나 우리나라와 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판 등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것 등의 요건을 모두 갖추면 승인된다(민소 217조).

 

한편 외국법원의 손해배상에 관한 확정재판등이 우리나라의 법률 또는 우리나라가 체결한 국제조약의 기본질서에 현저히 반하는 결과를 초래할 경우에는 해당 확정재판등의 전부 또는 일부는 그 효력이 인정될 수 없고(민소 217조의2 1항), 이를 심리할 때에는 외국법원이 인정한 손해배상의 범위에 변호사보수를 비롯한 소송과 관련된 비용과 경비가 포함되는지와 그 범위를 고려하여야 한다(민소 217조의2 2항).

 

그런데 외국법원의 확정재판등이 이러한 요건을 갖추었는지의 심사를 집행기관에 맡기는 것은 적절하지 아니하므로, 미리 소송절차에서 그 요건을 갖추었는지를 심사한 후 확정재판등의 집행을 허가할 것인지 여부를 정하도록 하기 위하여 민사집행법 26조 1항은 ‘외국법원의 확정판결등에 기초한 강제집행은 대한민국 법원에서 집행판결로 그 강제집행을 허가하여야 할 수 있다.’고 규정하고 있다.

 

이러한 집행판결 제도는, 재판권이 있는 외국의 법원에서 행하여진 확정재판 등에서 확인된 당사자의 권리를 우리나라에서 강제적으로 실현하고자 하는 경우에 다시 소를 제기하는 등 이중의 절차를 강요할 필요 없이 그 외국의 확정재판 등을 기초로 하되, 단지 우리나라에서 그 확정재판등의 강제실현이 허용되는지 여부만을 심사하여 이를 승인하는 집행판결을 얻도록 함으로써 당사자의 원활한 권리실현의 요구를 국가의 독점적·배타적 강제집행권 행사와 조화시켜 그 사이에 적절한 균형을 도모하려는 취지에서 나온 것이다(대판 2010. 4. 29. 2009다68910).

 

한편 2016. 5. 29. 개정 전 중재법 37조 1항은 ‘중재판정의 승인 또는 집행은 법원의 승인 또는 집행판결에 따라 한다.’고 하였으나, 중재판정의 승인, 집행을 간이·신속하게 할 필요가 있다는 등의 이유로 위 개정을 통하여 결정절차로의 전환이 이루어졌다.

 

즉, 개정 중재법 37조는 1힘에서 ‘중재판정은 제38조 또는 제39조에 따른 승인 거부사유가 없으면 승인된다. 다만 당사자의 신청이 있는 경우에는 법원은 중재판정을 승인하는 결정을 할 수 있다.’고 규정하고, 2항에서 ‘중재판정에 기초한 집행은 당사자의 신청에 따라 법원에서 집행결정으로 이를 허가하여야 할 수 있다.’고 규정하고 있다.

 

중재판정의 승인·집행에 관한 요건이나 절차는 중재판정이 국내 중재판정인지, ‘외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약’(이하 ‘뉴욕협약’)을 적용받는 외국중재판정인지, 이를 적용받지 않는 외국중재판정인지에 따라 다르다.

 

즉, 국내중재판정의 경우 중재법 36조 2항에 규정된 취소사유 등이 없으면 승인·집행되어야 하므로(중재법 38조), 위 취소사유가 승인·집행 거부사유가 된다.

 

반면 뉴욕협약을 적용받는 외국 중재판정의 경우에는 승인 또는 집행을 같은 협약에 따라서 하므로(중재법 39조 1항), 뉴욕협약 5조의 승인·집행 거부사유가 적용되고, 뉴욕협약을 적용받지 않는 외국 중재판정에 대하여는 민사소송법 217조와 민사집행법 26조 1항, 27조가 준용된다(중재법 39조 2항).

 

한편 우리나라는 뉴욕협약에 가입하면서 뉴욕협약 1조 3항에 따라 ‘다른 체약국의 영토 내에서 내려진 중재판정의 승인과 집행에 한하여, 그 분쟁이 계약적 성질이거나 아니거나를 불문하고 우리나라법상 상사로 인정되는 법률관계로부터 발생하는 분쟁에만 위 협약을 적용한다.’는 유보선언을 하였으므로, ① 중재지인 외국이 뉴욕협약 가입국이고(상호주의 유보는 중재지를 기준으로 하는 것이지 중재 당사자의 국적을 기준으로 하는 것이 아니다), ② 우리법상 상사관계의 분쟁에 관한 외국 중재판정에 대해서만 뉴욕협약이 적용된다.

 

민사소송법과 민사집행법은 외국법원의 확정재판등에 대한 집행판결제도만 두고 있을 뿐 승인판결제도를 별도로 두고 있지 않지만, 중재법은 중재판정에 대한 집행결정제도와 함께 승인결정제도를 두고 있으므로(중재법 37조 1항), 중재당사자는 강제집행 전에 미리 당해 중재판정이 우리 법상 승인요건을 갖추었음을 확인받기 위하여 법원에 승인결정을 구할 수도 있다.

 

나. 집행판결의 대상이 되는 외국재판의 범위

 

외국법원의 확정재판등에 대한 승인요건을 정한 민사소송법 217조와 217조의2는 이행판결뿐만 아니라 확인·형성판결도 포함하는 취지로 해석하는 것이 당연하겠지만, 민사집행법 26조 1항의 집행판결은 외국법원의 확정재판등을 우리나라에서 강제집행하기 위한 것이므로 집행판결의 대상이 되는 외국법원의 확정재판등은 강제집행을 할 수 있는 집행력 있는 이행판결을 대상으로 한 것으로 해석된다.

 

이와 관련하여 문제가 되는 것은 외국법원의 혼인무효나 이혼판결과 같은 신분에 관한 판결에 대하여도 집행판결이 필요한가이다.

 

이에 관하여는 긍정설과 부정설이 있다.

 

외국법원의 이혼판결에 의한 가족관계등록사무 처리지침(가족관계등록예규 419호)은 외국법원의 이혼판결은 민사소송법 217조가 정하는 조건을 구비하는 한 우리나라에서도 그 효력이 있으므로 이러한 외국판결에 의한 이혼신고는 우리나라 판결에 의한 이혼신고와 마찬가지로 가족관계의 등록 등에 관한 법률 78조, 58조에 따른 절차를 따르도록 하여 원칙적으로 집행판결을 필요로 하지 않는 것으로 하고, 다만 외국판결의 확정 여부가 불분명한 경우, 송달의 적법 여부가 불분명한 경우, 외국법원의 판결절차가 진행될 당시 피고가 해당 외국에 거주하지 않은 경우, 그 밖에 외국판결의 효력이 의심스러운 경우에는 감독법원에 질의하고 그 회답을 받아 처리하도록 하되, 외국판결상의 피고인 대한민국 국민이 해당 외국판결에 의한 이혼신고에 동의하거나 스스로 이혼신고를 한 경우나 외국법원의 이혼판결에 대하여 민사집행법 26조 및 27조에 따른 집행판결을 받은 경우에는 감독법원에 대한 질의가 필요하지 않은 것으로 하고 있다.

 

그러나 외국법원의 혼인무효나 취소판결의 경우에는 호적선례(1-200, 1-336, 2-220)에 따라 여전히 국내에서 집행판결을 받아야만 가족관계등록부 정정신청(혼인무효의 경우)이나 신고(혼인취소의 경우)가 가능하다는 것이 실무이다.

 

다. 관할법원

 

집행판결을 청구하는 소는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할하며, 보통재판적이 없는 때에는 민사소송법 11조의 규정에 따라 청구의 목적 또는 담보의 목적이나 압류할 수 있는 채무자의 재산이 있는 곳의 지방법원이 관할한다(민집 26조 2항).

 

사물관할은 외국법원의 확정재판등에서 인정된 권리의 가액(그 2분의 1이 소송목적의 값임)에 의한다(인지규 16조 1호 가목).

 

외국법원의 확정재판등이 가정법원의 심판사항을 내용으로 하는 경우에도 집행판결청구소송의 관할법원은 가정법원이 아니라 지방법원이다(대판 1982. 12. 28. 82므25).

 

이 중 토지관할은 전속관할이다(민집 21조).

 

중재판정에 대한 승인과 집행에 관한 소송은, ① 중재합의에서 지정한 법원, ② 중재지를 관할하는 법원, ③ 피고 소유의 재산이 있는 곳을 관할하는 법원, ④ 피고의 주소 또는 영업소, 주소 또는 영업소를 알 수 없는 경우에는 거소, 거소도 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 주소 또는 영업소를 관할하는 법원 중 어느 하나에 해당하는 법원이 관할한다(중재법 7조 4항).

 

라. 소제기와 심리 등

 

집행판결의 청구는 소제기의 방식에 의하여야 하므로 반드시 당사자와 법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적은 서면을 법원에 제출하는 방식으로 하여야 하고(민소 248조, 249조 준용), 소장에는 민사소송 등 인지법 2조에 따른 인지를 붙여야 한다.

 

소장이 접수되면 사건번호(가단, 가합)와 사건명(집행판결)을 붙이고 민사사건부에 전산입력한 뒤 기록을 만든다.

 

심리의 대상은 외국법원의 확정재판등이 민사소송법 217조, 217조의2에서 정한 요건을 모두 갖추었는가의 여부이고, 외국법원 확정재판등의 옳고 그름이 아니다(민집 27조 1항).

 

소송절차이므로 변론을 열어 심리하여야 한다.

 

외국판결이나 그 밖의 외국어로 작성된 문서에는 번역문을 붙여야 한다(민소 277조).

 

중재판정에 대한 승인 또는 집행허가 신청서에는 각 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호, 재민 91-1).

 

신청서가 접수되면 사건번호(카기)와 사건명(중재판정의 승인, 중재판정의 집행)을 붙이고 (기타)민사신청사건부에 전산입력한 뒤 기록을 만든다.

 

중재판정에 대한 승인 또는 집행을 신청하는 당사자는 중재판정의 정본이나 사본을 제출하여야 하고, 중재판정이외국어로 작성되어 있는 경우에는 한국어 번역문을 첨부하여야 한다(중재법 37조 3항).

 

마. 판결 등

 

심리 결과, 원고가 외국법원의 확정재판등이 확정된 것을 증명하지 아니하거나 그 확정재판등이 민사소송법 217조의 요건을 갖추지 아니한 때에는 법원은 소를 각하하여야 한다(민집 27조 2항).

 

민사소송법 217조의2에 따라 외국법원의 손해배상에 관한 확정재판등이 승인될 수 없는 때에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.

 

심리 결과 집행판결청구 등이 이유 있다고 인정될 때에는 그 외국법원의 확정재판등(또는 중재판정)을 명시하여 집행할 수 있음을 선언하는 집행판결(또는 집행결정)을 한다.

 

그 판결 주문은 일반적으로 “위 당사자 사이의 00국 00법원 00호 00사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 선고한 판결에 기초한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 1항은 가집행할 수 있다.” 또는 “위 당사자 사이의 00국 00법원 00호 00사건에 관하여 위 법원이 20 . . . 선고한 피고는 원고에게 00달러를 지급하라는 판결에 기초한 강제집행을 허가한다. 소송비용은 피고가 부담한다. 1항은 가집행할 수 있다.”라는 형식이 된다.

 

외국법원 확정재판등의 당사자와 집행판결의 당사자가 다른 경우에는 “00국 00법원이 000와 피고 사이의 같은 법원 00호 00사건에 관하여 선고한(또는 ...... 지급하라는) 판결에 기초한 ‘원고의 피고에 대한’ 강제집행을 허가한다.”라는 식으로 ‘원고의 피고에 대한’이라는 문구를’ 삽입한다.

 

외국화폐로 표시된 외국법원 확정재판등의 주문을 집행판결에서 우리나라의 화폐로 환산하여 표시할 필요는 없다.

 

환산은 집행판결에 기초하여 실제로 집행할 때 그 당시의 환율에 의하여야 한다(민 378조).

 

바. 집행판결 등에 의한 집행

 

집행판결 등이 있는 경우에 무엇이 집행권원이 되는가에 관하여는, 집행판결의 성질을 확인판결로 보는가, 이행판결로 보는가, 또는 형성판결로 보는가에 따라 결론이 달라지나, 통설인 형성판결설에 의하면 외국판결 또는 중재판정과 집행판결이 결합한 것이 집행권원이 된다.

 

그러나 집행판결의 주문에 집행되어야 할 청구권이 표시되어 있는 경우에는 집행판결만으로써 집행권원이 된다고 보아도 무방할 것이다.

 

집행판결은 가집행의 선고가 있거나 확정되면 집행권원이 된다.

 

일반판결과 같이 집행문의 부여가 있어야 한다.

 

집행문은 집행판결소송의 제1심 수소법원 법원사무관등이 집행판결정본의 끝에 덧붙여 적는 방법으로 부여한다(민집 28조 2항, 29조 1항).

 

5. 항고로만 불복할 수 있는 재판

 

가. 의의

 

항고로만 불복할 수 있는 재판은 판결 이외의 재판인 결정·명령으로서 법률에 의하여 항고로써 불복신청이 허용되는 것을 말한다.

 

항고는 즉시항고나 통상항고를 불문한다.

 

단, 민사소송법 449조의 특별항고와 같이 이례적인 것은 제외된다.

 

현실로 항고의 여지가 없는 재판, 예를 들어 대법원이 한 재판이나 즉시항고를 위한 불변기간이 경과하거나 항고권을 포기한 재판이라 하더라도 그것이 추상적으로 항고가 가능한 성질의 재판이면 여기에 포함된다.

 

이러한 재판이 집행권원으로 되기 위해서는 그 내용이 이행을 명하는 것이며 집행이 가능한 것이어야 한다.

 

이러한 재판은 고지에 의하여(민소 221조 1항) 즉시 협의의 집행력이 생기며 집행권원이 된다(민집 56조 1호).

 

나. 종류

 

① 소송비용 상환결정(민소 107조 1항, 2항)

② 소송비용액 확정결정(민소 110조 1항)

③ 피구조자의 소송승계인이나 피구조자에 대한 유예소송비용의 납입명령(민소 130조 2항, 131조)

④ 증인 또는 감정인에 대하여 소송비용의 부담을 명하는 결정(민소 311조 l항, 318조, 326조, 333조)

⑤ 부동산인도명령 등(민집 136조 1항, 3항) : 부동산인도명령(민집 136조 1항)은 집행문을 부여받아야 집행할 수 있고, 청구이의의 소로 그 집행력의 배제를 청구할 수 있다.

한편 부동산의 관리를 위한 인도명령(민집 136조 3항)은 보전처분에 준하는 성질을 가지므로 발령 후 당사자의 승계가 없는 한 집행문 없이 집행할 수 있다.

⑥ 대체집행에서 채무자에게 비용의 지급을 명하는 결정(민집 260조 2항)

⑦ 간접강제에서 금전배상을 명하는 결정(민집 261조 1항)

 

다. 집행력

 

통상항고를 할 수 있는 결정·명령은 고지에 의하여 즉시 집행력이 발생하고 항고가 있어도 집행정지의 효력이 없으므로 항고를 제기한 채무자는 민사소송법 448조의 집행정지결정을 받아 그 재판정본을 집행기관에 제출하여야만 집행의 개시, 속행을 저지할 수 있다(민집 49조 2호).

 

한편 소송비용액 확정결정과 같이 민사소송법상의 즉시항고를 할 수 있는 재판도 고지에 의하여 즉시 집행력이 발생하나, 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지므로(민소 447조) 즉시항고 기간이 경과한 후에 집행문을 부여하는 것이 타당하며(재민 80-2), 즉시항고 제기 후에는 집행문을 부여할 수 없다.

 

다만 즉시항고에 집행정지의 효력이 있는 경우라도 즉시항고의 제기 전에 집행문이 부여되어 집행이 개시된 경우에는 즉시항고의 제기에 의하여 당연히 집행이 정지되는 것은 아니고 채무자는 민사소송법 448조의 재판정본을 집행기관에 제출하여서 집행을 정지시킬 수 있을 뿐이다.

 

그러나 부동산인도명령과 같은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 즉시항고(민집 15조 1항)가 집행정지의 효력을 가지지 않는다(민집 15조 6항 본문).

 

다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민집 15조 6항 단서).

 

6. 확정된 지급명령

 

지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정된 때에 지급명령은 확정되어 확정판결과 같은 효력이 있으므로(민소 474조), 확정된 지급명령은 집행권원이 된다(민집 56조 3호).

 

확정된 지급명령에 기한 강제집행은 원칙적으로 집행문을 부여받을 필요 없이 지급명령정본에 의하여 행한다(민집 58조 1항 본문).

 

구 민사소송법은 확정된 지급명령의 경우에도 확정판결과 마찬가지로 집행문을 부여받도록 하였으나, 민사집행법에서 이를 개정하여 확정된 지급명령의 경우에는 집행문 없이 곧바로 강제집행을 할 수 있도록 하였다

그러나 ① 지급명령의 집행에 조건을 붙인 경우, ② 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우, ③ 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 집행문을 부여받아야 하고(민집 58조 1항 단서), 이러한 경우 집행문은 지급명령을 내린 지방법원, 지방법원 지원 또는 시·군법원의 법원사무관등이 재판장(사법보좌관)의 명령을 받아 내 어준다(민집 57조, 28조 2항, 30조 2항, 31조 1항, 32조 1항).

 

한편 채권자가 여러 통의 집행문을 신청하거나 전에 내어 준 집행문을 돌려주지 아니하고 다시 집행문을 신청(재도부여신청)한 경우에, 집행권원이 확정판결인 때에는 재판장(사법보좌관)의 명령이 있는 때에 한하여 법원사무관등이 이를 내어주는 데 반하여(민집 35조 1항), 집행권원이 확정된 지급명령인 때에는 재판장(사법보좌관)의 명령 없이 법원사무관등이 이를 부여하고 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다(민집 58조 2항).

 

확정된 지급명령에 관한 집행문부여의 소, 청구이의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 지급명령을 내린 지방법원, 지방법원 지원 또는 시·군법원이 관할하되(민집 58조 4항), 시·군법원에서 내린 지급명령에 관한 소송으로서 그 집행권원에서 인정된 권리가 소액사건심판법의 적용대상이 아닌 사건인 경우에는 시·군법원이 있는 곳을 관할하는 지방법원 또는 지방법원 지원이 관할한다(민집 22조 1호).

 

그 청구가 합의사건인 때에는 합의부에서 재판한다(민집 58조 5항).

 

확정된 지급명령에 관한 청구이의의 주장에 관하여는 집행증서에 관한 경우와 마찬가지로 민사집행법 44조 2항의 규정이 적용되지 않으므로 이의이유의 발생시기에 관하여 아무런 제한이 없다(민집 58조 3항).

 

7. 확정된 이행권고결정

 

소액사건에 관한 이행권고결정에 대하여 피고가 이의신청기간 내에 이의신청을 하지 않거나 이의신청을 하였다가 이를 취하하거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정된 때에 이행권고결정은 확정되어 확정판결과 같은 효력을 가지므로(소액 5조의7 1항), 민사집행법 56조 5호의 집행권원이 된다.

 

이행권고결정이 확정되면 법원사무관등은 이행권고결정서의 정본을 원고에게 송달하여야 하는데(소액 5조의7 2항), 원고는 이 결정서 정본에 집행문을 부여받을 필요 없이 강제집행을 할 수 있다(소액 5조의8 1항 본문).

 

다만 ① 이행권고결정의 집행에 조건을 붙인 경우, ② 당사자의 승계인을 위하여 강제집행을 하는 경우, ③ 당사자의 승계인에 대하여 강제집행을 하는 경우에는 집행문을 부여받아야 하고(소액 5조의8 1항 단서), 이러한 경우 집행문은 이행권고결정을 한 지방법원 또는 시·군법원의 법원사무관등이 재판장(사법보좌관)의 명령을 받아 내어준다(민집 57조, 28조 2항, 30조 2항, 31조 l항, 32조 1항).

 

한편 채권자(원고 또는 원고의 승계인)가 여러 통의 이행권고결정서의 정본을 신청하거나 전에 내어준 이행권고결정서 정본을 돌려주지 아니하고 다시 이행권고결정서 정본을 신청한 때에는 법원사무관등이 재판장(사법보좌관)의 명령을 받을 필요 없이 독자적인 서면심사를 거쳐 이를 내어주고 그 사유를 원본과 정본에 적어야 한다(소액 5조의8 2항.

 

확정된 이행권고결정에 대한 집행문부여의 소, 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의의 소는 이행권고결정을 한 지방법원 또는 시·군법원의 관할에 속하는 것으로 해석되고, 그 토지관할은 전속관할이다(민집 21조).

 

청구에 관한 이의의 주장에 관하여는 민사집행법 44조 2항의 규정이 적용되지 않으므로(소액 5조의8 3항), 이의이유의 발생시기에 관하여 아무런 제한이 없다.

 

8. 확정된 화해권고결정

 

법원·수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속 중인 사건에 대하여 직권으로 당사자의 이익, 그 밖의 모든 사정을 참작하여 청구의 취지에 어긋나지 아니하는 범위 안에서 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있고(민소 225조 1항), 화해권고결정은 민사소송법 226조 1항의 기간 이내에 이의신청이 없거나 이의신청에 대한 각하결정이 확정되거나 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기한 때에는 재판상 화해와 동일한 효력이 있다(민소 231조).

 

9. 가압류명령, 가처분명령

 

가압류·가처분의 집행에는 강제집행에 관한 규정이 준용되므로(민집 291조, 301조), 가압류·가처분 명령은 집행권원이 된다.

 

이 명령은 그 자체가 집행력있는 집행권원과 동일한 효력이 있어 집행문의 부여가 필요하지 않고 즉시 집행할 수 있다.

 

다만 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에는 승계집행문의 부여가 필요하다(민집 292조 1항, 301조).

 

10. 집행증서

 

가. 의의

 

① 공증인[공증인으로 임명된 임명공증인과 공증인가를 받은 법무법인·법무법인(유한) 또는 법무조합 등의 인가공증인을 포괄한다. 공증인법 1조의2 1호 참조]이 작성한 공정증서 중 일정한 금액의 지급이나 대체불 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여 작성한 것으로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적혀 있는 증서(민집 56조 4호, 공증인법 15조의2)와 ② 공증인이 어음·수표에 첨부하여 강제집행을 인낙하는 취지를 적어 작성한 공정증서(공증인법 56조의2 1항) 및 ③ 공증인이 건물이나 토지 또는 대통령령으로 정하는 동산(이하 ‘특정동산’)의 인도 또는 반환을 목적으로 하는 청구에 대하여 강제집행을 승낙하는 취지를 기재하여 작성한 공정증서는 집행권원이 되는데, 이를 집행증서라고 한다.

 

다만 위 ③의 공정증서 중 임차건물의 인도 또는 반환에 관한 것은 임대인과 임차인 사이의 임대차 관계 종료를 원인으로 임차건물을 인도 또는 반환하기 전 6개월 이내에 작성되는 경우로서 그 증서에 임차인에 대한 금원 지급에 대하여도 강제집행을 승낙하는 취지의 합의내용이 포함되어 있는 경우에만 작성할 수 있다(공증인법 56조의3 1항 단서).

 

나. 집행증서의 요건

 

⑴ 공증인이 그 권한 내에서 작성한 공정증서이어야 한다.

 

① 공증인이 스스로 작성한 증서이어야 하고, 사문서의 진정성립 또는 그 내용이 진실하다는 것을 인증한 것만으로는 집행증서가 되지 않는다.

 

단, 사서증서를 인용하여 작성한 공정증서도 집행권원이 된다.

 

② 공증인의 권한에 의한 것이란 적극적으로는 당사자나 그 밖의 관계인의 촉탁에 의하여야 하고(공증인법 2조), 공증인의 직무집행구역인 그 소속 지방검찰청의 관할 구역 내의 직무집행행위에 해당하여야 하며(같은 법 16조), 소극적으로는 공증인에게 법정의 제척원인이 없을 것(같은 법 21조) 등을 가리킨다.

 

촉탁은 당사자 쌍방으로부터 있어야 하며 일방 촉탁에 의한 공정증서는 집행권원이 될 수 없다.

 

어음·수표 공증의 경우에는 그 발행인과 수취인, 양도인과 양수인 또는 각 그 대리인의 촉탁이 있을 경우에 한하여 작성할 수 있다(같은 법 56조의2 2항).

 

한편 건물·토지·특정동산의 인도 등에 관한 법률행위 공증의 경우에는 어느 한 당사자가 다른 당사자를 대리하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하여 촉탁할 수 없다(같은 법 56조의3 2항).

 

③ 집행증서는 법률이 정한 방식에 따라 작성되어야 한다.

 

공증인법상 증서작성의 절차와 형식에 관한 규정(공증인법 35조 ∽ 40조)에 따라 국어를 사용하여 작성되어야 한다(공증인법 26조 1항).

 

어음·수표 공증의 경우에는 어음·수표의 원본을 붙여 증서의 정본을 작성하고, 그 어음·수표의 사본을 붙여 증서의 원본 및 등본을 작성한다(같은 법 56조의2 3항).

 

④ 구 변호사법(2005. L 27. 법률 제7357호로 개정되기 전의 것) 59조에 의하면 공증인가 합동법률사무소도 공증에 관한 업무를 할 수 있었으나, 변호사법이 위 법률로 개정되면서 공증인가 합동법률사무소 제도가 폐지되었다.

 

다만 위 법률 개정 당시 종전의 규정에 의하여 인가를 받은 공증인가 합동법률사무소는 공증인의 직무에 속하는 업무를 계속 수행할 수 있다(위 개정법률 부칙 6조).

 

⑵ 일정한 금액의 지급, 대체물 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여, 건물이나 토지 또는 특정동산의 인도 또는 반환을 목적으로 하는 특정의 청구를 표시하여야 한다.

 

① 종전에는 금전의 지급이나 대체물 또는 유가증권의 급여를 목적으로 하는 청구에 관하여만 집행증서를 작성할 수 있었으나, 공증인법이 2013. 5. 28. 법률 제11823호로 개정되면서 56조의3이 신설되어 건물이나 토지 또는 특정동산의 인도 또는 반환을 목적으로 하는 청구에 관하여도 집행증서를 작성할 수 있게 되었다.

 

다만 임차인 보호를 위하여 임차건물의 인도 또는 반환에 관한 집행증서는 임대차 관계 종료를 원인으로 임차건물을 인도 또는 반환하기 전 6개월 이내에, 나아가 임차인에 대한 보증금 반환도 함께 이루어지도록 그 금원지급에 대하여도 강제집행을 승낙하는 취지의 합의내용이 포함되어 있는 경우에만 작성할 수 있도록 하는 한편, 건물·토지·특정동산의 인도 등에 관한 집행증서의 집행문은 법원의 허가를 받아 부여하도록 하였다.

 

② 특정의 구체적인 청구일 것이 필요하다.

즉, 다른 청구와 식별할 수 있을 정도의 표시가 있어야 한다.

 

집행증서에 관한 집행력의 존부·범위는 그것에 표시된 특정청구만을 표준으로 하여 결정하여야 하며, 그 특정청구가 객관적 사실에 합치되는가는 집행증서의 집행권원으로서의 효력에 영향을 미치지 않는다,

 

③ 지급할 금액, 수량 등이 증서상 일정하여야 한다.

즉, 증서상 금액 또는 수량이 명기되어 있든가 증서 자체로부터 이를 산출할 수 있어야 한다(예를 들어, 이자에 관하여 이율과 기간이 결정되어야 한다).

 

그것이 명확하게 되어 있으면 청구가 기한부, 조건부 또는 반대급여에 달려있는 경우라도 무방하다.

예를 들어, 일정한 백미를 인도하되 인도불능인 경우에는 시가로 환산한 금액을 지급한다는 기재가 있으면 전단의 백미 인도 부분은 집행권원이 되나 후단의 금전채무에 관한 부분은 일정한 것이라고 할 수 없어 집행권원이 되지 못한다.

 

당좌대월계약에 의한 한도액의 기재는 당사자 사이에 장래 거래되는 금액의 최고한도를 표시한 것일 뿐이고 채무자가 실제로 부담한 채무의 금액은 아니므로, 이러한 공정증서의 기재 내용은 일정한 금액의 지급을 정한 것이라 할 수 없다는 것이 통설의 입장이다.

 

⑶ 채무자가 강제집행을 승낙하는 취지의 기재가 있어야 한다.

 

이러한 의사표시의 기재를 집행수락문언(약관) 또는 집행약관이라고 한다.

집행수락의 의사표시는 집행력 발생의 기본이 되는 것으로서 공증인에 대한 채무자의 소송행위이다.

따라서 소송능력, 소송대리권 등 소송행위의 일반요건에 흠결이 있으면 그 집행증서에 집행력이 생기지 않는다.

 

또한, 학설은 견해가 나뉘나, 집행수락의 의사표시에는 민법상의 표현대리 규정이 적용 또는 준용될 수 없다는 것이 판례의 입장이다(대판 1984. 6. 26. 82다카1758, 대판 1994. 2. 22. 93다42047).

기본이 되는 행위의 대리권을 수여받은 사람이 그 수권의 범위를 넘는 행위를 하고 그에 관하여 공정증서를 작성한 경우에 그 수권의 범위 내에서는 본인이 기본이 되는 행위에 따른 실체법상의 채무를 부담하지만, 그 공정증서는 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것이므로 집행권원으로서의 효력이 없고(대판 2001. 2. 23. 2000다45303, 453 10 참조), 무효인 공정증서에 기하여 진행된 경매절차 역시 무효이어서 매수인은 소유권을 취득하지 못하며 그 등기는 원인무효로서 말소되어야 함이 원칙이고, 다만 무효주장이 금반언 및 신의칙에 위반되는 경우에는 그 주장이 제한될 뿐이다(대판 2002. 5. 31. 2001다64486 등).

 

무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 집행권원으로서의 효력이 없는 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었더라도 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없으므로, 제3채무자는 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다(대판 2016. 12. 29. 2016다22837).

 

한편 대리권의 흠결이 있는 공정증서라고 하더라도 추인은 가능하지만, 그 집행인낙에 대한 추인의 의사표시는 당해 공정증서를 작성한 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 하고, 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의해서는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 집행권원이 유효하게 될 수는 없다(대판 2006. 3. 24. 2006다2803).

 

쌍방대리의 금지에 관한 민법 124조의 적용에 관하여도 견해가 대립되나, 가령 집행약관을 포함한 계약조항이 이미 당사자 사이에 결정되어 있고 공정증서 작성의 대리인이 단지 위 계약조항을 공정증서로 작성하기 위한 대리인이고 새로이 계약조항을 결정하는 것이 아니라면 이러한 대리관계는 쌍방대리금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 할 것이다[대판(전) 1975. 5. 13. 72다1183 참조].

 

한편 공증인법은 건물·토지·특정동산의 인도 등에 관한 집행증서의 작성을 촉탁할 때에는 어느 한 당사자가 다른 당사자를 대리하거나 어느 한 대리인이 당사자 쌍방을 대리하지 못한다는 명문의 규정을 두고 있다(공증인법 56조의3 2항).

 

다. 효력

 

⑴ 집행력

 

집행증서가 앞에서 살펴본 요건을 갖춘 경우에는 다른 집행권원과 마찬가지로 집행력이 있다.

 

다만 집행증서에는 기판력이 없으므로, 증서에 기재된 청구가 당초부터 불성립 또는 무효인 경우에도 청구이의의 소를 제기할 수 있고(민집 59조 3항), 집행증서 있는 청구권에 관하여도 이행 또는 확인의 소를 제기할 수 있다.

 

⑵ 집행증서의 요건에 흠결이 있는 경우

 

앞에서 살펴본 집행증서의 요건 가운데 하나라도 흠결된 경우에 그 집행증서는 집행력이 없고, 이러한 의미에서 그 집행증서는 무효라 할 것이다.

 

따라서 공증인은 이에 대하여 집행문을 부여할 수 없고, 만일 집행문이 부여된 경우에는 집행문부여에 대한 이의로써 다툴 수 있다(민집 59조 2항).

 

집행증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 채무자의 단독의사표시로서 법률에 규정된 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이므로, 집행수락약관의 기재가 있으나 그것이 미성년자 또는 무권대리인에 의하여 이루어지고 추인이 없는 경우에 그 집행증서는 집행권원으로서의 효력이 없다.

 

한편 이 경우 그 무효를 주장하는 방법에 관하여, 종래의 실무는 집행증서의 무효원인이 무권대리와 같이 실체법에 기한 것인 경우에 그 무효원인의 존부를 기록만으로 쉽게 판단할 수 없다는 이유에서 청구이의의 소에 의하여 집행력의 배제를 구하여야 한다는 입장이었으나(대판 1989. 12. 12. 87다카3 125), 대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정이 “집행증서상의 명의를 모용당하였다고 주장하는 채무자는 그 집행증서에 채무자 본인의 집행촉탁 및 집행수락의 의사가 결여되었음을 내세워 집행문부여에 대한 이의로써 무효인 집행증서에 대하여 부여된 집행문의 취소를 구하는 것도 가능하다고 할 것이고, 이 경우 이의를 심리하는 법원으로서는 임의적 변론을 거쳐 결정의 형식으로 그 당부를 판단하면 족하며, 반드시 심문 또는 변론절차를 열거나 제출된 자료만으로 소명이 부족하다 하여 신청인에게 추가 소명의 기회를 주어야 하는 것은 아니다.”라고 하여 청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의신청이 모두 가능하고 어느 방법에 의할지는 당사자가 자유로이 선택할 수 있다는 견해를 채택하였다.

 

⑶ 집행증서의 기재 내용이 객관적 사실과 일치하지 아니하거나 증서에 기재된 청구의 성립원인인 법률행위가 무효 또는 취소될 수 있는 경우 이러한 경우에 그 집행증서는 집행권원으로서 유효하다.

 

공증인법 25조는 ‘공증인은 법령에 위반한 사항, 무효인 법률행위와 무능력으로 인하여 취소할 수 있는 법률행위에 관하여는 증서를 작성할 수 없다’고 규정하고 있어 이에 위반한 증서는 집행증서의 요건에 흠결이 있어 무효가 아닌가 하는 의문도 들지만, 이 규정은 공증인에 대한 훈시규정으로 봄이 타당하므로 이에 위반하여 작성된 증서를 무효라고 보아서는 아니 될 것이다.

 

따라서 증서에 기재된 청구권이 실체법상 불성립 또는 무효라 하더라도 청구이의의 소에 의하여 그 집행력을 배제하지 않는 한 그 집행증서는 일응 유효하다고 보아야 한다.

 

채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없다(대판 2016. 3. 24. 2015다248137).

 

한편 청구이의 판결이 확정되더라도 당해 집행권원의 원인이 된 실체법상 권리관계에 기판력이 미치지 않으므로, 집행증서에 대하여 청구이의의 소를 제기하지 않고 그 작성원인이 된 채무에 관하여 채무부존재확인의 소를 제기한 경우에 그 목적이 오로지 집행증서의 집행력 배제에 있는 것이 아닌 이상 청구이의의 소를 제기할 수 있다는 사정만으로 채무부존재확인소송이 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것은 아니다(대판 2013. 5. 9. 2012다108863).

 

11. 파산채권자표, 회생채권자표, 회생담보권자표, 개인회생채권자표

 

확정채권에 대하여 채무자가 채권조사의 기일에 이의를 진술하지 아니한 때에는 파산채권자표의 기재는 파산선고를 받은 채무자에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 가지고(채무자회생 535조 1항), 채권자는 파산종결 후에 파산채권자표의 기재에 의하여 강제집행을 할 수 있다(채무자회생 535조 2항).

 

회생채권 또는 회생담보권에 기하여 회생계획에 의하여 인정된 권리에 관한 회생채권자표 또는 회생담보권자표의 기재는 회생계획인가의 결정이 확정된 때에 확정판결과 동일한 효력이 있고(채무자회생 255조 1항), 이러한 권리로서 금전의 지급 그 밖의 이행의 청구를 내용으로 하는 권리를 가진 자는 회생절차종결 후 채무자와 회생을 위하여 채무를 부담한 지에 대하여 회생채권자표 또는 회생담보권자표에 의하여 강제집행을 할 수 있다(채무자회생 255조 2항).

 

또한 확정된 개인회생채권을 개인회생채권자표에 기재한 경우 그 기재는 확정판결과 동일한 효력이 있고(채무자회생 603조 3항), 개인회생채권자는 개인회생절차폐지결정이 확정된 때에는 채무자에 대하여 개인회생채권자표에 기하여 강제집행을 할 수 있다(채무자회생 603조 4항).

 

이러한 파산채권자표 등에 기한 강제집행의 경우에 민사집행법 2조 내지 18조, 20조, 28조 내지 55조의 규정이 준용된다(채무자회생 255조 3항, 535조 2항, 603조 5항).

 

한편 판례는 개인회생채권자표와 관련하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 603조 3항에서의 ‘확정판결과 동일한 효력’은 기판력이 아닌 확인적 효력을 가지고 개인회생절차 내부에 있어 불가쟁의 효력이 있다는 의미에 불과하여 애당초 존재하지 않는 채권이 확정되어 개인회생채권자표에 기재되어 있더라도 이로 인하여 채권이 있는 것으로 확정되는 것이 아니므로 채무자로서는 별개의 소송절차에서 채권의 존재를 다툴 수 있고, 이는 개인회생채권자목록의 내용에 관하여 이의가 있어 개인회생채권조사확정재판이 신청되고 개인회생채권조사확정재판이 있었으나, 개인회생채권조사확정재판에 대한 이의의 소가 제소기간 안에 제기되지 아니하여 위 법률 607조 2항에 의해 재판이 개인회생채권자 전원에 대하여 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 경우에도 마찬가지이며, 이와 같이 확정된 개인회생채권에 관한 개인회생채권자표의 기재에 기판력이 없는 이상 그에 대한 청구이의의 소에서도 기판력의 시간적 한계에 따른 제한이 적용되지 않으므로, 청구이의의 소송심리에서는 개인회생채권 확정 후에 발생한 사유뿐만 아니라 개인회생채권 확정 전에 발생한 청구권의 불성립이나 소멸 등의 사유도 심리·판단하여야 한다고 판시하고 있다(대판 2017. 6. 19. 2017다204131).

 

파산채권자표, 회생채권자표, 회생담보권자표의 경우에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.